Sentencia Social 5955/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2324/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada de quien fue parte demandante D. Teofilo la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia solicitando por la estimación del recurso según consta en el solicito de su escrito "...revocar la sentencia de instancia y estimar el presente recurso acordando La improcedencia del despido tal como se acordó, pero con efectos desde la fecha del despido verbal: 6 de julio de 2021; y con una indemnización alternativa de la readmisión de 212,35 € (en lugar de los 203,3 € acordados). La condena al pago de: a) Las diferencias salariales derivadas de la aplicación indebida del convenio colectivo de mensajería en lugar del convenio de transporte de Tarragona: mes de mayo de 2021 (8 días): 281,42 €; junio (30 d): 501,36 €; y julio: 137,18 €. b) Horas extraordinarias (75 h): 691,5 €; o subsidiariamente, las 4 horas del día 5-7- 2021: 36,88 €. c) Dietas (38 días): 532, 76€.y d) Vacaciones: 193,99 € (en lugar de los 118,24 € acordados)."

Se articula el recurso los motivos refiriéndose primero a lo que identifica como antecedentes para referirse a la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora y citando los artículos 91.2 y 94.2 de la LRJS afirma que "...en virtud de la incomparecencia de la demandada y de la ausencia de la documental requerida, debieran tenerse por probadas las alegaciones de la demandante... (y que) se ha visto perjudicada por la no personación de la demandada con los documentos requeridos y sobre todo por la inaplicación de los mencionados artículos...". En ese mismo apartado de antecedentes también la recurrente se refiere a que no impugna la declarada improcedencia del despido acordada en la sentencia que recurre, pero sí "...la fecha inicial y final de la relación laboral, la fecha de baja médica y la de la indemnización por despido...y lo acordado en cuanto al convenio colectivo aplicable, y a las diferencias salariales, y en cuanto a la realización de horas extraordinarias y la procedencia del pago de las dietas.". Y tras la expresión de dichos antecedentes articula los motivos de recurso que sostiene al amparo del artículo 193 b) (primero) y articulo 193 c) (motivo segundo que contiene hasta 7 puntos) de la LRJS. En el que identifica como primer motivo de recurso -el de la revisión fáctica- no tiene propiamente contenido alguno, y sin embargo en el que identifica como segundo motivo - el de la censura jurídica en el que identifica la infracción o errónea aplicación de los artículos 94.2 y 91.2 de la LRJS, convenios aplicables y jurisprudencia expresa que "Desarrollando ambos motivos en su conjunto procede analizar todos los hechos y fundamentos jurídicos cuya modificación se solicita...".

No se ha impugnado el recurso

SEGUNDO.- Ha señalado reiteradamente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo al referirse a los requisitos y naturaleza del recurso de suplicación (y casación también por ser ambos de naturaleza extraordinaria), y citaremos la STS de 23 de noviembre de 2000 (RJ 10298/2000) que:

"... el recurso de suplicación es de carácter extraordinario nítidamente diferenciado de una segunda instancia o de la apelación, circunstancia que el Tribunal Supremo ha venido reconociendo desde la sentencia de 26 de enero de 1961 (RJ 1961, 629); tiene, además, dicho recurso naturaleza casacional, como ha puesto de relieve repetidas veces el Tribunal Constitucional (sentencias 3/1983, de 25 de enero (RTC 1983 , 3) [RTC 1983 , 3 ], 79/1983, de 3 de julio [ RTC 1983 , 79 ] y 117/1986, de 13 de octubre [RTC 1986, 117]), al declarar que la naturaleza de la suplicación no se diferencia de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales que no alteran aquella sustancial identidad. Se trata, por tanto, de un recurso que únicamente puede interponerse por alguno de los motivos legalmente tasados; es la parte recurrente la que ha de precisar los fundamentos o motivos del recurso, pues así lo exige el artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral al disponer que "En el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos". Por tal razón, la Sala de lo Social que conoce del recurso no tiene amplios poderes para revisar la totalidad de los puntos controvertidos en el litigio, y ni siquiera todos los resueltos en la sentencia impugnada; su capacidad de conocimiento y de decisión queda acotada por los motivos que puede deducir el recurrente, y en ellos se fundamentará el fallo que decida el recurso. De otro modo, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse jurídicamente en modo alguno.

