Sentencia Social 2724/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6252/2022 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como hemos visto, estima parcialmente la demanda interpuesta por Isidro, dirigida contra la empresa REPARA TU DEUDA LEGAL GROUP S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y declara constitutiva de despido improcedente la extinción de contrato temporal producida el 10.9.2020, condenando a la empresa demandada a optar, en plazo legal, entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación o el pago de una indemnización de 743,82 euros.

En la demanda, el demandante, como petición principal, solicitaba que el acto extintivo fuera declarado despido nulo por vulneración de los derechos fundamentales a la integridad física, psíquica y moral, y tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad), y que se condenara a la demandada a su readmisión con abono de los salarios dejados de percibir más una indemnización de 105.000 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales. Subsidiariamente, solicitaba la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias legalmente procedentes más la condena a la demandada de una indemnización adicional de 25.000 euros.

La sentencia de instancia desestima la petición de nulidad del despido por considerar que no se ha producido la vulneración de derechos fundamentales alegada y estima la petición de improcedencia por considerar que el contrato de trabajo ha sido celebrado en fraude de ley y que, en consecuencia, la relación laboral es indefinida. Sin embargo, desestima la petición de indemnización adicional de 25.000 euros formulada en la demanda.

Frente a la sentencia de instancia, el demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma y la estimación de la demanda. Articula el recurso con arreglo a seis motivos de revisión fáctica, formulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS, y tres motivos de censura jurídica, formulados al amparo de lo dispuesto en la letra c) de dicho precepto.

El recurso es impugnado por la empresa demandada, que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Debemos examinar, en primer lugar, los motivos del recurso dirigidos a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, en los que el recurrente solicita nueva redacción para los hechos probados cuarto, quinto, sexto y octavo de la misma, y supresión de los hechos probados séptimo y decimosexto. Sin embargo, con carácter previo a dicho examen, es necesario tener en cuenta que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo, de forma reiterada, que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

TERCERO.- Revisión de los hechos probados cuarto, quinto, séptimo y decimosexto de la sentencia de instancia (respectivamente, motivos primero, segundo, cuarto y sexto).

Dichos motivos deben ser examinados conjuntamente porque se refieren a los hechos probados en los que se plasman los burofaxes que se remitieron las partes y obrantes a los folios 84 a 91 y 94 de los autos. En este sentido, frente a la redacción de dichos hechos probados que figura en la sentencia de instancia, transcrita en el apartado de antecedentes de hecho de la presente resolución, el recurrente, con invocación de los burofaxes mencionados, propone nueva redacción para los hechos probados cuarto y quinto, al mismo tiempo que, como consecuencia de la nueva redacción de los mismos, solicita la supresión de los hechos probados séptimo y decimosexto por reiterativos.

La empresa, por su parte, se opone a la estimación de los motivos por considerar, en síntesis, que son fruto de la libre valoración de la prueba, realizada por el magistrado de instancia.

A la vista del planteamiento del recurrente y una vez examinada la nueva redacción que propone para los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia de instancia, que damos por reproducida, consideramos que si bien la sistemática de la sentencia de instancia al ordenar los hechos probados puede resultar algo confusa, pues parecería más lógico que los hechos probados séptimo y decimosexto figuraran a continuación del cuarto y el quinto, los datos contenidos en la nueva redacción propuesta por el recurrente ya constan en los cuatro hechos probados, leídos conjuntamente, además de que la remisión a los burofaxes hace innecesario detallar su contenido en el relato fáctico. Todo ello, a excepción del dato referido a las fechas de envío y recepción del burofax empresarial fechado a 26.6.2020, en el que se le concede teletrabajo al recurrente durante sesenta días, pues, frente al hecho probado decimosexto de la sentencia de instancia, donde se declara que la comunicación se produjo el mismo 26.6.2020, el recurrente sostiene que la empresa le concedió el teletrabajo el 6.7.2020 y después de que mandara el primero de los dos burofaxes de ese día, reiterando la solicitud formulada el 22.6.2020. Sin embargo, dichas alegaciones, en las que el recurrente basa el texto que propone para los nuevos hechos probados cuarto y quinto, no pueden ser acogidas porque se basan, exclusivamente, en las manifestaciones que efectúa el recurrente en el segundo de los burofaxes del 6.7.2020 y que, además, solo se refieren a la recepción del burofax empresarial, no a la fecha de emisión, aparte de que dificilmente podía la empresa, el mismo 6.7.2020, recibir la segunda solicitud de teletrabajo y enviar su burofax, de modo que este fuera recibido por el recurrente el mismo día y antes de las 13:55 horas. Lo lógico es pensar que fue mandado antes del 6.7.2020, aunque llegara a conocimiento del recurrente después de que este mandara el primer burofax de dicho día. En cualquier caso, como decimos, ninguno de los documentos invocados por el recurrente permite afirmar que la empresa no decidió conceder el teletrabajo a este hasta la recepción de la segunda solicitud. Y, desde luego, carece de sentido alguno sustentar dicha tesis arguyendo que la empresa, en el burofax fechado a 1.9.2020 (folio 92), al que haremos referencia más adelante, dijo acusar recibo de los burofaxes del recurrente de 22.6.2020 y 6.7.2020, pues es palmario que ya los había recibido antes, a tenor de las propias manifestaciones del recurrente en el segundo burofax de 6.7.2020, donde, recordemos, agradece que se le haya concedido el teletrabajo.

