Sentencia Social 6846/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3761/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Contenido y objeto del recurso.

Se articula recurso por la representación de Guillermo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de diferentes motivos: al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en motivo al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos que luego se dirá. Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente estimación de su demanda.

El recurso ha sido impugnado por la representación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A., y ENDESA SA, así como representación de COMISIÓN DE CONTROL DEL PLAN DE PENSIONES DE LOS EMPLEADOS DEL GRUPO ENDESA.

Igualmente han sido interpuestos sendos recursos por la representación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A., y ENDESA SA, y por la representación de COMISIÓN DE CONTROL DEL PLAN DE PENSIONES DE LOS EMPLEADOS DEL GRUPO ENDESA, si bien en ambos casos solo por motivos articulados al amparo del artículo 193.c LRJS. Ambos recursos han sido impugnados por la representación de Guillermo.

Las demandas origen del presente procedimiento pretendían la declaración de que el periodo durante el cual los demandantes se situaron en "excedencia" con reserva forzosa del puesto de trabajo sea considerada como " años efectivos" a los efectos del plan de pensiones, sin que les sea aplicable ningún coeficiente reductor en la fórmula matemática para determinar su prestación.

La sentencia ahora recurrida entiende que existen argumentos jurídicos para estimar las demandas de los dos trabajadores que se reincorporaron a la empresa, pero no estimar la demanda de Guillermo que no llegó a reincorporarse a la misma.

SEGUNDO. - Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

El recurso propone que se modifique el HDP 3º para que en el mismo se corrija lo que es en la práctica un error mecanográfico o material consistente en que la excedencia en el caso del recurrente finalizó el 28 de febrero de 2013. Ambos escritos de impugnación aceptan la propuesta, razón por la que debe ser estimada y rectificar dicha fecha, por más que tal rectificación debio solicitarse mediante escrito en solicitud de aclaración ante el Juzgado de lo Social.

El recurso propone también la adición de un nuevo HDP que debería tener la siguiente redacción:

"En la fecha en que el actor Don Guillermo finiquitó su relación y movilizó su Plan (28/02/2013) estaba vigente el Reglamento de FECSA-ENHER I, S.A. (que absorbió a HEC, S.A.), de fecha 1.12.1999, y que decía textualmente en su página 39:

Como excepción a lo anterior, se mantendrá la situación de participe pleno si la suspensión de la relación laboral se debe a:

Excedencia concedida para que el empleado, durante el transcurso de la misma, preste sus servicios en otra empresa del grupo o participada que conlleve un derecho de reincorporación."

Sustenta la propuesta en prueba documental, consistente el documento nº 4 de su legajo de prueba y que resulta ser un " resumen a meros efectos ilustrativos, de los reglamentos en cuanto a la condición de partícipe en suspenso" (suponemos que elaborado por la propia parte demandante") y la justifica en que no era de aplicación el reglamento que señala la sentencia pues se trata de un texto refundido de 18 de diciembre de 2014, fecha posterior a aquella en la que el recurrente finalizó su periodo de excedencia voluntaria.

El escrito de impugnación de ENDESA viene a señalar que el reglamento que se pretende incorporar es de fecha 16 de marzo de 2010, y lo que ha aportado la parte recurrente es tan solo una de las versiones del mismo, tras una modificación parcial. El escrito de impugnación de la COMISIÓN DE CONTROL DEL PLAN señala que el Plan del que habla el recurso no existía en el momento de la excedencia por haberse integrado en el Plan de Pensiones del Grupo Endesa; señala también que el plan inicial de pensiones al que inicialmente pertenecía el recurrente (el de Hidro Eléctrica de Cataluña) no recogía a la excedencia forzosa como un motivo enervante de la condición de partícipe en suspenso; por fin señala que la doctrina jurisprudencial sostiene que en materia de previsión social complementaria las expectativas de derecho en trance de consolidación tan solo se convierten en derecho adquirido cuando se produce el hecho causante del mismo aplicándosele de regulación vigente en ese momento.

En la Sala entendemos que no debemos estimar la propuesta por la sencilla razón de que no se sustenta en un documento que responda a lo pactado por las partes, sino en uno elaborado por la propia parte recurrente que ella misma reconoce ser un resumen de varias normas, y que, a su vez, es contradicho por otros documentos obrantes en el proceso.

TERCERO. - Contenido de la normativa del Grupo ENDESA sobre la materia. Código civil.

Definiciones

3. Partícipe

Es toda persona física vinculada laboralmente con cualquiera de los Promotores, desde que se adhiere al Plan conforme al presente Reglamento y mientras mantiene la condición de tal conforme al mismo.

