Sentencia Social 305/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5343/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso:

La Sra. Ángel, como sucesora procesal de quien fuera demandante inicial, su hijo y fallecido Sr. Pedro Miguel. interpone recurso de suplicación frente a la sentencia antes aludida que desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento del derecho a percibir la antigüedad y consecuente abono del plus de vinculación devengado entre abril de 2016 y enero de 2021.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de INSTITUT DE DIAGNÓSTIC PER LA IMATGE y del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, que solicitan su desestimación con confirmación de la sentencia de instancia.

Son precisas unas consideraciones adicionales.

La parte demandante solicitaba en su demanda que se reconociese que su antigüedad debía ser del año 1999 por lo que tenía derecho a cobrar el complemento por vinculación, alegando además de la sucesión de empresas, la unidad esencial del vínculo. La demanda inicial se dirigía únicamente frente a IDI, empleadora en aquel momento. El juzgado de instancia, tras celebrar el primer juicio, requirió a la parte actora (retrotrayendo las actuaciones) para que ampliase su demanda frente al ICS y frente al Hospital Universitari Joan XXIII de Tarragona por entender que concurría un litisconsorcio dado que se denunciaba la fraudulencia de las contrataciones temporales con el Hospital previas a la incorporación al IDI. La parte actora amplió su demanda.

La sentencia apreció la falta de legitimación pasiva del ICS y del Hospital Universitari Joan XXIII, y, al no apreciar sucesión de empresa, no resolvió sobre la unidad esencial del vínculo.

En el escrito de recurso no se solicita en ningún momento la condena del ICS o del Hospital (que en realidad tampoco solicitó en su demanda o en su ampliación), ni tampoco se cuestiona la falta de legitimación pasiva que a su respecto apreció la sentencia. Por tanto esa decisión ha ganado firmeza, tal y como señala el ICS en su impugnación, de forma que en caso de ser estimado el recurso la condena sólo podría recaer en el IDI, como empleadora en los años correspondientes a las cuantías reclamadas.

Por otra parte, dado que la sentencia no apreció sucesión, ni por tanto reconoció la superior antigüedad postulada en la demanda, no entró a valorar sobre la corrección de los cálculos efectuados por la parte actora. La sentencia no registra cuál fue la posición de las demandadas sobre ellos, y tampoco en sus respectivas impugnaciones se cuestiona la concreta cuantificación efectuada por la parte actora, de modo que consideramos la cuestión pacífica.

A la vista de lo razonado el único objeto del recurso consiste en determinar si, al negar la sucesión empresarial, la sentencia incurrió en las infracciones denunciadas y, en caso de estimarse el recurso, la Sala deberá valorar la pretensión relativa a la unidad esencial del vínculo en relación con las sucesivas contrataciones temporales por el Hospital Universitari.

SEGUNDO.- Cuestión previa: términos del recurso.

Es cierto, como denuncia el ICS en su impugnación, que el formato de recurso es singular, ya que se transcriben normas y sentencias sin apenas proyectar su contenido sobre la concreta decisión de la sentencia de instancia.

Aunque es cierto que en el recurso de suplicación no puede aplicarse un rígido formalismo que pudiese vulnerar la tutela judicial efectiva, su carácter extraordinario no permite una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el órgano judicial "a quo", y ello porque se requieren unas mínimas exigencias formales, de claridad y contenido, exigidas por la Ley, a diferencia de otros recursos en los que el Juez ad quem tiene los mismos poderes que el Juez a quo en orden a la construcción de la argumentación de la sentencia.

Los requisitos formales exigidos en este recurso se contemplan en los artículos 193 y 196 de la LRJS, en los que se dispone que en el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y la fundamentación de los motivos, así como los concretos hechos que se pretenden modificar con cita expresa de documento y/o pericia en el que se apoya la revisión.

En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitución ha señalado (entre otras en sentencias 29/1985, 87/1986, 99/1990, así como la de 10 de febrero de 1992) que: " no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación", argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria. Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992) ha declarado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso.

De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el mismo debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir "ex officio" el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS.

En el caso de autos el recurso señala que la sentencia infringe determinados preceptos, que enumera y en algunos casos transcribe, pero no explica por qué vinculando los preceptos con los razonamientos de la sentencia. En su casi total integridad el recurso consiste en la transcripción de sentencias que se entienden aplicables al caso. Ello podría abocar a una desestimación directa, de acuerdo con lo que ante se razonó.

No obstante, como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 230/2000, de 2 de octubre de 2000, " desde la perspectiva constitucional en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos... Desde esta perspectiva resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar "a limine" el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales" ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, 294/1993, de 18 de octubre, 93/1997, de 8 de mayo, 135/1996, de 23 de julio, y 163/1999, de 27 de septiembre).

En consecuencia, cuando el contenido del escrito de formalización del recurso de suplicación sea suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión del recurrente y de la argumentación que la sustenta, la decisión de desestimar el recurso puede vulnerar el art. 24.1 CE al estar basada en un error material o ser arbitraria ( SSTC 55/1993, de 15 de febrero, y 37/1995, de 7 de febrero), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito" ( SSTC 135/1998, de 29 de junio, y 163/1999, de 27 de septiembre).

En este caso gracias a las sentencias que se han transcrito en el recurso, y a la naturaleza de la controversia, este tribunal puede identificar cuáles son las pretensiones de la recurrente y sus puntos de discrepancia con la sentencia de instancia. De hecho, las impugnantes del recurso han podido combatir de forma específica esos argumentos que, ciertamente de forma casi implícita, se contienen en el escrito de recurso. Atendiendo a esas circunstancias entraremos a resolver el recurso.