Lo expuesto comporta la desestimación de los motivos primero, segundo, cuarto y sexto del recurso.

CUARTO.- Revisión del hecho probado sexto (motivo tercero del recurso).

Como hemos visto, la sentencia de instancia, en este hecho probado, recoge el contenido de la carta de la empresa, fechada a 1.9.2020, obrante al folio 92 (la referencia de la sentencia al 1.9.2022 es, claramente, fruto de un error material) y en la que esta comunica al recurrente las razones por las que no le ha abonado las nóminas de julio y agosto y le deniega el pago de cantidades reclamadas, añadiendo que "aprovechamos para comunicarle la extinción de su contrato en su vencimiento a fecha 10 de Septiembre de 2020".

Frente a la redacción actual del hecho probado, el recurrente propone la que indica en el motivo, que damos por reproducida y cuyas únicas diferencias con la que ya consta son la referencia a que la empresa acusa recibo de los burofaxes de 22.6.2020 y 6.7.2020 y que la fecha de remisión de la carta es la del 3.9.2020 (dice 3.9.2022, lo que, claramente, obedece a error material), fecha para la que invoca el documento obrante al folio 93.

Dicho motivo, al que la recurrida no se refiere expresamente en su escrito de impugnación del recurso, debe ser estimado en lo que respecta a la fecha del 3.9.2020, que se extrae directamente del folio 93 (informe sobre fecha y hora de imposición del burofax), pero no respecto de los acuses de recibo, pues el hecho probado se remite al documento, lo que implica que la adición propuesta por el recurrente es superflua. En consecuencia, acordamos incorporar al hecho probado sexto el dato atinente a que la comunicación, fechada a 1.9.2020, fue remitida el 3.9.2020, manteniendo el texto restante del hecho probado.

QUINTO.- Revisión del hecho probado octavo (motivo quinto del recurso).

Como hemos visto, la sentencia, en este hecho probado, recoge la denuncia formulada por el demandante, hoy recurrente, ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), denuncia que el hecho probado sitúa en el 29.7.2020, y el informe remitido por dicho órgano, dando por íntegramente reproducidos denuncia e informe (folios 95 a 101).

Frente a dicha redacción, el recurrente propone la que expresa en el recurso, que damos por reproducida y en la que, por una parte, no figura la fecha de la denuncia y la del 29.7.2020 viene referida a la fecha de la visita de la ITSS al centro de trabajo, mientras que, por otra parte, incorpora algunos pasajes del contenido del informe de dicho organismo.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que las actas e informes de la ITSS carecen de valor revisorio en suplicación.

El presente motivo debe ser estimado en lo que respecta a la fecha del 29.7.2020, pues el escrito de denuncia no contiene fecha alguna y la indicada se refiere a la visita que realiza la ITSS al centro de trabajo. Sin embargo, no podemos acoger el texto referido al contenido del informe de la ITSS porque, como alega la recurrida, las actas e informes de la ITSS carecen de valor revisorio a efectos del recurso de suplicación (por todas, sentencia de esta Sala de 9.4.2021 -recurso 3644/2020-, que recoge ampliamente la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión).

Por lo expuesto, con estimación parcial del motivo, acordamos que el hecho probado octavo pase a tener la redacción siguiente:

"En fecha que no consta, el demandante presentó denuncia ante la ITSS, la cual, tras realizar visita al centro de trabajo de la empresa el 29.7.2020, emitió informe con determinados requerimientos a la empresa, dándose por enteramente reproducidos los contenidos tanto de la denuncia como del informe (Folios números 95 a 101 de los autos)."

