Sentencia Social 2508/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5131/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como hemos visto, desestima la demanda interpuesta por Carlos Jesús, dirigida contra ARCHROMA IBERICA S.L., en la que dicho demandante impugna la decisión de la empresa demandada, comunicada verbalmente el 1.9.2021 y consistente en su traslado desde la zona PQ, perteneciente a la sección PMP-EX, a la zona de Envasados, perteneciente a la sección ACABADOS.

El demandante, que, según señala la sentencia de instancia, presta servicios para la empresa demandada desde el 12.5.1997 con la categoría profesional de "shift worker", afirma en la demanda que aquella decisión es constitutiva de modificación sustancial de condiciones de trabajo porque le impide prestar servicios en turno de noche, no existente en la sección de ACABADOS, lo que comporta disminución del salario, y debe ser declarada nula por vulneración de derechos fundamentales (libertad sindical, dignidad e integridad física y psicológica) y subsidiariamente injustificada, con las consecuencias legales derivadas de todo ello. Además, para el caso de que se declare la nulidad de la medida, solicita que la empresa demandada sea condenada a abonarle una indemnización de 25.001 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales.

La sentencia de instancia desestima la demanda porque no considera que se haya producido la vulneración de derechos fundamentales alegada ni que la decisión impugnada sea constitutiva de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia, el demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma y la estimación de la demanda. Articula el recurso con arreglo a un motivo de revisión fáctica, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS, y cinco motivos de censura jurídica, formulados al amparo de lo dispuesto en la letra c) de dicho precepto.

El recurso es impugnado por la empresa demandada, que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Debemos examinar, en primer lugar, el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, en el que el recurrente solicita nueva redacción para los hechos probados cuarto, quinto y séptimo de la misma y adición de dos nuevos hechos probados, que serían el decimotercero y decimocuarto.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo con carácter general por considerar que las solicitudes de revisión son intrascendentes en relación con el fallo de la sentencia y que la magistrada de instancia ha valorado correctamente las pruebas practicadas.

Cada una de las peticiones de revisión fáctica debe ser examinada individualmente. Sin embargo, con carácter previo y común a todas ellas, es necesario tener en cuenta que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

TERCERO.- Revisión del hecho probado cuarto.

Como hemos visto, la redacción actual de este hecho probado es la siguiente:

"Cuarto.- Que en fecha 01/09/2021, el actor fue informado verbalmente por la empleadora demandada de su traslado de la zona P-Q Productos Químicos perteneciente a la sección de PMP-EX -a la que pertenecía-, a Envasados dentro de la sección de ACABADOS, con efectos a partir del 09/09/2021.

El cambio de sección también afectó a otros trabajadores.

El motivo del traslado fue el cierre por obras de una de las Zonas."

Frente a dicha redacción, el recurrente solicita añadir al tercer párrafo la frase siguiente:

"Que la zona que se encontraba en obras era donde se realiza el procedimiento de trabajo Solvent."

El recurrente fundamenta dicha adición en el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) a instancias del Juzgado (folios 22 a 24 de los autos) y, en síntesis, alega que la misma es relevante porque muestra que la zona en la que se estaban realizando obras no era aquella en la que prestaba servicios.

La presente solicitud no puede ser estimada porque las actas e informes de la ITSS carecen de valor revisorio a efectos de los motivos de suplicación (por todas, sentencia de esta Sala de 9.4.2021 -recurso 3644/2020-, que recoge ampliamente la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión). Además, si bien es cierto que la ITSS indica que las obras se estaban efectuando en la zona SOLVENT (SD), también recoge las manifestaciones del propio demandante, hoy recurrente, en el sentido de que, a raíz de dichas obras, los trabajadores de la zona SD pasaron a prestar servicios a la zona PQ y a él le llevaron a la sección ACABADOS, lo que priva de relevancia al dato que el recurrente pretende incorporar al relato fáctico.

CUARTO.- Revisión del hecho probado quinto.

Como hemos visto, la redacción actual de este hecho probado es la siguiente:

"Quinto.- Que el actor llevaba trabajando en la misma sección PMP-EX aproximadamente unos 17 años (hecho no controvertido)."