TERCERO.- Censura jurídica:

El recurso se interpone exclusivamente por la vía del art. 193.c) LRJS, denunciando la infracción de los arts. 3.5, 44 ET, 75.5º.2 Convenio SISCAT, art. 14 de la Directiva Comunitaria 1999/70, en relación con el art. 14 CE y 15.6 ET y arts. 12855 y 1282 CC así como la doctrina contenida en las sentencias del TS de 08.03.07, 20.11.2014, STS 378/2018 Rec. 2886/2015, STS 23/09/09 -rco 28/08 - STS de 28/09/09 -rco 86/08 - y STSJ Catalunya 7186/2017 de fecha 09.06.2017.

La parte recurrente, en esencia, reitera los argumentos de su demanda y sostiene la existencia de unidad esencial del vínculo, la nulidad del pacto del contrato con IDI según el cual no conservaría la antigüedad, y la existencia de sucesión de empresas.

El IDI y el ICS impugnan el recurso adhiriéndose en esencia al argumentario de la sentencia de instancia, considerando que lo que tuvo lugar en 2013 fue un acuerdo de gestión compartida con extinción de la relación con el ICS por amortización de la plaza y nueva e independiente contratación por el IDI.

Para resolver el recurso debemos partir del pacífico relato de hechos probados, que sintetiza de forma correcta el IDI en su impugnación. Esos hechos, siguiendo aquí el escrito de impugnación con algunas variaciones, son los siguientes:

1.El actor inició prestación de servicios para el ICS en fecha 1/7/1999 como personal interino, ocupando con carácter interino la cobertura de un puesto de trabajo vacante del ICS de técnico especialista en radiodiagnóstico, en concreto en el Hospital Universitari Joan XXIII de Tarragona.

2.Al citado contrato siguieron otros contratos temporales y el actor continuó prestando servicios en el centro, sin solución de continuidad, hasta el 31/05/2013.

3. El ICS y el IDI suscribieron en fecha 17/4/2013 un convenio de colaboración para la gestión compartida del servicio de diagnóstico para la imagen (HP Tercero).

4. El 29 de mayo de 2013 el actor firmó un contrato de trabajo con el IDI de duración determinada a tiempo completo (modelo 410) en el que se pactó que la duración del contrato sería desde el 1-06-2013 hasta la fecha de cobertura definitiva de la plaza vacante adjudicada reglamentariamente o hasta su amortización por resolución administrativa. En el Anexo 1 del contrato se consignó que " El present contracte es celebra "ex novo·, prèvia inscripció del treballador al Servei dŽOcupació de Catalunya (SOC). Malgrat no sŽhagi produït solución de continuitat en la prestació de serveis que el treballador realitzava amb anterioritat per compte de lŽInstitut Català de la Salut, no sŽha produït una succesió empresarial per lŽarticle 44 del E.T., sinó la finalització en data 31 de maig de 2013 del seu nomenament com a personal estatutari interí de lŽInstitut Català de la Salut per la cobertura dŽuna plaça vacant que ha resultat amortitzada. En conseqûència, lŽInstitut de Diagnòstic per la Imatge no assumeix cap de les condicions de treball que venia gaudint el treballador amb anterioritat a la formalització dŽaquest contracte i el treballador fa renúncia expressa a interposar cap mena dŽacció que tingui per objecte el reconeixement total o parcial de les referides condicions."

5. El 30-05-2013 se dictó resolución por la Directora del Hospital Universitari Joan XXIII de Tarragona por la cual se dejaba sin efecto el nombramiento interino por vacante del señor Ángel, con fecha de efectos del día 1 de junio de 2013.

6. El ICS comunicó al trabajador su cese con efectos de 01/06/2013, por amortización de la plaza que ocupaba debida a la alianza estratégica reflejada en el acuerdo entre el ICS y el IDI.

7. El trabajador no impugnó el cese.

La resolución del recurso impone el análisis sucesivo de diferentes aspectos de la controversia, que examinaremos separadamente por motivos de claridad expositiva.

a) Sucesión de empresa. Art. 44 ET y Directiva 2001/23/CE.

Pese a la multitud de normas invocadas en el recurso, y las múltiples sentencias que en él se citan, la lógica argumentativa impone en primer lugar determinar si es correcta la decisión de instancia denegatoria de la sucesión empresarial, por cuanto sólo si la misma concurre tiene sentido examinar si concurre fraudulencia en la temporalidad y unidad esencial del vínculo. De no existir sucesión empresarial, la antigüedad en IDI sería necesariamente la ostentada en tal empresa, y no podría prosperar la pretensión de que el complemento por vinculación atendiese a otra fecha de inicio del cómputo. El art. 75.Quinto.2 del SISCAT establece que si no existen interrupciones superiores a un mes en la sucesión de contratos sólo existe una prestación de servicios, pero entendemos que ello no implica que el precepto pueda aplicarse acumuladamente a dos empleadoras distintas y sucesivas si no concurre un fenómeno sucesorio. Por tanto la cuestión básica del pleito, como entendió la sentencia de instancia, consiste en determinar si existió o no sucesión empresarial.