4. Partícipe en Suspenso

Se entiende por Partícipe en Suspenso al Partícipe que ha cesado en la realización de aportaciones, directas y/o imputadas, pero mantiene sus Derechos Consolidados dentro del Plan.

20. Grupo de Empresas

De conformidad con lo establecido en el artículo 42.1 del Código de Comercio, se entenderá que una Empresa forma parte del Grupo de empresas cuando siendo socio de otra sociedad, se encuentre con relación a ésta en alguno de los casos siguientes:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o de destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado exclusivamente con sus votos, la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que se deban formular las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. Este supuesto no dará derecho a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados está vinculada a otra en casos previstos en las dos primeras letras del citado artículo 42

21. Colectivo de origen

Aquél que determina el régimen prestacional de cada Partícipe conforme a lo regulado en el primer Plan de Pensiones promovido por una Entidad perteneciente al Grupo ENDESA en el que adquirió la condición de Partícipe, o en defecto de Plan de Pensiones, por lo establecido en el Convenio Colectivo o en el Sistema de Pensiones de la Empresa con la que inició su relación laboral con el Grupo ENDESA.

Artículo 18 . PARTÍCIPES EN SUSPENSO

18.1. Se entiende por Partícipes en suspenso, aquellas personas que han cesado en la realización de aportaciones, tanto directas como imputadas, pero mantienen sus Derechos Consolidados dentro del Plan.

18.2. Pasará a la condición de Partícipe en Suspenso aquel Partícipe que se encuentre en alguna de las situaciones siguientes:

a) Tener el contrato de trabajo suspendido por cualquiera de las causas que se enumeran a continuación:

a.1. Suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias.

a.2. Fuerza mayor temporal.

a.3. Excedencia voluntaria.

a.4. Cierre legal de la Empresa.

b). Extinción de la relación laboral, mientras no se haya procedido a la movilización de los Derechos Consolidados conforme se estipula en el artículo 33 de estas especificaciones.

c). Haber cesado en la realización de las aportaciones obligatorias que, en su caso, correspondan de conformidad con lo que se establece para los distintos colectivos en la Disposición Adicional Tercera.

18.3. En las circunstancias mencionadas en las letras a), b), y c) del apartado 18.2, se dejarán de hacer aportaciones, manteniendo el Partícipe los Derechos Consolidados que se irán ajustando a los resultados económicos del Fondo.

18.4. No obstante lo anterior, no tendrán la consideración de Partícipe en Suspenso aquellos partícipes que tengan el contrato de trabajo suspendido por cualquiera de las siguientes causas:

a) Maternidad, adopción de menores de seis años y acogimiento, durante los periodos de descanso que se disfruten de acuerdo con lo previsto legalmente.

b) Incapacidad Temporal o, habiendo finalizado dicha situación por agotamiento del plazo, hasta que se produzca la calificación definitiva que corresponda.

c) Aquellos casos de suspensión de contrato en cuyos términos se garantice que el empleado continuará disfrutando a su reincorporación de las mismas condiciones laborales que tenía en la Empresa.

d) Prisión preventiva por razones profesionales derivadas del desempeño de su puesto de trabajo, así como privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria.

e) Excedencia forzosa, incluidos los supuestos de ejercicio de cargos públicos que imposibiliten la asistencia al trabajo, aun cuando como consecuencia de aquella el partícipe se incorpore a otro plan de pensiones, plan de previsión asegurado o plan de previsión social empresarial.

f) Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

g) Ejercicio del derecho de huelga.

...

18.6. Un Partícipe en Suspenso del Plan, perderá tal condición, por alguna de las causas siguientes:

a) Por adhesión a otro plan de pensiones, plan de previsión asegurado o plan de previsión social empresarial, ejerciendo el derecho de movilización de sus derechos Consolidados, en tanto no conserve derechos pendientes por el Plan de Reequilibrio.

b) Por recuperar la condición de Partícipe del Plan, de acuerdo con lo establecido en estas Especificaciones. En dicho caso, las aportaciones del Promotor se reanudarán en el mes siguiente en que cese la suspensión de la relación laboral.

c) Por pasar a la situación de Beneficiario no derivada de otros Partícipes.

d) Por fallecimiento.

e) Por causa de disolución o terminación del Plan.

Artículo 19. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTÍCIPES EN SUSPENSO.