Frente a dicha redacción, el recurrente propone adicionar el texto siguiente:

"Que el actor trabajaba en la zona PQ dentro de la sección PMP-EX referida (Informe de la Inspección de Trabajo, folio 24)."

El recurrente fundamenta dicha adición en el citado informe de la ITSS y señala que la misma es relevante porque muestra que la zona en la que prestaba servicios no estaba en obras cuando fue trasladado.

Dicha solicitud tampoco puede ser estimada porque, además de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior sobre que los informes y actas de la ITSS carecen de valor revisorio a efectos suplicacionales, el dato referido a que el recurrente prestaba servicios en la zona PQ, dentro de la sección PMP-EX, ya consta en el hecho probado cuarto de la sentencia, lo que implica que la adición pretendida es superflua por reiterativa.

QUINTO.- Revisión del hecho probado séptimo.

Como hemos visto, la redacción actual de este hecho probado es la siguiente:

"Séptimo.- En la empresa demandada, los trabajadores van rotando para trabajar los fines de semana de forma equitativa (Anexo VI Pacto turno flexible 2/12/2010).

Desde el año 2021 no consta que el actor haya sido designado para trabajar los fines de semana. La asignación del turno de fin de semana requiere la formación de un cuadrante con dos meses de antelación, y durante el año 2021, el actor consta que estuvo en situación de baja médica por IT, luego fue designado como miembro de un jurado popular, y a continuación disfrutó de su periodo vacacional.

(Testifical depuesta en el Plenario)."

Frente a dicha redacción, el recurrente solicita que el segundo párrafo pase a tener la siguiente (subrayamos, como el recurrente, la modificación propuesta):

" Desde el año 2020 así como también el año 2021 no consta que el actor haya sido designado para trabajar los fines de semana. La asignación del turno de fin de semana requiere la formación de un cuadrante con dos meses de antelación, y durante el año 2021, el actor consta que estuvo en situación de baja médica por IT, luego fue designado como miembro de un jurado popular, y a continuación disfrutó de su periodo vacacional.

(Testifical depuesta en el Plenario, documental aportada por la parte actora documentos 27, 30, 36, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54 y 55, folios 40, 45, 46, 55 y del 69 al 77 del ramo de prueba de la parte actora)."

El recurrente fundamenta dicha adición en los documentos citados y, en síntesis, alega que la misma es relevante porque la no designación para trabajar en fines de semana ya en 2020 es un indicio de vulneración de la libertad sindical, que culminó en el cambio de sección, teniendo en cuenta que el recurrente forma parte de la sección sindical de Confederación General del Trabajo (CGT) y ostenta el cargo de representante de los trabajadores desde 2019.

Dicha petición tampoco puede ser estimada porque la magistrada de instancia, tras valorar la prueba testifical en los términos que constan en la fundamentación jurídica de la sentencia (fundamento jurídico tercero, párrafo cuarto), descarta declarar probado nada respecto de la cuestión de los fines de semana de 2020, valoración que no puede ser revisada en suplicación, al provenir de prueba testifical. Por otra parte, hay que señalar que los documentos invocados no revelan error alguno en la valoración de las pruebas. En este sentido, los documentos 27, 30 y 36 se corresponden con tres nóminas concretas de 2020, lo que impide extraer conclusión alguna referida a todo el año, y si bien los restantes documentos (47 a 55) se corresponden con los cuadrantes de 2020, no se aportan los de enero, junio y diciembre, por lo que tampoco puede deducirse de ellos la no realización de trabajo en fin de semana durante todo el año.

SEXTO.- Adición de un nuevo hecho probado (13º).

La redacción que el recurrente propone para este nuevo hecho probado es la siguiente:

"En fecha 14 de julio de 2021 se celebró acto de intento de conciliación previa a la vía judicial en materia de conflicto colectivo contra la empresa ARCHROMA IBERICA SL, con el resultado de sin acuerdo y en la que el trabajador demandante asistió como representante de la sección sindical del sindicato Confederació General del Treball.

(Documento 63 del ramo de prueba de la parte actora, folio 104-105)."

El recurrente fundamenta este nuevo hecho probado en el documento que cita y, en síntesis, alega que su incorporación al relato fáctico es relevante porque puede suponer un indicio de vulneración de la libertad sindical.