La recurrente, como se indicó, denuncia que la sentencia de instancia, al denegar la existencia de sucesión de empresas, infringió entre otros el art. 44 ET. En la resolución recurrida se entendió que no se trataba de un supuesto de sucesión de empresas sino de un dispositivo de asistencia de gestión compartida previsto en el art. 8 de la Ley 44/2003, 13.2 de la Ley 8/2007 y 42 del Decreto 13/2009, así como en el art. 8.2 del Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad. Se razona que no es que haya desaparecido una empresa siendo sustituida por otra, sino que se da una situación de gestión compartida con aportaciones tanto del ICS como del IDI. Se niega la aplicación de la Directiva 2001/23/CE/CE (se alude a la 2001/21 sin duda por un error material) por considerar que de acuerdo con su art. 1.c) una reorganización como la de autos no supone un traspaso a efectos de la directiva. Se cita y transcribe en la sentencia recurrida lo que se razonó por esta Sala en su sentencia de fecha 20/03/2001, dictada en el recurso nº 8942/2000, en un supuesto en que la gestión de un centro de atención primaria pasó del ICS a la Mutua de Terrassa.

En sus impugnaciones el IDI y el ICS hacen suyas las consideraciones de la sentencia de instancia, entendiendo que en la medida en que se produjo una extinción por amortización de la plaza y una nueva contratación, ello en el marco de una decisión administrativa de reorganización del servicio sanitario, no se dan los presupuestos para la aplicación del art. 44 ET.

Como se ha expuesto el Sr. Ángel trabajó sin solución de continuidad desde 1999 hasta, al menos, enero de 2021 (fecha final del periodo reclamado) en las instalaciones del Hospital Universitari Joan XXIII, realizando las mismas tareas como técnico especialista en diagnóstico por imagen. En 2013 el Hospital le comunicó su cese como personal interino por amortización de la plaza debido a que entre el ICS y el IDI se había suscrito un convenio de colaboración en cuya virtud los servicios de diagnóstico por imagen se prestarían de forma conjunta, siendo contratado por el IDI con un pacto según el cual no se producía sucesión empresarial.

En la sentencia de esta Sala de 20/03/2001 (recurso nº 8942/2000) de la que la resolución recurrida hace cita extensa, rechazó la subrogación empresarial en un supuesto en que la gestión de un centro de atención primaria pasó del ICS a la Mutua de Terrassa, conllevando ello la extinción del contrato de la parte allí demandante. Se razonó en la sentencia que " la amortización de la plaza que ocupaba la demandante, ha supuesto la extinción legal y de conformidad con las cláusulas del contrato de interinidad por vacante, del vínculo laboral" y que " lo único que ha existido es una concesión administrativa de servicios de atención médica en cuyo texto no se alude para nada a la asunción de personal que prestara servicios para el ICS y mucho menos en un supuesto como el presente en el que la plaza de quien acciona por despido ha sido amortizada".

Consideramos que la doctrina contenida en esa sentencia no resulta aplicable al supuesto de autos puesto que concurre una diferencia sustancial, cual es que en aquel caso existió una efectiva amortización de la plaza, con extinción definitiva del contrato de trabajo, y en el de autos el trabajador siguió prestando servicios sin solución de continuidad en el mismo puesto de trabajo bajo la cobertura de una nueva contratación. La inexistencia de amortización de la plaza resulta evidente si se tiene en cuenta que años después, en diciembre de 2018, la misma se incluyó en una convocatoria de oferta pública de ocupación extraordinaria del IDI mediante la cual el actor obtuvo al fin una contratación laboral indefinida. Además, por su fecha, la sentencia no pudo tener en cuenta la abundante doctrina del TJUE y del TS establecida en las últimas dos décadas, en progresivo incremento de la protección de las personas trabajadores en supuestos de transmisión de actividades productivas.

De forma más cercana aún al supuesto litigioso esta Sala se pronunció en la sentencia de 11/07/2018 (rec. 354/2018), que se dictó en Pleno debido a la existencia de pronunciamientos previos contradictorios. En tal resolución se examinaba la calificación que merecía la adscripción como personal estatutario del ICS de un médico que previamente era personal laboral indefinido del Departament de Justícia adscrito a los servicios penitenciarios y de justicia juvenil. Esa modificación había operado en cumplimiento de la disposición adicional primera del Decreto 113/2010, de 31 de agosto, por el que se reguló el procedimiento de integración en la condición de personal estatutario del ICS del personal sanitario del Departament de Justícia adscrito a los servicios penitenciarios y de justicia juvenil. Pese a que el personal sanitario afectado por el traspaso siguió prestando servicios, sin solución de continuidad, en centros penitenciarios y la única variación fue en el empleador (que pasó de ser el Departament de Justícia a ser el ICS) y en la naturaleza del vínculo (que pasó de ser laboral a ser estatutario), se negó la sucesión considerando que la situación estaba excluida de la protección de la Directiva 2001/23/CE en los siguientes términos:

" En el presente caso nos encontramos ante una reorganización administrativa llevada a cabo por la Administración de la Generalitat en el ejercicio de prerrogativas del poder público y no de servicios prestados en interés público sin ánimo de lucro en competencia con los ofrecidos por los operadores que actúan con este ánimo, por lo que no apreciándose una sucesión empresarial"

La sentencia se basa en la STJUE de 6 de septiembre de 2011, C-108/10, según la cual si bien debe hacerse una interpretación restrictiva de la exclusión contemplada en el art. 1.c) de la citada Directiva 2001/23/CE, quedará en todo caso excluidas las actividades inherentes al ejercicio de prerrogativas de poder público, considerando esta Sala en su sentencia de Pleno que la del ICS era una de ellas. La sentencia del TJUE se pronunció en los siguiente términos:

" Se excluyen por principio de la calificación de actividad económica las actividades inherentes al ejercicio de prerrogativas de poder público (véase en especial la sentencia de 1 de julio de 2008, MOTOE, C-49/07 , Rec. p. I-4863, apartado 24 y la jurisprudencia citada, y en relación con la Directiva 77/187 , la sentencia de 15 de octubre de 1996, Henke, C-298/94 , Rec. p. I-4989, apartado 17). En cambio, se han calificado como actividades económicas servicios que, sin corresponder al ejercicio de prerrogativas del poder público, se prestan en interés público y sin ánimo de lucro, en competencia con los ofrecidos por operadores que actúan con ese ánimo (véanse al respecto las sentencias de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser, C-41/90 , Rec. p. I-1979, apartado 22; Aéroports de Paris/Comisión, antes citada, apartado 82, y Cassa di Risparmio di Firenze y otros, antes citada, apartados 122 y 123)".

