Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 21 de Julio de 1999

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{El actor, afiliado al RETA como empresario individual, constituyó una sociedad mercantil de la que era socio mayoritario y administrador con pleno poder de decisión, pasando al régimen general. Tras pasar dificultades económicas despidió a toda la plantilla quedando el solo como único trabajador de la empresa. No obstante ello se incrementó el salario pasando a cotizar por la cantidad correspondiente. Posteriormente volvió a la explotación de la empresa en calidad de empresario individual dándose de alta nuevamente en el RETA. En confesión en juicio no supo dar explicación del porque al pasar dificultades y tener que despedir a la plantilla aumentó los gastos subiéndose el sueldo e incrementando su cotización. Solicitada la pensión de jubilación el I.N.S.S. la reconoció pero sin computar el incremento experimentado calificándolo de fraudulento. Formulada demanda le fue desestimada por el Juzgado de Instancia.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por el demandante mediante la que postulaba que la base reguladora de su pensión de jubilación fuese coincidente con las bases de cotización realmente ingresadas en el período computado para el cálculo de aquella, sin que le fueran aplicables las bases de cotización minoradas que fueron tenidas en cuenta por la Entidad Gestora, por entender que se trataba de cotizaciones indebidamente incrementadas respecto a las que sólo podía aplicarse el porcentaje correspondiente al aumento experimentado por los sucesivos incrementos del índice de precios al consumo; frente a dicha resolución se interpone por el actor el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, y que no ha sido impugnado.}

^{SEGUNDO Insta el recurrente en el primero de los motivos de suplicación, con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión de los siguientes hechos probados: a) Supresión del ordinal séptimo, argumentando que es incongruente con lo manifestado en la reclamación previa al producirse el incremento salarial como consecuencia de un aumento de jornada; la petición que se formula no puede ser aceptada, pues una cosa es si existen o no dichos incrementos y otra distinta si los mismos puede estar o no justificados al producirse un aumento de jornada, y bien es cierto que en la redacción de dicho hecho probado existen elementos valorativos, en el mismo lo que se quiere reflejar es la existencia de unos incrementos de las bases de cotización en unos porcentajes superiores a los previstos en la correspondiente norma convencional, con independencia de las circunstancias que pudieran existir en cuanto a la justificación o no de los mismos; b) Modificación de los hechos probados tercero, cuarto y quinto solicitando una nueva redacción de dichos ordinales con el texto que propone, petición a la que tampoco puede accederse, por un lado, por lo que respecta al texto propuesto del ordinal tercero, los documentos a los que se remite la parte recurrente son los boletines de cotización, TC2, careciendo, por tanto, dicho documento del requisito de literosuficiencia para acceder a la redacción que se propone; por otro lado, tampoco se justifica la redacción que se propone del hecho probado cuarto en base al documento que obra en el folio 119, que es el único que se cita, para apoyar la revisión de la redacción fáctica, pudiendo además añadirse que la redacción que se propone tampoco es transcendente a los efectos del fallo; por último, la redacción que se propone del ordinal quinto, en la que se reflejan numéricamente las pérdidas de los ejercicios económicos correspondientes al 1992, 1993 y 1994 y los beneficios de 1991, no contradice la versión de dicho hecho en la versión que consta en la resolución impugnada. Procede, por lo expuesto, la desestimación de este primer motivo del recurso, debiendo efectuarse la precisión de que la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia exige que el error del Juzgador de instancia en la apreciación de la prueba ha de evidenciarse por si mismo, mediante la cita concreta de documento o pericia que evidencia dicho error, sin que pueda llegarse a su conocimiento a través de hipótesis o conjeturas como se ha pretendido por la parte recurrente al pretender introducir el redactado de los hechos probados en los términos propuestos.}

^{TERCERO La censura jurídica se centra en la infracción de lo dispuesto en los artículos 6,4 y 7,2 del Código Civil, argumentando el recurrente que no ha quedado acreditado que la actuación del demandante estuviera encaminada a incrementar indebidamente las bases de cotización , a fin de obtener una superior base reguladora de la pensión de jubilación, ni puede considerarse que la constitución de la Sociedad mercantil, del que es socio mayoritario tuvo como finalidad la de poder cotizar por unas bases superiores por las que venía haciéndolo en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.}

^{Para dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso debe indicarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 , en recurso de casación para la unificación de doctrina, declara que la posible reducción por incremento injustificado de las bases de cotización a la Seguridad Social no ha de circunscribirse a los dos últimos años si se detecta un fraude de ley, sino que puede contraerse a cualquier momento anterior que sirva para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y ello, por cuanto, tratándose de conductas fraudulentas y antisociales, el fraude de Ley cuando se detecta puede ser objeto de sanción en cualquier caso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil. En relación con la cuestión que ahora se plantea, esta Sala ha venido sosteniendo en Sentencias, entre otras, de 16 de marzo, 15 de mayo y 5 de julio de 1996, que el Real Decreto-ley 13/1981, de 20 de agosto, hoy refundido en el artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social, fue dictado para sancionar conductas fraudulentas y antisociales evitando el incremento injustificado de las bases de cotización en los años próximos a la jubilación, y que el plazo a examinar de los dos últimos años no ha sido ampliado después de la Ley 26/1985, lo que no implica que no sean revisables no sólo los dos últimos años sino todo el período computable, pero cuando el incremento de bases se produce en tiempo más lejano de esos dos últimos años, no opera el artículo 162 de la Ley General de la seguridad Social, sino que ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, que proscriben el fraude de ley pero no lo presumen.}