Dicha petición debe ser estimada porque el documento que cita el recurrente es la copia de un acta referida a un intento de conciliación celebrado en el órgano administrativo competente el 14.7.2021 en materia de conflicto colectivo, terminado sin avenencia y al que asiste, como solicitante, el recurrente, en calidad de delegado sindical de la CGT, junto con un representante del comité de empresa, mientras que, en calidad de no solicitantes, asisten la empresa demandada y otro sindicato. Por tanto, acordamos incorporar al relato fáctico de la sentencia este nuevo hecho probado, sin perjuicio de su valoración como indicio de vulneración de derechos fundamentales, tema que trataremos al examinar el correspondiente motivo de censura jurídica.

SÉPTIMO.- Adición de un nuevo hecho probado (14º).

La redacción que el recurrente propone para este nuevo hecho probado es la siguiente (suprimimos las referencias a la identidad del facultativo, que no es parte en este litigio):

< (...) , de fecha 2 de Diciembre de 2021 por el que se valora derivar al trabajador a Psicología, Psiquiatría y a la Unidad de Salud Laboral. El informe tiene los siguientes datos de exploración clínica:

"El paciente refiere que el cambio de puesto de trabajo en su empresa supone una denigración en sus derechos como trabajador y una disminución de salario.

Como consecuencia de ello el paciente se encuentra afectado psicológicamente, sufriendo un cuadro de ansiedad generalizada, con crisis de angustia asociada, por lo que considero que debe derivarse a Psicología, Psiquiatría y a Unidad de Salud Laboral."

(Documento 60 del ramo de prueba de la parte actora, folio 82).>>

El recurrente fundamenta este nuevo hecho probado en el documento que cita y, en síntesis, alega que es relevante a efectos de la indemnización por daños y perjuicios porque prueba la afectación de la medida en su salud.

Esta solicitud no puede ser estimada porque si lo que se pretende es únicamente dejar constancia de la realidad del informe médico y su contenido, el dato es intrascendente, pues nadie discute dicha realidad. Y si lo que se pretende es dar por probadas las manifestaciones contenidas en el mismo, hay que señalar que, desde luego, el informe no revela error alguno de la magistrada de instancia al valorar las pruebas, en los términos exigidos por la doctrina citada en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia para que pueda prosperar el motivo, dado el carácter genérico y subjetivo de las manifestaciones que constan en el informe, cuyo carácter preconstituido es claro. En definitiva, se trata de un informe que, por sí solo, no prueba nada.

Lo expuesto comporta la estimación parcial del presente motivo del recurso, únicamente referida a la incorporación del nuevo hecho probado decimotercero.

OCTAVO.- Debemos examinar ahora los motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica de la sentencia de instancia, que, como hemos indicado, son cinco. Ahora bien, dado que dos de los motivos se refieren a la nulidad de la medida por vulneración de derechos fundamentales e indemnización derivada de dicha vulneración (motivos tercero y sexto en el orden general del escrito), mientras que los otros tres se refieren a la naturaleza de la medida y carácter injustificado de la misma (motivos segundo, cuarto y quinto), es necesario, con carácter previo al examen de los motivos, tener en cuenta que, en la actualidad, la Sala cuarta del Tribunal Supremo, rectificando el criterio que había venido manteniendo, considera que si bien cabe recurso de suplicación contra las sentencias dictadas en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo cuando se alegue vulneración de derechos fundamentales, el objeto del recurso de suplicación debe quedar circunscrito a los motivos referidos a la indicada vulneración de derechos fundamentales y cuestiones estrechamente ligadas a la misma, no pudiendo entrar el órgano de suplicación en aquellos motivos de legalidad ordinaria. Esta nueva doctrina jurisprudencial se contiene en la STS -Sala 4ª- 19.10.2022 (RCUD 1363/2019), dictada por el Pleno de la misma con voto particular de dos de sus miembros y en la que, tras exponer la doctrina tradicional y los preceptos aplicables al caso, se establece la nueva doctrina unificada en el fundamento jurídico quinto, cuyo texto es el siguiente:

< art. 184 LRJS deben tramitarse necesariamente bajo la modalidad procesal correspondiente que se encuentra excluida de acceso a la suplicación.