Advertimos, sin embargo, tres diferencias significativas entre el supuesto que contempló nuestra repetida sentencia de Pleno y el asunto que estamos resolviendo.

La primera es que la reorganización no tiene lugar entre dos entidades puramente administrativas, sino entre el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (Hospital Universitari Joan XXIII de Tarragona) y una empresa pública sujeta a derecho privado. Ello es relevante porque la condición del IDI de entidad de derecho privado, con forma de sociedad mercantil, excluye que una reorganización que la incluya como nueva prestadora del servicio se enmarque en el ejercicio de prerrogativas de poder público.

La segunda es que la reorganización no trajo causa, en este caso, de un Decret de la Generalitat. El Decret Llei 4/2010 de mesures de racionalització i simplificació de l'estructura del sector públic de la Generalitat de Catalunya estableció en su Disposición Adicional Quinta que " a l'entrada en vigor d'aquest Decret llei l'empresa pública Institut de Diagnòstic per la Imatge ha d'iniciar un procés d'integració amb l'Institut Català de la Salut". Sin embargo, finalmente ese proceso de integración no se produjo en 2013, siendo sustituido por la adscripción del IDI a l'Administració de la Generalitat de Catalunya, mediante el Servei Català de la Salut, del que en el Hospital Universitari codemandado era proveedor de servicios mediante el correspondiente convenio del mes de abril. Pese a la complejidad del convenio a que alude la sentencia de instancia, y la decidida voluntad de que el resultado del proceso sea calificado de alianza estratégica o sistema de cogestión advertimos que se trató más bien de una externalización de los servicios de diagnóstico por imagen a favor de una empresa pública.

La tercera es que la actividad que era objeto de transmisión en aquel precepto era la de prestación de la asistencia sanitaria en los centros penitenciarios, actividad cuya organización, por su singular naturaleza, consideramos se encuentra entre las prerrogativas del poder público. En el de autos, sin embargo, la actividad que pasó a ser, en el mejor de los casos, cogestionada, era la de diagnóstico por imagen en la prestación sanitaria. Como luego examinaremos más detenidamente advertimos en este elemento una diferencia decisiva en orden a no aplicar la exclusión del art. 1.c) de la Directiva 2001/23/CE.

Cita la Magistrada de instancia, y los impugnantes del recurso, el art. 8.2 Ley 44/2003 como pretendido amparo normativo del pase del trabajador de la administración a una empresa pública. Sin embargo, el citado precepto no regula en modo alguno lo que aquí sucedió respecto del actor. El precepto dispone que "los profesionales podrán prestar servicios conjuntos en dos o más centros, aun cuando mantengan su vinculación a uno solo de ellos, cuando se mantengan alianzas estratégicas o proyectos de gestión compartida entre distintos establecimientos sanitarios" y que " en este supuesto, los nombramientos o contratos de nueva creación podrán vincularse al proyecto en su conjunto, sin perjuicio de lo que establezca, en su caso, la normativa sobre incompatibilidades". El Sr. Güell no prestaba servicios conjuntos en dos o más centros con vinculación a sólo uno de ellos. El actor, según registra el relato histórico no combatido, prestaba servicios únicamente en un hospital, haciéndolo primero con vinculación al ICS y luego al IDI. No hubo tampoco vinculación a un proyecto concreto, puesto que la actividad de diagnóstico por imagen es evidentemente permanente en el ámbito de la prestación sanitaria.

Alude también la sentencia al art. 13.2 Ley 8/2007, del ICS, pero el mismo de nuevo se refiere a que " los profesionales del Instituto pueden prestar servicios conjuntos en dos o más centros, servicios y establecimientos propios o ajenos". Es decir que los miembros de la plantilla del ICS, cuando existan convenios o alianzas estratégicas, podrán trabajar en varios centros y establecimientos, incluso ajenos al ICS. Eso explicaría, por ejemplo, que el personal funcionario del ICS, tras el convenio con el IDI, pudiera trabajar en el servicio de diagnóstico por imagen gestionado por el IDI. Pero esa previsión, exclusiva para "profesionales del Instituto" no alcanza a quien, desde 2013, fue trabajador del IDI.

Se cita también el art. 42 del Decret 13/2009 que contiene los Estatutos del ICS. De nuevo la norma se refiere a la posibilidad de trabajar en más de un centro " personal sanitari de l'Institut Català de la Salut" en caso de convenios o alianzas estratégicas y a que " els professionals sanitaris de l'Institut, vinculats a una aliança estratègica o a un projecte de gestió compartida entre entitats alienes, s'inseriran en l'estructura funcional prevista en el conveni de col·laboració corresponent" . De nuevo debemos repetir que el Sr. Ángel, desde 2013, no era personal sanitari del ICS " vinculado a una alianza estratégica o proyecto de gestión compartida", ni tampoco se insertó en la estructura funcional del IDI, sino que se le extinguió el contrato de trabajo con el ICS y se suscribió uno nuevo con el IDI. Esas normas lo que hacen es autorizar a que, sin que por ello deba aplicarse el art. 43 ET sobre cesión ilegal (aunque ello debería ser examinado en cada caso) alguien de la plantilla del ICS pasara a prestar servicios en instalaciones del IDI o en servicios gestionados por el IDI, dependiendo orgánicamente del IDI y por tanto insertado en la estructura funcional del IDI.