19.1. Los Partícipes en Suspenso tienen los siguientes derechos:

Derechos Económicos

c) La titularidad sobre los Derechos Consolidados que le correspondan conforme al presente Reglamento. Tales derechos se verán ajustados por la imputación de los resultados que les correspondan durante los ejercicios de su mantenimiento en el Plan de acuerdo con el sistema de capitalización que les resulte aplicable.

d) Movilizar sus Derechos Consolidados en las circunstancias y condiciones previstas en el artículo 33 del presente Reglamento.

e) Mantener sus Derechos Consolidados en este Plan de Pensiones con la categoría de Partícipe en Suspenso, en las situaciones previstas en el artículo 18 de este Reglamento.

f) Recibir la prestación cuando se convierta en Beneficiario o a originarla a favor de quienes, en su caso, designe como tales en los casos y circunstancias previstos en este Reglamento y el Anexo que le sea de aplicación.

DISPOSICIONES ADICIONALES

PRIMERA

A los Partícipes de este Plan que provengan de un Plan de Pensiones de cualquiera de las entidades integrantes del grupo de Empresas en que ENDESA, S.A. tiene la condición de dominante con arreglo al artículo 42.1 del Código de Comercio, les serán de aplicación, además de lo establecido en los artículos 25.3 y 27 de este Reglamento, las condiciones que pudieran haberse establecido en las Disposiciones Adicionales Tercera y Cuarta.

TERCERA

Los compromisos recogidos en las presentes especificaciones a los que da cobertura el Plan de Pensiones del Grupo ENDESA constituyen dos grandes Regímenes Prestacionales en los que se agrupan, en función de los Colectivos de origen a los que se adscriben, los Partícipes y Beneficiarios del mencionado Plan de Pensiones [ incluyendo en ellos a]: Partícipes que a 22 de mayo de 1997 fueran empleados de HIDROELÉCTRICA DE CATALUÑA, S.A., en activo o en situación de excedencia en la empresa.

Por su parte, el Código Civil establece:

Artículo 3.

1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

Artículo 1254.

El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.

Artículo 1257.

Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley.

Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada.

Artículo 1258.

Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Artículo 1262.

El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.

En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.

Artículo 1265.

Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

Artículo 1281.

Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.

Artículo 1282.

Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

Artículo 1283.

Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

CUARTO. - Análisis del derecho aplicado por la sentencia.

Por cuanto ahora interesa, la sentencia razona que la cuestión a dilucidar es la tipología de la excedencia, y aunque ésta tuvo la condición y naturaleza de voluntaria, entiende que sus efectos eran los propios de la excedencia forzosa pues tenían reserva forzosa de su puesto de trabajo durante el tiempo en que tenían suspendido el contrato por pasar a otras empresas del grupo o participadas por Endesa. Entiende que por tal razón y se les declaró como partícipes suspensos en el Plan, dado que el artículo 18.1 de su Reglamento establece que " se entiende por partícipes en suspenso, aquellas personas que han cesado en la realización de aportaciones obligatorias, tanto directas como imputadas, pero mantienen sus derechos consolidados dentro del plan"; el artículo 18.2 establece que " pasará la condición de partícipe en suspenso aquel partícipe que se encuentre en ... excedencia voluntaria"; para señalar el 18.4 que " no obstante lo anterior, no tendrán la consideración de partícipe en suspenso aquellos partícipes que tengan el contrato de trabajo suspendido por cualquiera de las siguientes causas: c) aquellos casos de suspensión de contrato en cuyos términos se garantice que el empleado continuará disfrutando a su reincorporación de las mismas condiciones laborales que tenía en la empresa [y en el supuesto de] e) excedencia forzosa". A continuación, razona:

"... La situación de excedencia no es baladí pues el precepto refiere, a efectos de la condición de partícipe en suspenso, la de quien se halla en situación de excedencia voluntaria, en cuyo caso, se dejarán de hacer aportaciones, manteniendo el participe los derechos consolidados que se irán ajustando a los resultados económicos del fondo. A su vez, el precepto excluye de la condición de partícipe en suspenso a los excedentes forzosos; la misma excepción afecta también a aquellos casos de suspensión de contrato en cuyos términos se garantice que el empleado continuará disfrutando a su reincorporación de las mismas condiciones laborales que tenía en la empresa, que es precisamente lo que aparecía con los demandantes, pues su excedencia impuso la reserva forzosa como condición de la misma, debiendo entender que esa reserva lo era al puesto de trabajo y en las mismas condiciones, a falta de mayor especificación respecto de las mismas o similares condiciones laborales.

...