Es indudable que en esos casos ha de admitirse el acceso a la suplicación, a salvo de situaciones excepcionales en las que pudiere apreciarse en esa apelación a derechos fundamentales la posible existencia de un manifiesto fraude procesal, de maniobras torticeras en abuso de derecho ( STS 24/5/2002, rcud. 2753/2001 ), cuando se trata de una invocación puramente artificiosa y carente del más mínimo acerbo probatorio con la que únicamente se pretenda conseguir -o impedir ( STS 15/6/2004, rcud. 3049/2002 )-, subrepticiamente, el acceso al recurso.

2.- La cuestión reside ahora en determinar cuál haya de ser entonces el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación, y del consecuente pronunciamiento de la sala.

Esto es, si debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales, o pueden extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de tales derechos fundamentales.

En la precitada STC 42/2017 , se plantea colateralmente esta cuestión, a raíz de la expresa petición formulada en tal sentido por el Abogado del Estado, a lo que el TC responde, que procederá declarar la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas con retroacción de actuaciones en los términos que expresa el fallo de esa sentencia, "sin que podamos limitar el reconocimiento del derecho de acceso al recurso exclusivamente a las pretensiones deducidas por la vulneración de los derechos fundamentales, como solicita el Abogado del Estado, pues ello supondría pronunciarnos sobre un aspecto de la legalidad procesal que corresponde en exclusiva a los Tribunales ordinarios".

Respuesta con la que el TC deja abierta la solución a esta problemática, que deberemos abordar conforme a los preceptos de legalidad procesal aplicables en la materia, que ya hemos referenciado anteriormente.

3.- De tales preceptos resulta que el legislador ha excluido expresamente de la suplicación todas aquellas modalidades procesales que enumera el art. 191.2 LRJS , en consideración a las cuestiones de legalidad ordinaria que constituyen su objeto, y en atención a los factores de menor trascendencia, relevancia jurídica, o de la mayor agilidad y premura en la tramitación del proceso que ha considerado oportunos para negar el acceso al recurso.

Previsión legal de la que en cualquier caso se desprende que este tipo de materias no tiene acceso a suplicación.

Carece por lo tanto de toda lógica que esas mismas materias de legalidad ordinaria, que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de manera conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a tales derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución.

Si el legislador ha dispuesto que esos aspectos de legalidad ordinaria queden firmes en la sentencia de instancia, no puede ofrecerse un distinto tratamiento jurídico en función de que hayan sido planteados aisladamente o de manera acumulada con la invocada vulneración de derechos fundamentales.

4.- El art. 191 LRJS no incluye una norma específica al respecto, pero en su apartado 3, letras d) y e) contiene un criterio que se ajusta perfectamente a lo que hemos indicado, y que viene en avalar la solución expuesta.

En ambos supuestos dispone que procede recurso de suplicación cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, o bien se decida sobre la falta de jurisdicción por razón de la materia o de competencia territorial o funcional.

Tras lo que acota seguidamente el alcance del recurso a esos concretos aspectos "Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación...", de tal forma que admite la recurribilidad de la sentencia de instancia, pero limita el alcance de la suplicación a los pronunciamientos vinculados al defecto procesal invocado, a la jurisdicción o competencia, excluyendo la posibilidad de entrar a conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria excluidas de suplicación.

En lo que es una clara manifestación de la voluntad del legislador de negar el acceso a la suplicación de aquellas materias que están expresamente excluidas del recurso, aun cuando la sentencia pudiere ser recurrible por otros motivos y razones diferentes, y tan solo para que pueda ser supervisada en esos concretos y únicos aspectos por el órgano judicial superior.

Una forma de dividir la continencia de la causa de recurrir, permitiendo la suplicación en aquellas materias en los que por su mayor relevancia se considera oportuna admitir esa posibilidad, para negarlo en otras que ya están expresamente excluidas del recurso.

5.- Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles.

Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación.

Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis, al tratarse de "decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen", y respecto a las que "la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-.".

Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras

Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente.

De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria.>>

(...)