En modo alguno los citados preceptos explican la extinción del contrato de trabajo con el ICS para, sin solución de continuidad ni variación alguna en la prestación de servicios, pasar a ser trabajador del IDI. Por tanto, esos preceptos, contrariamente a lo que razona la sentencia, no excluyen la aplicación del art. 44 ET.

Más compleja es la cuestión de la cobertura de la Directiva 2001/23/CE en este supuesto, que la sentencia recurrida expresamente niega. Como se indicó, la sentencia de esta Sala de 11/07/2018 la negó respecto de la actividad sanitaria en centros penitenciarios. Consideramos, como también hemos avanzado, que la actividad de diagnóstico por imagen no forma parte del ámbito de las prerrogativas del poder público, sino que constituye una actividad de interés público, sin ánimo de lucro, en concurrencia con operadores privados. Tanto el IDI como el ICS, en sus respectivos escritos de impugnación, sostienen la existencia de un proceso reorganizativo administrativo excluyente de la sucesión de empresa.

En la normativa comunitaria no existe una definición de qué deba ser considerada una actividad propia del ámbito del ejercicio del poder público. Debe estarse, por ello, a la interpretación casuística que en ocasiones (las menos) en el ámbito de la política social, pero sobre todo en el de la competencia, el TJUE ha examinado el concepto.

Fuera del ámbito aplicativo de la Directiva 2001/23/CE el TJUE ha considerado actividades propias del ejercicio de poder público la defensa nacional ( STJUE 18 de octubre de 2012 asunto C-583/10). Por el contrario, ha considerado actividades económicas no correspondientes al ejercicio de prerrogativas del poder público, sino que se prestan en interés público y sin ánimo de lucro, en competencia con los ofrecidos por operadores que actúan con ese ánimo la actividad de colocación por parte Instituto Federal de Empleo Alemán ( sentencia de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser, C-41/90) y la actividad de gestión y explotación de aeropuertos ( sentencia de 24/10/2002, Aéroports de Paris/Comisión, asunto C-82/01)

Adicionalmente entendemos relevante destacar que según la doctrina comunitaria la actividad a considerar no necesariamente será toda la llevada a cabo por el organismo o empresa pública de que se trate, sino que deberá estarse a la que concretamente haya sido objeto de transmisión. En ese sentido en la antes citada sentencia de 1 de julio de 2008, C-49/07, concretamente en su apartado 25, se señala que " la calificación de actividad vinculada al ejercicio de prerrogativas de poder público o de actividad económica debe hacerse de manera separada para cada actividad ejercida por una determinada entidad".

Ello implica en el presente caso, con singular relevancia, que la calificación de ejercicio de las prerrogativas del poder público se plantee no respecto de la total actividad del ICS, sino de la concreta actividad de diagnóstico por imagen. Y respecto de ella, como expondremos a continuación, no advertimos el ejercicio de prerrogativas de poder público sino una actividad de interés público sin ánimo de lucro. De hecho, como es notorio, se trata de una actividad que en el territorio nacional ha alcanzado un cierto grado de externalización total o parcial por parte de los servicios públicos de salud.

Repasando la doctrina del TJUE en relación ya con la directiva 2001/23/CE aludiremos en primer término a la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de julio de 2017, asunto C-416/16 (Luís Manuel Piscarreta Ricardo contra Portimão Urbis EM SA y otros). En ella se examinó específicamente si la actividad desarrollada por una empresa pública debía o no ser considerada, primero, actividad económica y, segundo, debía o ser considerada como parte del ejercicio de prerrogativas del poder público. Las funciones asumidas por la citada empresa pública, que fueron transferidas, eran las siguientes: gestión del sistema de transporte, la gestión de los equipos de desarrollo económico, como el mercado de ventas al por mayor, el recinto ferial y de exposiciones y el pabellón multiusos, la gestión de la venta ambulante y de los mercados y de las ferias tradicionales, gestión del espacio público, incluida la actividad publicitaria ligada a ella, la ocupación de la vía pública y el estacionamiento público urbano aéreo y subterráneo, gestión de los equipos colectivos y la prestación de servicios en el ámbito de la educación, la acción social, la cultura y el deporte, en particular el funcionamiento del teatro municipal de Portimão, de la granja pedagógica, de la casa Manuel Teixeira Gomes y de los centros de servicios a la comunidad. A partir de esos datos el TJUE responde afirmativa a ambas cuestiones, considerando que se trata de una actividad económica y no es enmarcable en el ámbito de las prerrogativas de poder público. Por ello el TJUE acaba considerando aplicable la Directiva 2001/21/CE y, consecuentemente, aprecia sucesión de empresas en la transmisión de las citadas actividades. Razona el TJUE del siguiente modo:

"30. En este caso, la operación controvertida en el litigio principal consistió en la transmisión de las actividades de una empresa municipal, parcialmente, a un municipio y, parcialmente, a otra empresa municipal.

31. A este respecto, procede declarar, en primer término, que la circunstancia de que, en el contexto de esa operación, el cedente fuera una empresa municipal y los cesionarios un municipio y otra empresa municipal no obsta, en sí misma, a que la Directiva 2001/23 sea aplicable a la mencionada operación.