Cierto es que el suspenso es el "participe que ha cesado en la realización de aportaciones, directas y/o imputadas, pero mantiene sus derechos consolidados dentro del plan", pero el propio artículo 18 contempla las excepciones, lo que reconduce la cuestión al concepto de régimen prestacional de aportación definida"

De los anteriores razonamientos deduce la estimación de la demanda de Herminio y Jacobo por entender que no se les puede aplicar las consecuencias de su condición de partícipe en suspenso; por el contrario, entiende que procede la desestimación de la demanda de Guillermo, al no haberse reincorporado a la empresa.

QUINTO. - Recursos de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A., y ENDESA SA y COMISION DE CONTROL DEL PLAN DE PENSIONES DE LOS EMPLEADOS DEL GRUPO ENDESAe impugnación de los mismos.

1.- El recurso de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A., y ENDESA SA, denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 18 del Reglamento del Plan de Pensiones de los Empleados del Grupo Endesa, así como de la Disposición Final, Disposición Adicional Tercera y apéndice de la Disposición Final Tercera del citado Reglamento, en concreto el relativo al Plan FECSA, COLECTIVO I, artículo 3.2, así como en su caso la inaplicación de las citadas Disposiciones y apéndice, en concreto el relativo al Plan de Origen de los demandantes, el de Hidroeléctrica de Cataluña, S.A. (HECSA), artículo 3.2, en relación con los artículos 3.1 y 9 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), en conexión con los artículos 3.1, 1.282 y 1.283 del Código Civil relativo a la interpretación de las normas y los contratos, y con los artículos 1.254, 1.257, 1.258, 1.262, 1.265 y 1.281, Código Civil (en adelante, CC), relativos a las disposiciones generales de los contratos.

Parte el recurso de que nos encontramos ante una situación de excedencia voluntaria según reconoce la propia sentencia en su fundamento de derecho tercero, pero entiende (el recurso) que se interpreta inadecuadamente el reglamento de aplicación, que necesariamente debe interpretarse como un todo y no en lecturas parciales como realiza la parte demandante; señala que el reglamento del grupo Endesa es la refundición de los distintos planes de las compañías que han ido integrándose en el grupo, por lo que debe acudirse a los planes de origen (que se mantienen como apéndices al reglamento del grupo) para entender muchas de las cuestiones planteadas; así recuerda que el Reglamento establece en su ordinal 21 el concepto de Colectivo de Origen: " Aquel que determina el régimen prestacional de cada Participe conforme a lo regulado en el primer Plan de Pensiones promovido por una Entidad perteneciente al Grupo Endesa en el que adquirió la condición de Participe, o en defecto de Plan de Pensiones, por lo establecido en el Convenio Colectivo o en el Sistema de Pensiones de la Empresa con la que inició su relación laboral con el Grupo Endesa"; considera que tanto la demanda como la sentencia hacen una lectura sesgada de la Disposición Adicional Tercera del Reglamento del grupo -y su Apéndice- de la que deriva que los tres demandantes, al haber pertenecido a HEC S.A. antes del 1-1-1993, pertenecen al régimen de prestación definida para la contingencia de jubilación, extremo éste último que sí se reconoce por demanda y sentencia. Pone de manifiesto que el propio HDP cuarto de la sentencia reconoce que entre las condiciones de la excedencia estaba la de pasar a la condición de " participe en suspenso" hasta la reincorporación o finalización del periodo de excedencia, situación ésta que es libremente aceptada por los demandantes cuando solicitan la excedencia, y que por tanto se constituye en un elemento de interpretación de dicha situación.

Señala también el recurso que aun cuando pudiera entenderse que no les era de aplicación el plan de pensiones de la antigua HEC S.A., sino simplemente el de FEC S.A. también integrado en el Reglamento del Plan de pensiones de los empleados del Grupo se llegaría a la misma conclusión, en función de lo previsto en el apartado 3.2 del Apéndice tantas veces citado. Señala que la interpretación que realiza la sentencia es contraria al artículo 1.281 del código civil pues los términos de la excedencia son absolutamente claros y no dejan lugar a dudas en la intención de los contratantes, así como el artículo 3 del mismo código civil. Cita jurisprudencia al respecto y pone de manifiesto que el espigueo entre los artículos del plan, para deducir de ellos derechos que analizados individualmente puedan favorecer a los demandantes produciría un enriquecimiento injusto de estos y un perjuicio para el resto de los partícipes del plan que en consecuencia verán reducida la rentabilidad de sus participaciones.