SEXTO.- Debemos examinar ahora el primero de los tres motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica de la sentencia de instancia (séptimo en el orden general del escrito de interposición del recurso), en el que el recurrente denuncia que dicha sentencia infringe, por aplicación errónea, el artículo 55.5 ET y doctrina jurisprudencial que cita.

En el presente motivo, el recurrente, partiendo de que la sentencia de instancia ha declarado que el acto extintivo llevado a cabo por la empresa demandada el 10.9.2020 es constitutivo de despido improcedente por haberse celebrado el contrato temporal en fraude de ley y ser indefinida la relación laboral, expone las razones por las que considera que dicho acto extintivo debe ser declarado despido nulo por vulneración de los derechos fundamentales a la integridad física y moral, y tutela judicial efectiva.

Respecto del derecho fundamental a la integridad física y moral, el recurrente, tras advertir de que es un trabajador de riesgo y vulnerable al covid por padecer asma bronquial de cuarenta y cinco años de evolución, alega, en síntesis, que el despido es una represalia a las peticiones de teletrabajo, unida a la denuncia interpuesta en la ITSS por falta de medidas de seguridad contra el covid. En este sentido, el recurrente señala que la empresa no contestó inicialmente a su petición de teletrabajo y no adoptó las medidas de seguridad necesarias, según indica la ITSS en su informe y confirman las fotografías aportadas a los autos, todo lo cual desembocó en que causara baja médica por ansiedad el 23.6.2020.

Respecto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad), el recurrente considera que el despido también es una represalia empresarial a sus reclamaciones laborales, teniendo en cuenta que la empresa le comunica su intención de extinguir el contrato el 3.9.2020, después de que formulara reclamaciones por medio de los burofaxes de 22.6.2020 y 6.7.2020, y presentara la denuncia en la ITSS, lo que dio lugar a la visita inspectora.

Por su parte, la empresa, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo remitiéndose a los razonamientos de la sentencia recurrida, que descarta la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales.

SÉPTIMO.- Expuestas, en síntesis, las alegaciones de las partes, la resolución del presente motivo de censura jurídica obliga a tener en cuenta, con carácter previo, que, conforme a lo dispuesto en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, en todo proceso en el que se alegue la vulneración de un derecho fundamental, es carga de la parte que efectúa dicha alegación, la demandante, aportar indicios suficientes de la existencia de dicha vulneración. Aportados dichos indicios, es carga de la parte contraria probar que, no obstante, el acto o conducta discutida obedece a un móvil totalmente extraño a la vulneración alegada, de forma que, de acuerdo a las reglas normales sobre la carga de la prueba, si esto último no queda probado, resultará procesalmente perjudicada la demandada y deberá afirmarse la existencia de la vulneración. Ahora bien, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 90/1997, de 6 de mayo, "se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 , 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 , y 17/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 , f. j. 1º, 136/1996 , f. j. 4º, así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 , 17/1996 )".

A la vista de dichas consideraciones generales, debemos examinar individualmente las alegaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la integridad física y psíquica y las referidas a la vulneración de la garantía de indemnidad.

OCTAVO.- Respecto de la vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, reconocido en el artículo 15 CE y que la sentencia descarta por las razones que expresa en el fundamento jurídico decimosegundo, la Sala debe señalar que los hechos que la sentencia declara probados, incluyendo las modificaciones derivadas de la estimación de algunos de los motivos de revisión fáctica, no permiten afirmar la existencia de indicios de vulneración de dicho derecho fundamental. En este sentido, hay que empezar teniendo en cuenta que la empresa, tras el primer periodo de teletrabajo (16.3.2020 a 19.6.2020), accedió a conceder al recurrente un segundo periodo por plazo de sesenta días, concesión que el propio recurrente reconoce en el segundo de los burofaxes remitidos el 6.7.2020, donde expresa su agradecimiento, debiéndose recordar que no hemos accedido a que constara en el relato fáctico de la sentencia que la empresa había concedido el teletrabajo tras recibir la segunda solicitud del recurrente en tal sentido, aparte de que, como hemos indicado más arriba, lo lógico es pensar que la empresa concedió el teletrabajo al recurrente antes de recibir la segunda solicitud de este. Además, no hay que olvidar que, como destaca la sentencia de instancia, el recurrente, desde el inicio del estado de alarma hasta la extinción del contrato, únicamente acudió un día a prestar servicios en el centro de trabajo (22.6.2020; hecho probado vigesimosegundo), pues el 23.6.2020 causó baja médica (hecho probado decimoprimero), por lo que no es razonable plantearse que la prestación laboral haya ocasionado algún riesgo para su salud.

