Sentencia Social 4769/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7748/2022 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- La parte demandante, D. Dimas, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 138/2022, dictada el 29/04/2022 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona, en los autos 128/2021, seguidos por despido, en cuya virtud se estima la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por D. Dimas frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y se declara improcedente el despido del mismo de fecha 16/12/2020, condenando a la demandada a la consecuencias legales correspondientes a dicha declaración.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la demandada, que pide su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados.

Al amparo del art.193b) LRJS, la recurrente pide la revisión de los hechos probados, proponiendo la adición de un nuevo hecho probado octavo, que diga: " La Policía local de Roda de Berà en su informe remitido a este Juzgado en fecha 9 de noviembre de 2021, dice constar una actuación del día 16 de diciembre de 2020 en el Centro Comercial Leroy Merlín (Roda de Berà) sobre las 19:00 horas, a requerimiento telefónico del vigilante de seguridad del establecimiento Leroy Merlín, mediante la que comunica tener problemas con un cliente porque este último no quiere hacer uso del gel hidroalcohólico para entrar en el establecimiento y solicita la presencia policial. Comisionándose una dotación de esta policía Local compuesta por el Caporal con TIP NUM000 y el agente con TIP NUM001, los cuales, una vez en el establecimiento reciben la misma versión que la facilitada por teléfono, y una vez aclaradas las desavenencias, ninguna de las partes manifiestan voluntad de presentar ningún tipo de denuncia dando así por finalizado el servicio sin ninguna novedad más que señalar "

Se basa para ello en el informe de la Policía Local del Ayuntamiento de Roda de Berà obrante al f. 52

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007)

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia).

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Partiendo de cuanto queda expuesto, el motivo ha de ser estimado, puesto que el hecho en cuestión se refiere a los hechos que se narran en la carta del despido y, por tanto, puede tener trascendencia en la determinación del sentido del fallo.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y jurisprudencia.

Al amparo del art.193c) LRJS, la recurrente denuncia la infracción del art.24.1 CE y de la STC 90/97, 140/99 y 101/2022, porque considerar que constan indicios de vulneración de la garantía de indemnidad

3.1.- Objeto de la controversia

La controversia en el recurso se limita a determinar si ha habido vulneración de la garantía de indemnidad y si, por tanto, hubo indicios suficientes de dicha vulneración.

En el petitum del recurso se solicita que el mismo sea estimado, se revoque la sentencia recurrida y se declare el despido nulo, estimando así la pretensión principal de la demanda, con condena a la empresa a abonar 10.000 euros en concepto de daños morales y lucro cesante derivados de la vulneración de derechos fundamentales (garantía de indemnidad). La recurrente considera que hay indicios de vulneración del derecho fundamental, consistente en el documento 6 (f.85), consistente en un correo electrónico que expone una serie de quejas laborales y el despido de fecha 17/11/2020.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la actora que pide su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, cuyo criterio comparte.

La sentencia recurrida, desestima la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, y estima la improcedencia del despido. Considera a tal efecto que no hay indicios de vulneración de derechos fundamentales y cita el documento 6 (f.85), al que no le concede condición de indicio. Dicho documento , un correo electrónico de fecha 13/11/2020 expone una serie de quejas del trabajador a la empresa sobre jornada, ropa de seguridad, complementos salariales, y retribución de exceso de jornada.

3.3.- Doctrina sobre la garantía de indemnidad.

El "derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( SSTC 14/1993, de 18/Enero (RTC 1993, 14) . .; ... 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125) . ..; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) ... SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 ; y 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07 ).

De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental" [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET (RCL 1995, 997) ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010, 76) ...; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011, 6) ...; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10) ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ["una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que "precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo", hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre (RTC 1981, 38) ; ... 138/2006, de 8/Mayo (RTC 2006, 138) ...; y 342/2006, de 11/Diciembre (RTC 2006, 342) .... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 (RJ 2009, 1435) -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 (RJ 2009, 5520) -rcud 152/08; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido", que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Junio (RTC 2008, 92) , de 21/Julio. ..; 125/2008 , de 20/Octubre (RTC 2008, 125) ; y 2/2009, de 12/Enero (RTC 2009, 2) .... Y SSTS 14/04/11 (RJ 2011, 3955) -rco 164/10 ; 25/06/12 (RJ 2012, 7629) - rcud 2370/11 ; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre (RTC 2007, 183) . ..; 257/2007 , de 17/Diciembre. ..; y 74/2008, de 23/Junio (RTC 2008, 74) ...); "en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre (RTC 2005, 326) , ...; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125) ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) ...) >>.

Esta doctrina ha sido asumida por el TS, entre otras en STS 21/02/2018 (Rec 2609/2015 ) STS 21/02/2018 (Rec. 842/2016).

En el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 [ RTC 1993, 7] y 14/1993, de 18 de enero [ RTC 1993, 14], 54/1995, de 24 de febrero [ RTC 1995, 54] ). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ( RCL 1985, 1548), ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Y, más concretamente, como razona la STC 55/2004, de 19 de abril ( RTC 2004, 55) , la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE " se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta".