32. En efecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la circunstancia de que el cesionario sea un organismo de Derecho público no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 , sea una empresa pública titular de un servicio público (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de noviembre de 2015, Aira Pascual y otros, C-509/14 , EU:C:2015:781 , apartados 25 y 26) o un ayuntamiento (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , EU:C:2011:24 , apartado 26 y jurisprudencia citada).

33. En este sentido, de los términos del artículo 1, apartado 1, letra c), de la Directiva 2001/23 resulta que, para que ésta sea aplicable, la transmisión debe afectar a una entidad que ejerza una actividad económica, con o sin ánimo de lucro.

34. A este respecto, el Tribunal de Justicia también ha precisado que el concepto de "actividad económica" se aplica a cualquier actividad que consista en ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado. Se excluyen por principio de la calificación de actividad económica las actividades inherentes al ejercicio de prerrogativas de poder público mientras que los servicios que se prestan en interés público y sin ánimo de lucro, en competencia con los ofrecidos por operadores que actúan con ese ánimo, pueden ser calificados de "actividades económicas", en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra c), de la Directiva 2001/23 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2011, Scattolon, C-108/10 , EU:C:2011:542 , apartados 43 y 44 y jurisprudencia citada).

35. En el presente caso, las diferentes actividades ejercidas por Portimão Urbis y retomadas por el municipio de Portimão y por Emarp, tal como se han descrito en los apartados 19 y 20 de la presente sentencia, no parecen participar del ejercicio de prerrogativas de poder público, de modo que pueden ser calificadas de actividades económicas en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra c), de la Directiva 2001/23 .

36. Por otra parte, de acuerdo con los términos del artículo 1, apartado 1, letra a), de dicha Directiva, ésta se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.

37. A este respecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el alcance de la citada disposición no puede determinarse basándose exclusivamente en una interpretación literal. Habida cuenta de las diferencias entre las versiones lingüísticas de la Directiva 2001/23 y de las divergencias entre las legislaciones nacionales sobre el concepto de cesión contractual, el Tribunal de Justicia ha dado a este concepto una interpretación suficientemente flexible para responder al objetivo de la Directiva, consistente, como resulta de su considerando 3, en proteger a los trabajadores por cuenta ajena en caso de transmisión de su empresa ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , EU:C:2011:24 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

38. En este sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado que la circunstancia de que la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva 2001/23 ( sentencia de 29 de julio de 2010, UGT-FSP, C-151/09 , EU:C:2010:452 , apartado 25 y jurisprudencia citada).

39. De las consideraciones anteriores se desprende que la circunstancia de que una transmisión, como la controvertida en el litigio principal, resulte de la disolución de una empresa municipal por acuerdo del órgano ejecutivo del municipio afectado no obsta, en sí misma, a la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23 , toda vez que dicha operación supone un cambio de empresario. "

En la misma línea, respecto de la misma situación de conflicto, se pronuncia la sentencia del TJUE de fecha 13/06/2019, asunto C-317/2018 (Cátia Correia Moreira contra Município de Portimão).

De forma más reciente, y reiterando su doctrina previa, el TJUE en sentencia de 6/12/2021, C-108/10 caso Scattolon responde favorablemente a la aplicación de la Directiva 2001/23/CE en el marco de un litigio entre la Sra. Angelica y el Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca (Ministerio de Educación, de Universidades y de Investigación), acerca de la falta de reconocimiento, con ocasión de la transferencia de la Sra. Angelica al servicio del referido Ministerio, precisamente de la antigüedad que esa señora había adquirido al servicio de su empleador original, el municipio de Scorzè. El TJUE, pese al evidente carácter público que corresponden tanto a la anterior empleadora (municipio de Scorzè) y la nueva (Ministerio dell'Instruzzione) razona que los servicios auxiliares prestados en las escuelas públicas "no corresponden al ejercicio de prerrogativas de poder público" y señala lo siguiente:

"56. El Tribunal de Justicia ha estimado en especial que la creación de una agrupación de municipios y la asunción por ésta de ciertas competencias de los municipios que forman parte de ella constituyen una reordenación del ejercicio del poder público y no pueden por tanto incluirse en el ámbito de la Directiva 77/187 (véase la sentencia Henke, antes citada, apartados 16 y 17), a la vez que en otros asuntos ha juzgado que la transferencia de personal que ejerce actividades de naturaleza económica en una administración pública se rige por dicha Directiva (véanse en particular las sentencias antes citadas Hidalgo y otros, apartado 24, y Collino y Chiappero, apartado 32).

57. Nada justificaría ampliar esa jurisprudencia en el sentido de que los empleados públicos, protegidos como trabajadores en virtud del Derecho nacional y afectados por una transferencia a un nuevo empleador dentro de la administración pública, no pudieran disfrutar de la protección que ofrece la Directiva 77/187 por el único motivo de que esa transferencia forme parte de una reorganización de dicha administración.

58. Es importante considerar al respecto que si se acogiera tal interpretación cualquier transferencia impuesta a tales trabajadores podría sustraerse por la autoridad pública interesada del ámbito de aplicación de la referida Directiva, invocando el mero hecho de que la transferencia forma parte de una reorganización de personal. De esa forma, importantes categorías de trabajadores que ejercen actividades económicas en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia podrían quedar privadas de la protección prevista por esa Directiva. Ese resultado sería difícilmente conciliable tanto con el texto del artículo 2 de ésta, según el cual puede ser cedente o cesionario cualquier persona física o jurídica que tenga la calidad de empresario, como con la necesidad, habida cuenta del objetivo de protección social que persigue dicha Directiva, de interpretar las excepciones a su aplicación de manera estricta (véase, en lo que atañe a la Directiva 2001/23/CE , la sentencia de 11 de junio de 2009, Comisión/Italia, C-561/07 , Rec. p. I-4959, apartado 30 y la jurisprudencia citada)."