Lógicamente, dicha doctrina debe ser aplicada por nuestra Sala por elementales razones de seguridad jurídica y con independencia de que la cuestión no haya sido alegada por la empresa recurrida, dado que la materia referida a la recurribilidad es de orden público procesal, lo que nos obliga a examinarla de oficio ( SSTS -Sala 4ª- 18.7.2012 -RCUD 1669/2011- y 28.4.2015 -RCUD 1656/2014-, entre otras).

A la vista de ello, nuestro examen debe circunscribirse a los motivos tercero y sexto del recurso, referidos, respectivamente, a la nulidad de la medida por vulneración de derechos fundamentales e indemnización derivada de la misma, sin poder examinar los restantes motivos, dado que se refieren exclusivamente a cuestiones de legalidad ordinaria, independientes de la alegada vulneración de derechos fundamentales. En este sentido, el motivo segundo, en el que se denuncia infracción del artículo 41 ET y pacto de turno flexible, versa sobre la calificación de la medida como modificación sustancial de condiciones de trabajo; el cuarto, en el que se denuncia infracción del citado artículo 41, trata del supuesto incumplimiento de los requisitos formales previstos en dicho precepto, y el quinto, en el que se denuncia nuevamente infracción del artículo 41 ET, se refiere al carácter injustificado de la medida por inexistencia de causa que la justifique.

NOVENO.- En el indicado tercer motivo del recurso, el recurrente denuncia que la sentencia de instancia, al desestimar la petición de nulidad de la medida por vulneración de derechos fundamentales, infringe el derecho fundamental a la libertad sindical, contemplado en el artículo 28.1 CE, y doctrina del Tribunal Constitucional que cita.

En el desarrollo del motivo, el recurrente, en síntesis, parte de que, como afirma en la demanda, la decisión de la demandada de cambiarle de sección el 1.9.2021 no es sino la culminación de una serie de actos llevados a cabo por la demandada en represalia a su nombramiento como representante de los trabajadores en 2019 y actuaciones reivindicativas realizadas a raiz de dicho nombramiento, como ocurre con la presentación de la papeleta de conciliación en materia de conflicto colectivo. Dichos actos empresariales previos al cambio de sección se concretan, según el recurrente, en la no asignación de trabajo en fines de semana desde 2020 e imposición de dos sanciones sin fundamento alguno (la alegación de que dejó de cobrar el complemento de puesto de trabajo 2, formulada en la demanda y rechazada por la sentencia de instancia, no se reproduce ya en el presente motivo). Por otra parte, respecto del propio cambio de sección, el recurrente alega que las obras se estaban realizando en otro lugar distinto de aquel en el que prestaba servicios, por lo que el traslado carece de justificación. Todo ello, según el recurrente, comporta la existencia de indicios de vulneración de la libertad sindical, frente a los cuales, la demandada no ha aportado pruebas que desmientan dicho móvil.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone genéricamente a todos los motivos de censura jurídica con base en los hechos probados y razonamientos de la sentencia de instancia.

DÉCIMO.- El examen del presente motivo del recurso obliga a tener en cuenta, de entrada, que, conforme a lo dispuesto en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, en todo proceso en el que se alegue la vulneración de un derecho fundamental, es carga de la parte que efectúa dicha alegación, la demandante, aportar indicios suficientes de la existencia de dicha vulneración. Aportados dichos indicios, es carga de la parte contraria probar que, no obstante, el acto o conducta discutida obedece a un móvil totalmente extraño a la vulneración alegada, de forma que, de acuerdo a las reglas normales sobre la carga de la prueba, si esto último no queda probado, resultará procesalmente perjudicada la demandada y deberá afirmarse la existencia de la vulneración. Ahora bien, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 90/1997, de 6 de mayo, "se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 , 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 , y 17/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 , f. j. 1º, 136/1996 , f. j. 4º, así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 , 17/1996 )".

UNDÉCIMO.- La aplicación de dichas consideraciones generales al presente motivo del recurso debe hacerse partiendo de los hechos que la sentencia de instancia declara probados más el nuevo hecho probado decimotercero, incorporado como consecuencia de la estimación parcial del motivo de revisión fáctica, que se ha limitado a este hecho. Y ello impide apreciar la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, según razonamos a continuación.