Tampoco nos parece relevante, a efectos de establecer la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental que ahora nos ocupa, que la ITSS, fruto de la denuncia del recurrente, requiriera a la empresa para que adoptara una serie de medidas de prevención frente al contagio por covid (informe en folio 98 a 101), pues dichas medidas son de alcance general, independientemente de que el recurrente, al padecer asma bronquial (hecho probado décimo), pudiera ser considerado trabajador especialmente sensible al contagio por covid. Y, desde luego, frente a todo ello, la Sala no puede valorar las fotografías aportadas por el recurrente (folios 114 a 121), dado que no tienen reflejo en el relato fáctico de la sentencia de instancia.

Finalmente, debemos advertir de que, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, no cabe vincular el diagnóstico de la baja médica de 23.6.2020 ( "trastorno de ansiedad no especificado"; hecho probado decimoprimero) con la empresa, pues la contingencia es enfermedad común.

Por todo lo expuesto, debemos descartar la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral.

NOVENO.- Debemos examinar ahora las alegaciones del recurrente referidas al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad), lo que, de entrada, obliga a recordar que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (por ejemplo, sentencias 168/1999, de 27 de septiembre; 101/2000, de 10 de abril, y 199/2000, de 24 de julio), el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE comporta, en la esfera de las relaciones laborales, la denominada "garantía de indemnidad", que consiste en la prohibición, para la empresa, de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer los derechos de que se crea asistido. Y, entre dichas actuaciones, no solamente se incluye el ejercicio de acciones judiciales sino también los actos previos o preparatorios de las mismas (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, y 198/2001, de 4 de octubre, entre otras muchas).

A la hora de aplicar dicha doctrina al caso que nos ocupa, la Sala no puede compartir el criterio de la sentencia de instancia, que descarta la existencia de indicios de vulneración de dicha garantía (fundamento jurídico decimosegundo). En este sentido, es necesario empezar teniendo en cuenta que, en el contrato inicial, se estableció que el mismo tendría una duración de tres meses (11.3.2020 a 10.6.2020; hecho probado segundo) y que si bien la empresa acordó la prórroga del contrato por tres meses más, esto es, desde el 11.6.2020 hasta el 10.9.2020 (hecho probado decimocuarto), dicha comunicación de prórroga tuvo lugar el 11.6.2020, según se sigue del documento obrante al folio 152 de los autos, que la Sala puede examinar porque el hecho probado decimocuarto se remite al mismo. Es decir, la comunicación de prórroga se produjo durante el primer periodo de teletrabajo del recurrente (16.3.2020 a 19.6.2020; hecho probado tercero) y antes de que este formulara reclamación alguna a la empresa, pues todas las que constan probadas, y que inmediatamente examinaremos, son de fecha posterior.

Partiendo de dicha circunstancia, hay que tener en cuenta ahora que, tras finalizar el primer periodo de teletrabajo (16.3.2020 a 19.6.2020) y acudir el recurrente al centro de trabajo el lunes 22.6.2020, tienen lugar la reclamación referida al segundo periodo de teletrabajo, formulada en el burofax de la misma fecha (folio 85) y que contiene ya una serie de quejas sobre las medidas de seguridad frente al covid, y, sobre todo, la reclamación salarial formulada en el burofax de 6.7.2020 (folios 86 a 91; horas extraordinarias y comisiones), muy detallada y con un tono claramente conminativo. En este sentido, el recurrente, después de varias páginas en las que detalla su reclamación, finaliza con la frase "QUEDAN DEBIDAMENTE NOTIFICADOS E INTERPELADOS". A ello, sigue la carta de la empresa, fechada a 1.9.2020 y remitida por burofax el 3.9.2020, en la que esta, tras manifestar que acusa recibo de los dos burofaxes y oponerse a las reclamaciones, le comunica al recurrente la extinción del contrato de trabajo con efectos al 10.9.2020. Dicha cronología muestra, de forma palmaria, la relación causa-efecto entre las reclamaciones y la voluntad de extinguir el vínculo, que se reitera en la carta de 10.9.2020 (hecho probado decimoctavo), después de que el recurrente, el 17.8.2020, haya remitido nueva comunicación escrita con reclamaciones similares a las del burofax de 6.7.2020 y con idéntica frase final (hecho probado noveno). En definitiva, hay indicios palmarios de que la voluntad de la empresa de extinguir el contrato de trabajo es reactiva a la reclamación de derechos laborales efectuada por el recurrente.