2.- El recurso de la COMISIÓN DE CONTROL DEL PLAN DE PENSIONES DE LOS EMPLEADOS DEL GRUPO ENDESA denuncia la infracción de terminadas normas que va analizando a lo largo del propio recurso. Parte de la idea de que la sentencia de instancia resuelve las pretensiones de Herminio y Jacobo sobre la base de tres ideas: primera, que ambos actores se hallaron en una situación cuya " naturaleza" era la de excedencia voluntaria " pero sus efectos eran propios de la excedencia forzosa pues su concesión comportaba la reserva forzosa del puesto de trabajo"; segunda, que a dicha situación es de aplicación el artículo 18 del Reglamento del Plan de Pensiones de los Empleados del Grupo Endesa; y tercera, que la garantía de reingreso de los actores en la Empresa lo era " al mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones, a falta de mayor especificación respecto de las mismas o similares condiciones laborales" en los acuerdos de excedencia.

Explica el recurso que, a su entender, el hecho de que se establezca por escrito el derecho al reingreso tan pronto se solicite, no convierte a una excedencia voluntaria en excedencia forzosa, sino simplemente le añade unos pactos que son perfectamente acordes con el ordenamiento jurídico y que, en todo caso, complementan la escasa regulación que de la misma hace el ET. Por otra parte, pone de manifiesto que quien ejerció jurisdicción en la instancia mantuvo un criterio contrario al actual -respecto a esta cuestión de la excedencia voluntaria y sus efectos- en la sentencia anterior que cita en el razonamiento jurídico segundo de la hora recurrida, donde razonó que "... no nos hallamos frente a ninguno de los supuestos de excedencia forzosa a los que hace referencia el artículo 46.1 del ET , sino en el ámbito de una excedencia voluntaria regulada por los pactos que las partes han fijado en el ámbito de su libertad de contratación y sin que en su concertación sea de apreciar vicio del consentimiento determinante de la nulidad de todos o parte de los mismos ni suponer renuncia de derechos irrenunciables ( arts. 9 ET y 1262 y 1265 y ss CC ). Los pactos son claros, constando en los mismos que el actor se hallaría en situación de participe en suspenso o, en otros términos, que no se efectuarían aportaciones constante la duración del periodo de excedencia". Y añade, por si duda alguna quedara: "El actor no alega vicio del consentimiento, renuncia a derechos irrenunciables ni acredita discriminación ... ni, por tanto, (cabe) apreciar una situación de discriminación que ni el propio demandante invoca como fundamento de su pretensiónŽ", sin explicación alguna en la sentencia actual de por qué se ha cambiado de criterio, como exige la tutela judicial en su vertiente de previsibilidad de las resoluciones judiciales. La sentencia enfatiza una de las condiciones de la excedencia (derecho al reingreso) e ignora la otra (quedar el excedente en suspenso del plan).

Señala después que la sentencia aplica indebidamente el artículo 18 del Reglamento del Plan de Pensiones de los Empleados del Grupo Endesa, que no existía cuando pasaron la situación de excedencia voluntaria, momento en que les era aplicable el plan de HEC S.A. (después subrogado por el Plan de Pensiones FECSA-ENHER I) en cuyo reglamento no existía ninguna previsión para la excedencia forzosa como circunstancia enervadora de la condición de " participé en suspenso" de quiénes ven suspendido su contrato de trabajo con la empleadora; reconoce que en aquel Reglamento se hablaba de excedencia cuando en realidad se trataba de movilidad dentro del grupo, lo cual obviamente no provoca la condición de "participe en suspenso". Pero resulta que los demandantes se han situado en excedencia voluntaria para ir a otras empresas que no pertenecen a aquel grupo, Y entiende que la situación en la que se colocan no es de excedencia, y menos aún la de excedencia forzosa en los términos en los que la concibe el ET: se tratará -a lo máximo- de un pacto de excedencia voluntaria con algunas cláusulas adicionales. La sentencia se limita a aplicar el plan de pensiones del grupo Endesa vigente en el momento en que solicitan el reingreso, pero que no lo estaba en el momento en que solicitaron y acordaron la excedencia voluntaria: en su modo de ver entre un momento y otro han existido tres situaciones en las que se aplicaban distintos Planes: a) El Reglamento de Enher, que es el que se corresponde con su empleador de origen y bajo el cual se acuerda la excedencia "excepcional" de los actores; b) El Reglamento de Fecsa-Enher I, que es el ulteriormente aplicable por subrogación en esta nueva sociedad de la propia Enher, de Fecsa y de Térmicas del Besós; y c) El Reglamento del Plan del Grupo Endesa, que agrupa a todos los demás desde su formalización el 01.01.2005 y bajo cuya vigencia reingresan los demandantes a Endesa".