En la STC 183/2015, de 10 de septiembre , en cuanto al canon de control constitucional, mantiene que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el de ber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7)

Conforme a la STS 15 noviembre 2022. RCUD 2645/2021 , " Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo."

En cuanto a la carga del demandado: En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre; 30/2002, de 11 de febrero, o 98/2003, de 2 de junio). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos:

i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales;

ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado;

iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido;

iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria

3.4.- Doctrina sobre el despido pluricausal.

Se denomina despido pluricausal, al que resulta de aplicación la doctrina sobre tales despidos, sentada por el TC, entre otras, en STC 138/2006 de 8 de mayo en que se dice:

"Como recordábamos muy recientemente en nuestra STC 41/2006, de 13 de febrero ( RTC 2006, 41), F. 5, los despidos "pluricausales" son aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental, como puede ser el invocado en este recurso de amparo, el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva. Y es que como ya dijimos en la STC 7/1993, de 18 de enero ( RTC 1993, 7) , "cuando se ventila un despido "pluricausal", en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado" (F. 4).

Subsiste, por tanto, como decía la STC 48/2002, de 25 de febrero ( RTC 2002, 48), F. 8, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, esto es, acreditar que la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezca a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. O en otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo. La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando aun "sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental" ( STC 7/1993 [ RTC 1993, 7], F. 4).

En función de tal doctrina hemos de concluir que la aportación indiciaria del trabajador no queda desvirtuada automática y necesariamente cuando se acredita la procedencia del despido, sino sólo cuando, además, se convence al juez de que la medida extintiva nada tiene que ver con la conculcación de los derechos fundamentales del trabajador. En definitiva se trata de acreditar que la decisión empresarial, al margen de cualquier otra justificación, es por completo extraña al propósito de atentar contra los derechos fundamentales del trabajador afectado.

Solución del caso concreto

En el caso de autos los hechos que hay que tomar en cuenta son los que sintetizadamente pasamos a relacionar:

- El trabajador había presentado un correo electrónico de fecha 13/11/2020 donde exponía a la empresa una serie de quejas del trabajador a la empresa sobre jornada, ropa de seguridad, complementos salariales, y retribución de exceso de jornada.

- El despido se produce verbalmente el 17/12/2020, por comunicación telefónica. El día 18/12/20 el trabajador envió burofax a la empresa solicitando confirmación de despido verbal, y no fue hasta el día 21/12/20, que recibió carta de despido por unos hechos supuestamente ocurridos el 16/12/2020, consistentes -muy resumidamente- en una desavenencia con un cliente de la empresa Leroy Merlín, donde prestaba sus servicios el trabajador, al exigir éste al cliente que usara hidrogel y negarse el cliente, lo que terminó provocando que acudiera la Policía Local y una queja por la actuación del trabajador de la empresa cliente Leroy Merlín a la empleadora SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A..

Como es evidente se produce una queja por diversas cuestiones laborales a la que cronológicamente -a penas un mes- le sigue el despido.

Se podría considerar que existe un indicio de vulneración del derecho a la garantía de indemnidad y en eso la Sala coincide con la recurrente. Sin embargo, la empresa ha logrado probar que los hechos que narra en la carta de despido, remitida una vez ya se había producido el despido verbal -y por tanto improcedente- del trabajador, son ajustados a la realidad y tienen determinada entidad como para provocar la actuación disciplinaria de la empresa. Así, consta probado, a instancia de la propia recurrente que " La Policía local de Roda de Berà en su informe remitido a este Juzgado en fecha 9 de noviembre de 2021, dice constar una actuación del día 16 de diciembre de 2020 en el Centro Comercial Leroy Merlín (Roda de Berà) sobre las 19:00 horas, a requerimiento telefónico del vigilante de seguridad del establecimiento Leroy Merlín, mediante la que comunica tener problemas con un cliente porque este último no quiere hacer uso del gel hidroalcohólico para entrar en el establecimiento y solicita la presencia policial. Comisionándose una dotación de esta policía Local compuesta por el Caporal con TIP NUM000 y el agente con TIP NUM001, los cuales, una vez en el establecimiento reciben la misma versión que la facilitada por teléfono, y una vez aclaradas las desavenencias, ninguna de las partes manifiestan voluntad de presentar ningún tipo de denuncia dando así por finalizado el servicio sin ninguna novedad más que señalar "

Partiendo de todo lo expuesto, en el caso de autos la Sala discrepa de la resolución recurrida en la apreciación de que no existen indicios de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, sin embargo coincidimos en que el despido no es nulo, porque acreditado un indicio de vulneración de la garantía de indemnidad, la empresa demandada ha aportado datos y hechos que justifican que el despido no estaba vinculado a las quejas presentadas a penas un mes antes por el trabajador, sino que respondía a un incidente ocurrido en el ínterin entre dichas quejas y el despido que desvinculan éste último de toda represalia por el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva por el trabajador.

Todo ello determina la desestimación del recurso, sin costas, conforme al art.235 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,