Por otra parte, no podemos olvidar que, a raíz de la denuncia del recurrente a la ITSS, esta giró visita al centro de trabajo el 29.7.2020 (hecho probado octavo, en la redacción incorporada en virtud de la estimación parcial del correspondiente motivo de revisión fáctica). Es cierto, desde luego, que no hay prueba directa de que la empresa supiera de la existencia de la denuncia e identidad del denunciante, datos que, como es obvio, no aparecen en el documento de requerimiento remitido a la empresa (folios 190 a 193). Sin embargo, la empresa tenía motivos racionales bastantes para relacionar la visita de la ITSS con actuaciones del recurrente, a la vista de los antecedentes que se habían producido y más teniendo en cuenta que la comunicación de extinción del contrato tiene lugar tan solo unos días después de la visita de la ITSS (3.9.2020).

Por todo ello, hay indicios racionales evidentes de que la extinción del contrato de trabajo fue una represalia de la empresa a las reclamaciones del recurrente en defensa de los derechos laborales de que se creía asistido.

Frente a ello, no podemos acoger ninguno de los razonamientos que expresa la sentencia de instancia en el fundamento jurídico decimosegundo, donde, pese a advertir previamente de que "las reclamaciones que constan en la prueba documental podrían colmar dicha exigencia de concurrencia de indicios", acaba descartando la existencia de los indicados indicios. En este sentido, no podemos acoger el argumento consistente en que la empresa hubiera despedido al recurrente cuando este inició el periodo de incapacidad temporal, pues la vulneración de la garantía de indemnidad no tiene que ver con el despido motivado por la situación de incapacidad temporal del trabajador. Del mismo modo, no podemos acoger la argumentación de la sentencia respecto de la falta de pruebas de que el trabajador tenía razón en sus reclamaciones, pues el presupuesto de la vulneración de la garantía de indemnidad es la reclamación misma, expresión del derecho del trabajador a defender sus derechos, con independencia, por tanto, de que este tenga razón en su reclamación.

DÉCIMO.- Afirmada la existencia de indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, debemos examinar ahora sí, ello no obstante, consta probado que el acto extintivo obedece a una motivación completamente extraña a aquellos indicios. Sin embargo, dicha prueba no consta, pues la sentencia de instancia, en el fundamento jurídico noveno, afirma que el contrato de trabajo de 11.3.2020, suscrito con arreglo a la modalidad prevista en el artículo 15.1.b) ET (redacción vigente a la fecha del contrato), se celebró en fraude de ley porque ni la causa expresada en el mismo se ajusta a lo previsto en el artículo 3.2.a) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, ni la empresa probó, en el acto de juicio, la existencia de causa válida de temporalidad, lo que lleva a la sentencia a declarar que la relación laboral es indefinida por fraude de ley ( artículo 15.3 ET, en la redacción vigente en la fecha del contrato), pronunciamiento que la empresa no ha combatido en esta fase de recurso.

Por todo lo expuesto, el despido del recurrente debe ser declarado nulo con arreglo a lo dispuesto en los artículos 55.5 ET y 108.2 LRJS. Ello comporta la estimación de este primer motivo de censura jurídica del recurso y obliga a revocar la sentencia de instancia, que declara improcedente el despido.

UNDÉCIMO.- La declaración de nulidad del despido comporta la condena de la empresa demandada a la inmediata readmisión del recurrente en las condiciones laborales que tenía en el momento del despido con abono de los salarios dejados de percibir por este desde la fecha del despido hasta que la readmisión se haga efectiva, a razón de 45,08 euros diarios brutos, que es la cifra que establece el fallo de la sentencia de instancia respecto de los salarios de tramitación y que no ha sido controvertida en esta fase de recurso. Todo ello, en virtud de lo previsto en los artículos 55.6 ET y 113 LRJS.

DUODÉCIMO.- Declarada la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, debemos resolver ahora el segundo motivo de censura jurídica (octavo en el orden general del escrito de interposición del recurso), en el que el recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe los artículos 183 LRJS y 1101 CC.