Explica que el Reglamento del Plan de Pensiones de FECSA-ENHER I, en su artículo 8.1, párrafo segundo, modifica la definición y establece: " Excedencia concedida para que el empleado, durante el transcurso de la misma, preste sus servicios en otra empresa del grupo o participada que conlleve un derecho de reincorporación", y el Título preliminar del mismo añade otras tres definiciones para situaciones especiales: la "excedencia voluntaria especial", que " es aquella que se concede para que el empleado, durante el transcurso de la misma, preste sus servicios en otra empresa del grupo o que conlleva un derecho de reincorporación a fecha concreta y determinada. Cualquier referencia que se haga en este Reglamento a las excedencias voluntarias, no se entenderá aplicable a las excedencias voluntarias especiales y o viceversa", y que sería la aplicable a los actores (Definición 12), y las Definiciones 7ª, 7C, y E incorporan como situaciones asimiladas a contrato en vigor, las " excedencias con derecho a reingreso para incorporarse a una empresa del Grupo o participada" y las " excedencias con derecho a reingreso, sin perjuicio de su paso automático a la situación de participe en suspenso"; de donde se deduciría con total claridad que en ningún momento se habla de excedencia forzosa. La sentencia en ningún momento explica cuál de todas estas excedencias es la que entiende aplicable.

Entiende el recurso que la fusión por absorción de la empresa en la que habían trabajado los demandantes por otra nueva tan solo conlleva que ésta se sitúa en la posición de promotor del plan de pensiones anterior, pero sin que ello suponga la modificación de los pactos de excedencia, al no haber alcanzado en dicho momento un nuevo pacto que modificase el anterior. Pone de manifiesto que las empresas a las que pasaron a trabajar tras su excedencia no formaban parte del Grupo FECSA-ENHER I. Es cuando entra en vigor el Reglamento del Plan de Pensiones del Grupo Endesa cuando aparece una definición de "grupo de empresas" (Definición 20) y remite al indicado artículo 42 del Código de Comercio, pero al respecto no ha sido practicada prueba alguna en el proceso.

Finalmente, el Reglamento del Plan de Pensiones de los Empleados del Grupo Endesa en su art. 18.4 e) contempla expresamente la " excedencia forzosa" como circunstancia que mantiene al afectado la condición de participe pleno o en activo y, por consiguiente, el derecho a seguir lucrando las aportaciones obligatorias de su empresa promotora. Pero a ese Plan los demandantes acceden como como partícipes en suspenso, Y, por consiguiente, no pudiendo tener efectos retroactivos el plan, y al haberse formalizado el 1 de enero de 2005, como máximo las aportaciones a efectuar en su caso para los actores serían las devengadas desde dicha fecha; pero ello no es posible cuanto la entrada en vigor del plan del grupo no modifica las condiciones individuales personalizadas de cada uno de los demandantes. Ello se cohonesta con las previsiones del Real Decreto 1588/1999, de 15 de octubre, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento sobre la instrumentación de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios, y del RD. 304/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de planes y fondos de pensiones. Concluyendo que "... como quiera que "excedencia" --sin adjetivos-- y derecho al reingreso es lo que pactó HECSA con los actores, en suspenso hay que considerar a los actores también bajo la vigencia del Reglamento del Plan del Grupo Endesa, que es por lo demás la situación que igualmente acordaron con la empresa".

3.- El escrito de impugnación señala al respecto del recurso de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A., y ENDESA SA, que la sentencia de esta Sala 1681/2018, de fecha 13/03/2018, le daría la razón en su fundamento de derecho noveno y décimo, haciendo también mención a la sentencia dictada en este mismo proceso que fue anulada por la nuestra anterior.

Entrando a analizar los motivos del recurso señala que el Reglamento del Plan de Pensiones de los Empleados del Grupo ENDESA en vigor (texto refundido de 18.12.2014), dice en su Disposición Final Única que " El presente Reglamento entrará en vigor el día 18 de diciembre de 2014, fecha de su aprobación por la Comisión de Control, quedando íntegramente derogadas las versiones anteriores del mismo, asíŽ como cuantos acuerdos, interpretaciones, prácticas o costumbres se opongan al presente texto refundido". Analiza el desarrollo histórico de lo Reglamentos y explica:

* El Reglamento del Plan de Pensiones en el momento de la excedencia (el de HEC, S.A. aprobado el 18.12.1997) sobre el punto de "participe en suspenso", señala que: " Como excepción de lo anterior, se mantendrá la situación de participe pleno si la suspensión de la relación laboral se debiera a cualquiera de las siguientes causas: V. Excedencia concedida para que el empleado, durante el transcurso de la misma, preste sus servicios en otra empresa del grupo o que conlleve un derecho de reincorporación a fecha definida".