Por lo que hace a la asignación de trabajo en fines de semana durante 2020, las alegaciones del recurrente parten de la estimación de la solicitud de revisión fáctica referida al hecho probado séptimo, por lo que no pueden ser acogidas, dada la desestimación de la misma. En este sentido, el hecho probado se refiere solamente a 2021 y no puede afirmarse que la no asignación de fines de semana en dicho año no estuviera justificada en las circunstancias que expone el indicado ordinal, esto es, sucesivamente, incapacidad temporal, participación en un jurado popular y vacaciones. Del mismo modo, por lo que respecta a dicho año, el citado hecho probado no permite tampoco plantear la existencia de fines de semana no abarcados por las situaciones que detalla el mismo, aparte de que la sentencia, en el fundamento jurídico tercero, párrafo cuarto, pero con indudable valor de hecho probado, señala que "se acredita también por la empresa que al surgir la necesidad de trabajar un fin de semana no previsto, se pidió voluntarios, no presentándose el actor".

Por lo que hace a las dos sanciones, la única referencia es la del hecho probado décimo, que se limita a declarar que el demandante "ha sido sancionado en dos ocasiones por la empleadora demandada, las cuales han sido impugnadas judicialmente por el actor hallándose pendientes de juicio", razón por la que, como señala la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica, no es posible establecer, a partir de su mera existencia, "una presunción de represalia fundamentada en las mismas" (fundamento jurídico tercero, párrafo tercero).

Por lo que hace a la celebración del acto de conciliación administrativa el 14.7.2021 (hecho probado decimotercero), al que, como hemos visto, asistió el hoy recurrente como parte solicitante en representación del sindicato CGT, junto con el representante del comité de empresa, frente a la empresa y otro sindicato, debemos señalar que, descartados los anteriores indicios alegados por el recurrente, dicha intervención, por sí sola, no nos parece suficientemente relevante para poder afirmar la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en la actuación empresarial posterior a aquel intento de conciliación, que sería la referida al cambio de sección, pues si bien la proximidad cronológica es clara (el cambio de sección fue comunicado el 1.9.2021), hay que tener en cuenta que, según el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, cuya petición de revisión ha sido desestimada, el cambio también afectó a otros trabajadores y su causa radicó en el cierre por obras de una de las zonas, lo que aleja la idea de una motivación antisindical. Además, no podemos olvidar que, a tenor del hecho probado undécimo, que acoge, en este punto, las afirmaciones de la ITSS, el cambio de sección no ha supuesto variación de grupo profesional, pues las tareas que actualmente desempeña el recurrente en la sección de ACABADOS son subsumibles en el mismo grupo profesional que las que desempeñaba en la sección PMP-EX (grupo 4). Es cierto, desde luego, que el cambio ha comportado para el recurrente dejar de cobrar el plus por trabajo nocturno, que percibió durante 57 ocasiones entre septiembre de 2020 y septiembre de 2021 (hecho probado sexto), además de perder igualmente la posibilidad de trabajar en fines de semana, pues ninguno de los dos turnos existe en la sección de ACABADOS (hecho probado octavo). Sin embargo, dichas cuestiones, esgrimidas por el recurrente para fundamentar que el cambio de sección es constitutivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo (la sentencia recurrida lo niega -fundamento jurídico cuarto- y el recurrente dedica a ello el primero de los motivos de censura jurídica), son ajenas a la posible existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical y no nos es posible entrar en ellas, en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada más arriba.

En definitiva, coincidimos con la sentencia de instancia cuando afirma que no consta la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, que es el único alegado en esta fase de recurso. Ello comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

DUODÉCIMO.- La desestimación del anterior motivo del recurso acarrea la del sexto, dedicado a la indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales y en el que el recurrente denuncia infracción de los artículos 182 y 183 LRJS. En este sentido, negada la existencia de indicios de dicha vulneración, no cabe plantearse la indemnización que solicita el recurrente.

DECIMOTERCERO.- Como hemos indicado más arriba, no podemos examinar ninguno de los restantes motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica de la sentencia de instancia (motivos segundo, cuarto y quinto), dado que versan sobre cuestiones ajenas a la vulneración de derechos fundamentales.

Lo expuesto comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

DECIMOCUARTO.- No procede imponer las costas del recurso al recurrente, parte vencida en el mismo, dado que dicha parte goza del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS).

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,