En este motivo, el recurrente expone las razones por las que considera tener derecho a una indemnización de 105.000 euros por los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales, como ya solicitó en la demanda rectora de autos. De dicha cifra, 25.000 euros corresponderían a datos materiales y el resto, a daños morales. Todo ello, según dice, aplicando analógicamente las cuantías previstas para las sanciones en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto; en adelante, LISOS).

Respecto de los daños materiales, el recurrente, en síntesis, alude a que tiene 50 años, su reincorporación obligada el 22.6.2020 sin ningún tipo de medida de seguridad para su salud y que, a raíz del despido, ha dejado de percibir una salario anual con promedio de comisiones de 25.000 euros.

Respecto de los daños morales, el recurrente, en síntesis, alude a los producidos en su salud física y mental, pérdida de autoestima, salario que le correspondería por su preparación académica y negligencia de la empresa en la adopción de medidas sanitarias, que afecta a toda la plantilla.

Por su parte, la empresa, en el escrito de impugnación del recurso, alega únicamente que la desestimación del motivo del recurso referido a la declaración de nulidad del despido comporta la del que nos ocupa.

DECIMOTERCERO.- Las alegaciones del recurrente obligan a referirse, en primer lugar, a los daños materiales para señalar que no dicha petición no puede ser estimada. En este sentido, hay que tener en cuenta que hemos descartado que el despido se hubiera producido con vulneración del derecho a la integridad física y moral. Además, hemos indicado también que: 1) la patología que dio lugar al proceso de incapacidad temporal deriva de enfermedad común; 2) desde la declaración del estado de alarma, el recurrente sólo estuvo un día en la empresa demandada; 3) el requerimiento de la ITSS se refiere a toda la plantilla. Por otra parte, las alegaciones del recurrente referidas al supuesto lucro cesante (salario dejado de percibir con comisiones) carecen de base fáctica alguna en la sentencia de instancia y el daño derivado del salario dejado de percibir queda reparado con la declaración de nulidad del despido. Finalmente, debemos señalar que, a la vista de todo ello, el dato referido a la edad del recurrente es irrelevante.

DECIMOCUARTO.- Respecto de los daños morales, la petición del recurrente debe ser resuelta con arreglo a la doctrina jurisprudencial actual sobre dicha materia, de la que es muestra la STS -Sala 4ª- 20.4.2022 (RCUD 2391/2019), dictada por el pleno y que resume dicha doctrina en los términos siguientes (fundamento jurídico quinto):

"1.- (...) como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental . De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental . Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización."

A la hora de aplicar dicha doctrina al caso que nos ocupa, hay que tener en cuenta que la vulneración de la garantía de indemnidad sería subsumible, orientativamente, en la infracción muy grave tipificada en el artículo 8.12 LISOS, la cual, con arreglo a lo previsto en el artículo 40.1.c) de dicho cuerpo legal, llevaría aparejada una sanción (multa) que, en su grado mínimo, va desde 6.251 a 25.000 euros (redacción aplicable en la fecha del despido). Ante ello, la Sala considera ajustado a Derecho, en este caso, fijar el importe de la indemnización por los daños morales derivados de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la indicada cantidad mínima de 6.251 euros, teniendo en cuenta que ninguna de las alegaciones del recurrente justifica una cantidad mayor. En este sentido, las alegaciones referidas al riesgo sanitario no pueden ser acogidas, dado el derecho fundamental que se considera vulnerado, como no pueden ser acogidas las relativas a los perjuicios psíquicos y profesionales, que, como hemos indicado en el fundamento jurídico anterior, carecen de apoyo alguno en el relato fáctico de la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto, la empresa demandada debe ser condenada a abonar al recurrente la cantidad de 6.251 euros por el concepto indicado. Ello comporta la estimación parcial del presente motivo del recurso e impide el examen del motivo restante, referido a la indemnización derivada de la declaración de improcedencia del despido y formulado con carácter subsidiario para el caso de desestimarse los anteriores.

La estimación parcial del presente motivo del recurso comporta, a su vez, la estimación parcial del recurso y de la demanda, en los términos que se establecen en la parte dispositiva de la presente sentencia.

DECIMOQUINTO.- El FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debe ser absuelto de las peticiones de la demanda, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

DECIMOSEXTO.- No procede imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes, dado que no concurre el supuesto contemplado en el artículo 235.1 LRJS.

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,