* El Reglamento de FECSA-ENHER I, S.A. (que absorbe a HEC, S.A.), de 1.12.1999 dice: "... Como excepción a lo anterior, se mantendrᎠla situación de participe pleno si la suspensión de la relación laboral se debe a: Excedencia concedida para que el empleado, durante el transcurso de la misma, preste sus servicios en otra empresa del grupo o participada que conlleve un derecho de reincorporación".

* Por su parte, el Reglamento del Plan de Pensiones de los Empleados del Grupo ENDESA en vigor establece en su artículo 18.4 que " No obstante lo anterior, no tendrán la consideración de Participe en Suspenso aquellos Participes que tengan el contrato de trabajo suspendido por cualquiera de las siguientes causas: c) Aquellos casos de suspensión de contrato en cuyos términos se garantice que el empleado continuará disfrutando a su reincorporación de las mismas condiciones laborales que tenía en la Empresa". Y, en su Disposición Final Única establece que " El presente Reglamento entrará en vigor el día 18 de diciembre de 2014, fecha de su aprobación por la Comisión de Control, quedando íntegramente derogadas las versiones anteriores del mismo, asíŽ como cuantos acuerdos, interpretaciones, prácticas o costumbres se opongan al presente texto refundido". Finaliza señalando que la Disposición Adicional Tercera de dicho Reglamento es aplicable a los " Participes que a 22 de mayo de 1997 fueran empleados de HIDROELÉCTRICA DE CATALUÑA, S.A., en activo o en situación de excedencia en la empresa"

Concluye " que ni el Plan de Pensiones de HEC, S.A. ni los posteriores que lo integraron y absorbieron, especifican que los periodos en excedencia con derecho de reingreso (no señalan ni "forzosa", ni "voluntaria") para prestar servicios en empresas participadas del Grupo -y por orden y designación de dicho Grupo- son periodos computables como "participe en activo. Tanto los Reglamentos de HEC, S.A. y ENHER, como el vigente Reglamento reconocen que los trabajadores que fueron "enviados" a las filiales del Grupo y, por ello, con excedencia con derecho a reingreso, eran participes en activo durante esos periodos".

4.- Por su parte, el escrito de impugnación señala al respecto del recurso de la COMISIÓN DE CONTROL DEL PLAN DE PENSIONES DE LOS EMPLEADOS DEL GRUPO ENDESA reproduce el mismo argumento señalado en el punto anterior respecto al otro recurso y en relación con la sentencia de este TSJ.

Entrando en el fondo del asunto señala que nadie ha puesto en cuestión a lo largo del proceso que el grupo ENDESA crease en su momento las filiales RETEVISIÓN MÓVIL S.A. y RETEVISION S.A., a las que desplazó a los demandantes para su gestión. Añade que "... el recurrente mezcla y confunde los Planes de HEC, S.A., ENHER y FECSA-ENHER .... De su lectura se desprende que los demandantes pasan a las filiales durante la vigencia del Plan de HEC, S.A., pero si seguimos leyendo dice que pasaron a las filiales durante la vigencia de los otros dos Planes. Es incuestionable que fue durante la vigencia del Plan de HEC, S.A., y luego, por subrogación, se les fue aplicando los Planes que a su vez sustituían a los anteriores, hasta llegar al Plan de Pensiones del Grupo ENDESA". A partir de ese momento se limita a "... reiterar lo ya alegado en la impugnación del recurso formalizado por las sociedades ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A., y ENDESA S.A".

SEXTO. - La posición de la Sala respecto a los anteriores recursos.

En la Sala entendemos que debemos estimar el recurso, tanto de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A., y ENDESA SA, como el de COMISIÓN DE CONTROL DEL PLAN DE PENSIONES DE LOS EMPLEADOS DEL GRUPO ENDESA, y ello en razón a que tienen la misma pretensión por más que con argumentos en parte coincidentes, en parte complementarios. Y debemos adelantar que, a nuestro modo de ver, el debate no debe centrarse en si estamos ante una excedencia de carácter voluntario o ante una excedencia forzosa, pues la propia sentencia reconoce en su fundamento de derecho tercero, párrafo segundo, que la excedencia "... tuvo la condición y naturaleza de voluntaria" por más que a continuación añade que "... pero sus efectos eran propios de la excedencia forzosa pues su concesión comportaba la reserva forzosa del puesto de trabajo".