En efecto, debe recordarse lo declarado por reiterada jurisprudencia, entre ellas la sentencia del Tribunal Supremo de 25-7-2007 cuyos planteamientos referidos a la casación son de plena extensión al recurso de suplicación, dado que participa de la misma naturaleza extraordinaria: "Como señalaba nuestra sentencia de 29 de abril de 2002 (recurso 1184/2001 ), "el recurso de casación es un recurso extraordinario y la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso y sólo puede conocer de ellos en la medida en que sean propuestos por el recurrente, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio "iura novit curia", no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél a través de los correspondientes motivos ( sentencia de 17 de mayo de 1995 y las que en ella se citan, sentencias de 26 de diciembre de 1995 y 24 de mayo de 2000 ) y estas infracciones han de determinarse y fundamentarse en el escrito de interposición ( artículos 477 y 481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por ello, como señala la sentencia de 17 de mayo de 1995 , con cita de las sentencias de 16 de diciembre de 1982 , 30 de septiembre de 1983 , 19 de febrero de 1990 y 3 de junio de 1994 , la Sala ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las infracciones legales denunciadas por el recurrente ".

Y esta Sala ha incidido en ello mismo, con la cita de la propia doctrina de la sala Social del Tribunal Supremo, en sentencias como la de fecha 14 de mayo de 2018, recurso de suplicación 618/2018. "... esa formulación del Tribunal Supremo es reiterada y ( entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992 , alguna ya citada en la anterior) ha declarado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir "ex officio" el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS .".

El Tribunal Constitución ha señalado (entre otras en sentencias 29/1985 , 87/1986 , 99/1990, así como la de 10 de febrero de 1992 ) que: "no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación", y ese, como ya se ha expresado, es un argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.

TERCERO.- En el presente caso, y aunque lo relevante desde la perspectiva constitucional en último extremo no es la forma o técnica del escrito de recurso sino su contenido, a la lectura del mismo advertimos que desde esa consideración de la naturaleza extraordinaria de la suplicación, distinta y ajena a la de una segunda instancia, la necesaria exigencia del cumplimiento de unas formalidades, a las que nos referíamos con la cita de la doctrina de la Sala Cuarta del TS y la Constitucional, en los términos exigidos en el artículo 193 de la Ley y el art. 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social antes trascrito, no concurre o no lo hace, definitivamente, en relación al motivo que se articula como de revisión de los hechos probados (motivo primero del recurso).

La lectura del escrito de interposición del recurso permite advertir, ciertamente que la recurrente ha obviado todas las reglas de la técnica de la suplicación, como a continuación expondremos, en cuanto al sostenido motivo de recurso para la revisión fáctica, lo que por sí solo debería implicar la desestimación, porque aunque se identifica en el escrito de recurso que se ampara en los motivos de los apartados b) y luego c) del artículo 193 de la LRJS sin embargo esta vacío de cualquier contenido el motivo primero, para revisar los hechos probados.

No es sino en el apartado 7 del motivo segundo, dedicado a la censura jurídica, que identifica el recurrente lo que sigue y reproducimos literalmente entrecomillado: "...7. REVISIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS Y DEL FALLO DE LA SENTENCIA. En relación con todo lo anteriormente expuesto, alegando la infracción de los preceptos reiteradamente descritos, y el error en la valoración de la prueba documental practicada, procede revisar los hechos probados en la sentencia en el sentido siguiente...". En ese apartado propone para cada uno de los hechos probados de la sentencia que identifica una alternativa a la redacción que consta en la sentencia. Son los hechos que identifica el primero, el tercero y el quinto y el sexto conjuntamente puesto que en este último caso la redacción alternativa los engloba.

Pero aparte de ese texto alternativo no identifica el recurrente documento en que funde la misma para cada uno de esos hechos relacionado con un "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios". Lo que por esta vía de recurso se posibilita es un examen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas de carácter documental o pericial se acredite que algún extremo de aquella es equivocado como reiterada doctrina jurisprudencial identifica ( SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 , 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas). Decimos pues que, en relación a los hechos probados, cuando se pide su modificación, se ha de fundamentar aquella en base a prueba documental o pericial fehaciente, oportunamente señalada y con la propuesta de un texto alternativo, justificando y razonando la equivocación del Juzgador en su valoración, tal y como exige el cauce procesal del art. 193 b) de la citada Ley. Pese a formular un texto alternativo en ningún caso identifica el recurrente documento alguno como fundamento de la existencia de un error de la Juzgadora en la apreciación de la prueba. Tal circunstancia aboca, como avanzábamos, a la desestimación de ese motivo de recurso.

CUARTO.- Abordando ahora el que se identifica en el ordinal segundo del escrito de recurso y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS la censura jurídica a la sentencia de instancia por infracción o interpretación errónea de los artículos 94.2 y 91.2 de la LRJS, convenios colectivos aplicables y jurisprudencia, en este caso sí la recurrente identifica propiamente una norma, aunque la misma no es una norma sustantiva sino de valoración de prueba.