^{CUARTO Partiendo del principio de que el fraude no se presume, habrá de acudir a la doctrina general concerniente a quién debe soportar la carga de la prueba, a tenor de las normas sobre dicho aspecto previstas en el artículo 1.214 del Código Civil, pudiendo afirmarse que es a la Entidad Gestora a quien corresponde la carga de la prueba del fraude de ley o ejercicio abusivo o antisocial del derecho del beneficiario a que, para el cálculo de su pensión de jubilación, en la modalidad contributiva, le sean computadas todas sus bases de cotización de los ocho últimos años, prueba que no es necesaria por lo que respecta a los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162.2, 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social. En estos casos, la Entidad Gestora queda exonerada de la carga de probar que dichos incrementos salariales estaban exclusivamente dirigidos a incrementar la base reguladora de la futura pensión de jubiliación, porque por disposición legal no son computables para el cálculo de la misma cuando aquellos incrementos se han producido en los dos últimos años.}

^{En el supuesto que se enjuicia el incremento de las bases de cotización no se produce en los dos últimos años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, sino en los períodos previos. Respecto a estos incrementos experimentados en períodos anteriores, el móvil fraudulento, abusivo o antisocial deberá resultar probado. En tal sentido debe indicarse que esta Sala también ha declarado que la prueba de la existencia de fraude en un proceso como el laboral, aunque siempre será más plena si la Entidad Gestora, a quien corresponde su carga, aporta datos en el expediente administrativo de los que se desprende taxativamente su existencia, puede darse también mediante la prueba de presunciones prevista en el artículo 1.253 del Código Civil, siempre que exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho demostrado y aquel que se trate de descubrir, por lo que, contrariamente a lo razonado por la recurrente, debe concluirse que existiendo un fraude de ley no existe impedimento alguno para aplicar la regulación que recoge el artículo 6.4 del Código Civil aunque el incremento fraudulento de las bases de cotización se extienda más allá del lapso de dos años inmediatamente anteriores al hecho causante.}

^{La parte recurrente argumenta que no puede decirse que su conducta pueda ser fraudulenta, afirmando que la constitución de la Sociedad mercantil no tenía como objetivo el hecho de que pudieran aumentarse sus bases de cotización para obtener una base reguladora superior de la pensión de jubilación. Ahora bien, aunque esta afirmación así efectuada puede ser compartida, lo relevante a los efectos de resolver si existe o no fraude de ley en el supuesto que se analiza, en el que los incrementos se producen en un período anterior a los dos últimos años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, es, por un lado, que el incremento de las bases de cotización se produce en el mes de octubre de 1991, experimentando un incremento, respecto a las del mes precedente de más del 60 por 100, porcentaje que se eleva a más del 150 por 100, a los tres meses, en enero de 1992, respecto a la base de cotización de septiembre de 1991, y del 54 por 100 respecto a la de diciembre de 1991, sin que sean atendibles los argumentos de que en esas fechas el demandante asumió mayores responsabilidades en la gestión de la empresa; por otro lado, la sociedad se constituyó en el año 1986, siendo designado desde dicha fecha como Administrador de la misma, de la que ostentaba la mayoría de acciones en que se dividió el capital social, y no parece que pueda justificarse dicho incremento retributivo en las fechas indicadas, cuando la empresa va minorando su actividad. Por último, tampoco existe la más mínima justificación sobre el aumento de jornada que se alega por la parte recurrente, en las indicadas fechas, si bien puede afirmarse que de las hojas salariales que constan en su ramo de prueba no cabe deducir una conclusión parecida: su salario mensual viene establecido en función de los días trabajados, con referencia al número de días naturales del mes, estructura que se vino aplicando posteriormente una vez producidos los incrementos a que se hace referencia. Debe, por tanto, compartirse el criterio de la Magistrada de instancia en el sentido de entender que no existe ninguna razón objetiva que justifique los incrementos en las bases de cotización a partir del mes de octubre de 1991, produciéndose un aumento relevante de éstas, con repercusión en la base reguladora de la pensión de jubilación del demandante, dándose la circunstancia que este incremento sólo le afectó a él, pues no consta que el resto de trabajadores de la empresa experimentara un aumento tan importante. No es relevante tampoco el hecho de que el demandante estuviera en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en el último período antes de solicitar la pensión de jubilación, cotizando por bases superiores a las fijadas para trabajadores mayores de 50 años, ya que al demandante se le autorizó a cotizar por dichas bases máximas en función de las cotizaciones que venía efectuando en el Régimen General, pues los trabajadores mayores de cincuenta o más años afiliados en el Régimen Especial, en que el actor estuvo encuadrado a partir de 1 de enero de 1994, no pueden elegir libremente sus bases de cotización, sino que la opción que en tal sentido se les reconoce lo es entre la correspondiente a la base mínima de cotización para mayores de dieciocho años vigente en cada momento, o la del límite máximo fijado anualmente, salvo que con anterioridad vinieran cotizando por una base de cuantía superior, en cuyo caso pueden conservar ésta, siéndole autorizada una base de cotización superior, por la que realmente cotizó, por ser la que tenía en el Régimen General. Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.}

^FALLAMOS

^{Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto Don R.H.C. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº20 de los de Barcelona de 18 de junio de 1998, en los autos 153/98, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.}

^{Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.}

^{Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.}

^{Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}