En la sentencia de 14/09/2000, asunto C-37398 (Collino y Chiappero) el TJUE señaló expresamente que " la circunstancia de que el servicio transmitido haya sido concedido por un organismo de Derecho público, como lo es un municipio, no puede excluir la aplicación de la Directiva, ya que la actividad de referencia no es propia del ejercicio del poder público ( sentencia de 10 de diciembre de 1998, Hidalgo y otros, asuntos acumulados C-173/96 y C-247/96 , Rec. p. I-8237, apartado 24)".

A la vista de la expuesta doctrina entendemos que la concreta actividad de diagnóstico por imagen en el hospital (no la general actividad del ICS) debe reputarse un servicio prestado en interés público, sin ánimo de lucro, en competencia con los ofrecidos por los operadores que actúan con este ánimo (el servicio se presta también en el ámbito privado, y nada impediría una externalización por parte del ICS de este concreto servicio), por lo que no es una decisión inserta en el ejercicio del poder público ni se encuentra en el ámbito de exclusión del art. 1.c) de la Directiva 2001/23/CE cuya interpretación, recordamos debe efectuarse de forma restrictiva según la propia doctrina del TJUE y cuya trasposición dio al art. 44 ET su redactado actual.

Que el IDI pasara desde 2013 a asumir la actividad de diagnóstico por imagen en el Hospital en el que el demandante prestaba servicios, aunque fuera bajo la fórmula de un convenio de colaboración o alianza estratégica, supuso la transmisión de una entidad económica organizada de forma estable. Recordemos que constituye tal entidad todo conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, suficientemente estructurada y autónoma ( sentencias del TJUE de 10 de diciembre de 1998, Hernández Vidal y otros, C-127/96, C-229/96 y C-74/97, Rec. p. I-8179, apartados 26 y 27; de 26 de septiembre de 2000, Mayeur, C-175/99, Rec. p. I- 7755, apartado 32, y Abler y otros, antes citada, apartado 30).

Por tanto, apreciando la existencia de sucesión empresarial, debemos estimar el motivo de impugnación y reconocer que el Sr. Ángel tenía derecho, cuando pasó al a plantilla del IDI, a conservar la antigüedad que ostentara en el ICS.

Debemos hacer notar por último en este apartado que, si bien la antes aludida sentencia de Pleno de 11/07/2018 (rec. 354/2018) negó la sucesión, reconoció el complemento litigioso al apreciar una vulneración del derecho a la igualdad del art. 14 CE, puesto que en aquel caso al pasar del Departament de Justícia al ICS los trabajadores perdían un complemento retributivo que seguía percibiendo el personal laboral no sanitario dependiente del Departament. En este caso no podemos valorar si el cómputo de la antigüedad del Sr. Ángel que excluía los años en que prestó servicios para el ICS como interino resultaba contrario al derecho a la igualdad al comparar el mismo cómputo efectuado respecto de personal del ICS que se mantuvo en su plantilla, aunque con integración orgánica en el IDI, por cuanto esa cuestión no se planteó en la demanda, ni por ende la resolvió la sentencia.

b) Antigüedad en el ICS. Unidad esencial del vínculo y fraudulencia en la cadena de contratación temporal.

Como se adelantó la demanda rectora de las presentes actuaciones que los 39 contratos suscritos con el Hospital Universitaria Joan XXIII de Tarragona carecían de causa de temporalidad, por lo que debía apreciarse fraude de ley y, en todo caso, apreciar la unidad esencial del vínculo.

La recurrida sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona, al negar la sucesión empresarial, no resolvió sobre esta cuestión. Los impugnantes del recurso, pese a que en éste se denunciaba infracción de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada en relación con los arts. 14 CE y 15.6 ET, y se citaba doctrina casacional sobre la unidad esencial del vínculo, no aluden a esta específica cuestión. En todo caso la Sala está obligada a resolver sobre ella, por cuanto una vez apreciada la sucesión empresarial del art. 44 ET es necesario determinar cuál era la antigüedad que le correspondía al Sr. Ángel en el ICS.

Asiste la razón al IDI cuando en su impugnación pone de relieve el error del recurso al aludir al año 1993. La demanda ciertamente aludía a que la relación con el ICS se había iniciado en 1993, pero luego sólo se refería a las contrataciones temporales posteriores al año 1999. La sentencia no declara probado nada relativo a lo sucedido antes del contrato de 1/07/1999, de modo que en caso de apreciarse unidad esencial del vínculo ésa y no otra sería la fecha a reconocer a efectos de cuantificación del complemento de vinculación reclamado.

Sin necesidad de valorar la concurrencia de fraude en la temporalidad, la inexistencia de solución de continuidad desde la señalada fecha hasta la extinción del contrato el día 01/06/2013 conduce irremisiblemente a apreciar la existencia de un único vínculo a efectos del complemento litigioso. Se trata aquí de aplicar la doctrina de la unidad esencial del vínculo contractual contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 8 de marzo de 2.007, reiterada en las de 17 de diciembre de 2.007, 17 de diciembre de 2007, 30 de Junio de 2009, 2 de noviembre de 2.009, 20 de noviembre de 2014 y 7 de junio de 2017, y otras muchas posteriores, doctrina en la que se declara que desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que " en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes".