Con independencia de lo anterior y en el desarrollo de ese motivo de recurso lo que pasa a argumentar la recurrente es su discrepante valoración de la prueba practicada por la Juzgadora para sostener su propia y definitiva valoración citando los diversos documentos aportados por la parte actora, prácticamente todos ellos, identificando los que conforme a su propia numeración aporto de documento 1 a 6, doc. 9, 12, 13 en el acto de vista oral. Mantiene conforme a ello y en correlación con la inaplicación que la sentencia recurrida realiza de las identificadas normas artículos 94.2 y 91.2 de la LRJS su discrepancia en relación a la determinada en sentencia sobre la fecha de antigüedad -fecha inicial de la relación laboral- fecha del despido -final de la relación laboral- el salario y convenio aplicable manteniendo una discrepancia en la indemnización acordada en sentencia, y también la realización de horas extraordinarias la falta de abono de dietas conforme al convenio que señala de aplicación y diferencias en la cantidad de liquidación de vacaciones.

QUINTO.- La sentencia recurrida dictada en autos de juicio por despido y reclamación de cantidad, seguidos bajo el nº 570/2021 (acumulados autos nº 585/2021 de Juzgado Social nº 2 de Lérida), identifica en el fundamento de derecho primero ya que "...los hechos probados se han deducido de la prueba documental valorada según las reglas de la sana crítica, más la "ficta confessio" de la demandada apreciada al amparo de lo previsto en el artículo 91.2 LRJS ...." para a continuación y en los siguientes fundamentos analizar individualizadamente la valoración que de ello realiza, con especial relevancia y referencia al informe de la inspección de trabajo que se aportó como doc. 4 por la demandante a fin de la determinación y fijación que realiza de la antigüedad, contrato y jornada, salario aplicable en virtud del convenio que señala de aplicación. También y en relación a la pretensión de declaración de improcedencia de despido de la baja formalizada por la empresa el 5-7-2021 concluye que habiéndose producido la resolución del contrato una vez transcurrido con creces el período máximo de prueba permitido en el convenio colectivo del sector, califica la decisión extintiva de la empresa constituye un despido improcedente, identificando la sentencia de instancia el convenio colectivo de aplicación como "...convenio colectivo estatal de empresas de mensajería, que contiene una regulación expresa del período de prueba en su artículo 16.1 conforme al cual "En las relaciones de trabajo podrá estipularse -lo que deberá reflejarse en el respectivo contrato- un período de prueba que no podrá exceder de las siguientes duraciones, en función de las categorías: a)Mensajeros: 30 días naturales. B) Andarines: 15 días naturales. c)Mozos o peones: 15 días naturales. d) Técnicos y titulados: 6 meses. e) Jefes y encargados: 3 meses. f) Restante personal: 30 días naturales.../...En el supuesto que nos ocupa, en el contrato de trabajo firmado por las partes se pactó la sujeción del mismo a un período de prueba de dos meses.

Sin embargo, por un lado, no cabe desconocer que se trata de un contrato fraudulentoal no existir realmente la causa de temporalidad en la que el mismo se ampara; y por otro lado, el período de prueba estipulado es superior al máximo permitido en el convenio colectivo aplicable para la categoría profesional equivalente a la del actor (mensajero), que es de treinta días. Extremo, éste, que también pone de manifiesto el informe de la Inspección de Trabajo..."

Y termina fijando la indemnización en relación a la opción prevista en el artículo 56.1 del ET como una de las consecuencias jurídicas de la declaración del despido improcedente (que recordemos no se combate en el recurso) en base al salario y días trabajadora en relación a la fecha inicial y final del vínculo laboral que la propia sentencia fija.

Específicamente refiriéndose ya a la reclamación de cantidad sostenida expresa la Juzgadora en su sentencia que la estimación de la misma es parcial partiendo de que se ha "...acreditado la antigüedad, categoría, salario y período de prestación de servicios de la parte actora, en los términos probados, unido al hecho de la incomparecencia de la empresa demandada al acto del juicio, a pesar de haber sido citada en forma y con los apercibimientos legales (por lo que se la tiene por confesa con los hechos de la demanda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 91.2 LRJS)..." y de nuevo con expresa referencia a la valoración que también se realiza del informe de la inspección de Trabajo y Seguridad Social obrante en autos en cuanto a las diferencias salariales y dietas por cuanto fueron reclamadas en base a la aplicabilidad de un convenio colectivo distinto al tomado como referencia por la empresa que, la sentencia sostiene que es el correcto y en el resto de pretensiones y también haciendo especial referencia en los datos que se desprenden de dicho informe entiende que no se han acreditado la realización de horas extraordinarias o exceso de jornada o desplazamientos que determinasen el devengo de dietas y en cuanto a las vacaciones atendiendo al periodo total acreditado de prestación de servicios finalmente únicamente reconoce la sentencia una compensación económica de 118,24 euros, que no fue incluida en el finiquito emitido por la empresa ni ha sido satisfecha por ésta, por lo que la condena a su pago.