Pero en nuestra opinión no nos encontramos ante una excedencia (en ningún caso lo seria forzosa en la medida en que no se trata de ninguno de los supuestos de excedencia previstos en el artículo 46.1 del ET) sino ante un supuesto de suspensión del contrato de mutuo acuerdo entre trabajador y empresa, en base al artículo 45.1.a) ET, al que las partes han acordado darle unas consecuencias no previstas por la norma estatutaria; y de ninguna manera estamos ante una excedencia forzosa, lo que significa que en modo alguno es aplicable el art. 18.4.e) del Reglamento en debate.

Sin embargo o anterior no agota el debate, pues resulta evidente que nos encontramos ante las previsiones del artículo 18.4.c) del mismo Reglamento ( Aquellos casos de suspensión de contrato en cuyos términos se garantice que el empleado continuará disfrutando a su reincorporación de las mismas condiciones laborales que tenía en la Empresa) pues según se deduce de los respectivos acuerdos de excedencia, en ellos se establece una " garantía de reingreso" que se concreta en que " mediante la presente excedencia y durante el plazo de vigencia de la misma, se le reconoce el derecho al reingreso en FECSA/ENHER, de forma inmediata y en cualquier fecha, previa solicitud por escrito y con una anticipación de 30 días a la fecha en que se deba producir el mismo. La referida incorporación se producirá exclusivamente cuando el empleado cause baja en RETEVISIÓN MOVIL S. A. por causa no imputable a él; salvo la decisión de reincorporación a FECSA/ENHER. El tiempo de excedencia en RETEVISIÓN MÓVIL S.A. computará como de antigüedad en FECSA/ENHER", para añadir a continuación " Puesto de trabajo en caso de ejercer el derecho de reingreso: la reincorporación se realizará en un puesto de trabajo de igual nivel profesional al ostentado por el trabajador en el momento de la firma de este documento, (Directivo ENHER), con la retribución actualizada correspondiente al citado nivel en el momento del reingreso y en un centro de trabajo situado en el municipio de Barcelona". Y resulta obvio que ello implica que, a la vuelta a la empresa, tras el reingreso, las condiciones de trabajo serán las mismas que tenía anteriormente: ello apunta en una primera aproximación a que debería ser estimado el recurso.

Sin embargo también es cierto que, continuando con la lectura del documento -que es firmado de mutuo acuerdo por ambas partes- encontramos que se suscribe otra condición que literalmente dice " en la aplicación de lo previsto en el reglamento del plan de pensiones aprobado por HEC S.A. (en la actualidad absorbida por ENHER) el 18 de diciembre de 1997, el señor ( Jacobo y Herminio) accederá desde la fecha de inicio de la excedencia a la condición de participe en suspenso del Plan de Pensiones, manteniendo los derechos y obligaciones derivados de la citada situació n . La situación de participe en suspenso se mantendrá hasta la fecha de reingreso en la empresa" (folios 460 y 507 de autos). El documento está firmado de mutuo acuerdo, y no resulta fácil representarse que concurra ninguno de los elementos previstos en el artículo 1.265 del CC, dadas las características personales del firmante y su posición en la empresa en el momento de la firma. Es decir, nos hallamos ante una renuncia del directivo (que decide pasar a otra empresa del Grupo, o aceptar la oferta de pasar a ella) de un derecho que es perfectamente disponible en virtud de ser ajeno a las previsiones del articulo 3.5 ET (" Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo"), sin que cueste mucho imaginar que las condiciones del cambio de empresa hubieron de ser de interés de los demandantes para llevarlo a cabo; ello nos lleva a pensar que en el momento en que se suscribe el acuerdo pactado se era perfectamente consciente de las consecuencias de esta última cláusula, y es tiempo después, al regresar al mismo puesto de trabajo tras el reingreso con el que finalizó la suspensión, cuando se pone en duda tan solo una de las cláusulas de dicho acuerdo bilateral. Y ahora sí debemos llegar a la conclusión ineludible de que en el año 1999 se firmó un acuerdo entre las partes, plenamente acorde con la legalidad vigente y del que no se puede pretender la aplicación parcial de una de sus cláusulas, haciendo caso omiso del conjunto y precisamente en contra de la voluntad del mismo.

En definitiva, la demanda debería ser estimada de no haberse firmado el pase voluntario a la situación de participé en suspenso, pero al haber sucedido esto último entendemos que la demanda debió ser desestimada y en consecuencia ahora deben ser estimados los recursos analizados.

SEPTIMO. - El recurso del demandante Guillermo.

Resulta obvio a la vista de lo razonado en los apartados anteriores que el recurso interpuesto por el demandante que vio desestimada su pretensión debe ser también desestimado, sin necesidad de entrar al análisis que en el mismo se plantea, al existir una razón previa a aquella por la que la sentencia de instancia ha desestimado la pretensión.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.