La aplicación de esa doctrina, que no exige la concurrencia de fraude, conduce a considerar como pretende la parte recurrente que la antigüedad computable en el Hospital Universitari, y en consecuencia (por el fenómeno de sucesión de empresa) en el IDI, era la de 01/07/1999.

c) Eficacia del pacto de exclusión del art. 44 ET incluido en el contrato de trabajo suscrito con IDI.

El recurso denuncia que la sentencia infringe los arts. 1.282 y 1255 CC y aunque en el escrito no se expresa con toda la claridad que sería deseable entendemos, como lo hacen el IDI, que ello se vincula a la nulidad de la cláusula del contrato que firmó en 29/05/2013, según la cual se trataba de una contratación ex novo sin que pudiera aplicarse el art. 44 ET, ello con el texto literal que se consignó con anterioridad.

Manifiesta el IDI en su impugnación que el recurrente " no negoció siquiera esa cláusula", y advertimos que ciertamente no es el resultado de un lícito concurso de voluntades entre las partes. Citaremos aquí la doctrina contenida en la sentencia del TSJMadrid de 21/10/2022 (rec. 885/22), que suscribimos íntegramente y es la siguiente para un caso análogo de pacto de exclusión de la sucesión empresarial:

"El principio de indisponibilidad de los derechos reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario, recogido en el art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores , en armonía con lo previsto el apartado 1, letra c) de ese mismo precepto, es un principio básico del Derecho Laboral, cuyo fundamento se encuentra no sólo en la distinta condición económica del empresario y el asalariado, sino en la diferente posición que ocupan en la especial relación jurídica que los vincula, que es de dependencia o subordinación de uno respecto del otro, desigualdad socio-económica y disparidad de nivel que puede llevar al empleador a incurrir en actuaciones y prácticas abusivas aprovechándose de la situación de dominio de la que disfruta, máxime al tratarse de una relación de tracto continuado, conductas que el ordenamiento laboral pretende evitar o corregir mediante el establecimiento del mencionado principio, que constituye un mecanismo idóneo y necesario para asegurar el respeto y efectiva aplicación por parte del empresario de las disposiciones indicadas y que viene a modular o reducir el ámbito de la autonomía de la voluntad en las relaciones contractuales privadas que proclama el art. 1255 del Código Civil en concordancia con los principios de libertad e igualdad de las partes sobre los que se basa el Derecho contractual.

La operatividad del principio laboral comentado no depende de la posible existencia de vicios en el consentimiento prestado por el trabajador, sino que se impone de manera automática en virtud del mandato legal que le impide renunciar, por vía contractual, de derechos indisponibles. Se trata de un acto nulo, porque el asalariado no puede abdicar de derechos sobre los que no tiene poder de disposición y que no pueden ser objeto de contrato según el art. 1271 del Código Civil que excluye lo que sea contrario a las leyes.

A la luz del mencionado principio, hay que concluir que lo que se produjo el 2 de enero de 2019 no fue la celebración de un nuevo contrato de trabajo independiente del anterior, tras la válida extinción del precedente, sino la subrogación de la nueva empresa contratista del servicio en la relación contractual, cuyos efectos legales se intentaron eludir mediante la firma, el 31 de diciembre de 2018, de una baja voluntaria simulada por parte del actor, quien el siguiente día hábil se incorporó a la nueva adjudicataria para la que siguió prestando iguales servicios en el mismo centro de trabajo. Ha de apreciarse por tanto la existencia de un único vínculo contractual por tiempo indefinido."

La inclusión del pacto de no aplicación del art. 44 ET es contraria a la realidad jurídica de los hechos según antes razonamos, y en la medida en que suponía la ilícita renuncia del trabajador a un derecho indisponible, sólo puede calificarse de nulo, teniéndolo por no puesto.

La circunstancia de que el Sr. Ángel no impugnara la extinción a la que el IDI en su recurso parece anudar la validez del pacto ni tiene incidencia en la calificación jurídica que merezca éste desde la óptica del art. 3.5 ET, ni desde luego en términos más generales impide la posterior reclamación sobre la existencia de fraude o de sucesión de empresa.

d) Responsabilidad en el pago. Falta de legitimación pasiva del ICS.

Ya razonamos con anterioridad que la sentencia apreció la falta de legitimación pasiva del ICS sin que la parte actora (que no lo había demandado inicialmente siquiera y amplió a instancia del juzgado) impugne en su recurso ese pronunciamiento. En tales términos la obligación de pago sólo puede ser impuesta al IDI, como otra parte resulta de la aplicación del art. 44 ET atendiendo al tiempo transcurrido desde la subrogación.

e) Cuantificación del complemento adeudado.

Tras la ampliación de la demanda, actualizando el importe reclamado, la pretensión actora quedó fijada en 3.549,02 euros correspondientes al periodo de abril de 2016 a enero de 2021. Ninguna de las impugnantes del recurso cuestiona en sus respectivos escritos de impugnación la cuantía reclamada, ni amparándose en el art. 196 LRJS incluyen como pretensión subsidiaria que la demanda se estime sólo parcialmente. Tampoco la sentencia da cuenta de que en el acto de juicio existiera oposición al concreto cálculo efectuado por la parte actora. En tales condiciones entendemos procedente atribuir al derecho reconocido el contenido económico que el trabajador postulaba, con la insoslayable aplicación de los intereses moratorios del art. 29.3 ET.

No procede la imposición de costas conforme al art. 235 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,