SEXTO.- Como antes referíamos, mediante la cita de la doctrina de la sala Cuarta del Tribunal Supremo (STS de 25/07/2007 que citaban otras anteriores) "...la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso y sólo puede conocer de ellos en la medida en que sean propuestos por el recurrente, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio "iura novit curia", no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél a través de los correspondientes motivos...".

No podemos dejar de destacar que la parte recurrente apuntadas las normas que considera vulneradas, lo que construye un discurso paralelo al de la sentencia, revalorando la prueba como si se tratara de alegaciones en la fase de instancia o de un escrito de apelación. Además, vuelve a insistir en sus planteamientos iniciales de demanda realizando para ello una valoración de la prueba subjetiva

La sentencia recurrida no niega que pueda tenerse por confesa a la demandada ante su incomparecencia al acto de juicio, es más identifica que ha considerado en la valoración de la prueba tal previsión, pero no entiende que se trate de una especie de resorte de aplicación automatizada, como parece que sostiene la parte recurrente cuando afirma que la infracción de los señalados artículos lo es porque no acoge la sentencia las tesis de la parte actora. La Juzgadora expresa en la sentencia que ha realizado sus deducciones y ha formado su convicción también a partir, junto con ello de la valoración de la prueba documental que se aportó según las reglas de la sana critica con especial relevancia del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En materia de despido por esta Sala ya se ha establecido de forma reiterada en sus sentencias, citando, a título de ejemplo de ello, la de fecha 9 de julio de 2018 dictada en recurso 2496/2018 ( Roj: STSJ CAT 6257/2018 - ECLI: ES:TSJCAT:2018:6257 ) sobre el uso o no de la facultad recogida en la Ley de la Jurisdicción Social de la conocida y denominada como "ficta confesio", que: "...L'article 91.2 de la Llei de la Jurisdicció estableix que en cas d'incompareixença injustificada del cridat a interrogatori, el jutge "podrà" tenir per certs els fets, per tant es tracta d'una facultat del jutge, el qual ha de fer una avaluació de la prova en el seu conjunt i atesa aquesta decidir quin valor dona a la incompareixença de la demandada, naturalment aquesta facultat del jutge no es pot exercir de forma arbitrària, així és en general per a totes les decisions facultatives del jutge, però és clar que en el cas present no hi ha arbitrarietat ja que al fonament de dret segon de la sentència el jutge explica la valoració que ha fet de la prova i el motiu pel qual no ha considerat oportú tenir per acreditat l'acomiadament. Respecte a l'abast i als efectes de la "ficta confesio" cal citar la sentencia d'aquesta Sala de 13.11.1997 en la qual vàrem tenir ocasió de reiterar doctrina del Tribunal suprem que estableix que " ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa , ya que la denominada "ficta confesio" está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba ".

En el presente caso la Magistrada realiza precisamente esa valoración en su conjunto de la prueba practicada para decidir el valor que otorga a la incomparecencia de la demandada y así mismo a la falta de aportación de alguna documentación requerida en cuanto a los aspectos que determina sobre las circunstancias del vínculo laboral (antigüedad, salario, fecha del despido). También en cuanto a la determinación del convenio de aplicación, y las consecuencias de ello derivadas, atendida la actividad que identifica de la empresa conforme consta en el relato factico que no ha sido modificado. De todo ello deduce y desprende la magistrada las consecuencias jurídicas que refleja en los fundamentos de la sentencia relacionados con la declaración de improcedencia del despido y sus consecuencias legales, pero también relacionada con la estimación parcial de la reclamación de cantidad acumulada en los términos que hemos señalado anteriormente.

Hemos de confirmar el criterio de la Magistrada de Instancia que vio y analizó la prueba con la inmediación del procedimiento laboral que es de instancia única ha de recordarse. Entendemos que con su decisión la Juzgadora no ha infringido las normas que se citan por el recurrente lo que nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto, y por otro lado y sumando a lo anterior, sin variación del relato judicial de los hechos probados que consta en la sentencia no habríamos llegado a otro fin que no fuere también la desestimación del recurso

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.