Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 21 de Noviembre de 2002

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de noviembre de 2.002

Fecha: 21/11/2002

Marginal: 7523/2002

Jurisdicción: Social

Ponente: Ángeles Vivas Larruy

Origen: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

Tipo Resolución: Sentencia

Supuesto de Hecho: Recurso de suplicación interpuesto por LA VANGUARDIA EDICIONES S.L. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº29 Barcelona de fecha 24 de diciembre de 2001 dictada en el procedimiento nº 501/2001.

Cabecera: Extinción del contrato por voluntad del trabajador: modificación sustancial en las condiciones de trabajo que redundan en menoscado de la dignidad. Acoso en el trabajo o « mobbing».

Voces Sustantivas: Enfermedad común, Extinción del contrato, Fondo de garantía salarial, Igualdad, Incapacidad, Incapacidad temporal, Jubilación, Medios de prueba, Mobbing, Nulidad, Nulidad de las actuaciones, Procedimiento laboral, Renuncia a los derechos , Derecho de defensa, Libertad ideológica, Libre valoración de la prueba, Modificación sustancial de las condiciones de trabajo, Motivación, Nombre ajeno, Prueba testifical, Revocación, Confesión, Cosa ajena, Derechos de los trabajadores, Dignidad de la persona

Voces Procesales: Carga de la prueba, Costas procesales, Declaración de nulidad, Principio de contradicción, Prueba testifical, Recurso de casación, Recurso de suplicación, Sentencia de recurso de casación, Sentencia en recurso de casación, Valoración de la prueba , Inversión de la carga de la prueba, Libro de sentencias, Motivos del recurso, Recurso de casación para la unificación de doctrina, Juez competente, Motivos del recurso, Recurso de casación

Resumen:

El TSJ desestima el recurso de suplicación formulado por la empresa demandada frente a la sentencia de instancia que declaró la extinción del contrato del trabajador con derecho a percibir indemnización. Se trata de un supuesto de extinción del contrato por voluntad del trabajador derivada de modificación sustancial en las condiciones de trabajo que redundan en menoscabo de su dignidad, en concreto, acoso en el trabajo o « mobbing». Desde que el actor consultó a la empresa las condiciones de su jubilación, comenzó a producirse el "goteo" de conductas de vacío, murmuraciones, no hablarle, no dirigirse a él, puentearle etc. En una reunión, la empresa informa de la reestructuración, se le indicó que la jornada para él sería partida en lugar del turno de noche, se le vaciaron las competencias como jefe de área y se le desautorizó. Posteriormente, la empresa le convocó a reunión para presentar el organigrama, en el que pasó a ocupar el puesto de jefe de sección de tratamiento de textos. Desde que comenzó el horario partido estuvo varios días prácticamente inactivo sin tener encomendado ningún trabajo, luego se le asignó la recopilación de noticias antiguas y la introducción en el ordenador. El actor fue baja laboral derivada de enfermedad común, presentando un cuadro de ansiedad y depresión reactiva a estrés laboral.

Texto

Encabezamiento:

En Barcelona a 21 de noviembre de 2002

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 7523/2002

En el recurso de suplicación interpuesto por LA VANGUARDIA EDICIONES S.L. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº29 Barcelona de fecha 24 de diciembre de 2001 dictada en el procedimiento nº 501/2001 y siendo recurrido/a Wenceslao Llaona Bover y FOGASA. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Dª. Ángeles Vivas Larruy.

Antecedentes de Hecho:

PRIMERO.- Con fecha 3 de agosto de 2001 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de diciembre de 2001 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar la demanda presentada pel Sr. WENCESLAO LLAONA BOVER contra LA VANGUARDIA EDICIONES, S.L. Declarar l'extinció del contracte de teball que vincula el demandant amb l'empresa demandada amb efectos de la data d'aquesta sentència. Condemnar l'empresa al pagament al demandant de la indemnització de 57.798.048.-PTS."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1r.- El demandant Sr. Wenceslao Llaona Bover, amb DNI Núm. 38.009.793 treballa a l'empresa demandada La Vanguardia Ediciones SL, dedicada a l'edició del diari La Vanguardia d'altres esportius, des del dia 7.8.1963. Te reconeguda la categoría professional de Cap d'Àrea de Composició i ha vingut cobrant el salari mensual brut de 1.376.144.- pta inclosa la part proporcional de les pagues extraordinàries.

La feina del demandant com a Cap d'Àrea de Composició comportava tenir responsabilitat sobre uns vint treballadors i dos Caps de Secció, un d'ells el Sr. Antonio Sánchez Montoro, havent de resoldre les incidències del personal del torn. S'encarregava de tancar quatre edicions de La Vanguardia i nou de El Mundo Deportivo, controlant les pàgines, les correccions, les faltes d'ortografia, el final correcte de les pàgines. etc. Havia de controlar i garantir les remeses per Xarxa o Satèlit de totes les edicions i comprovar l'arribada correcta a les seus de destí de cada un dels diaris ( Doc. núm. 3 de la demandada).

2n.- Des de fa vint anys el demandant treballava en el torn de nit en jornada de 7.30 hores diàries, degut a una reducció de 30' per dia com a compensació per estar en contacte amb videoterminals, amb horari des del les vint hores fins les dues hores del dia següent. Cobrava els complements de Plus Nocturnitat i Plus Diumenge, que representaven unes tres- centes mil pessetes mensuals netes.

L'empresa demandada té concertat amb els seus treballadors un Pla de Jubilació consistent en complementar la pensió de la Seguretat social fins el 100% de la mitjana mensual net del salari ordinari dels dotze últims mesos naturals anteriors al moment de la jubilació. En el salari ordinari s'inclou el Plus de Nocturnitat i altres conceptes. El Plus Diumenge que no estigui inclòs el Plus de Nocturnitat i altres conceptes. El Plus Diumenge que no estigui inclòs en el salari ordinari s'indemnitzarà segons els barems existents en el moment de la jubilació. Aquest Pla de Jubilació pot afectar els treballadors fixes de 65 anys o els de 60 anys amb quaranta anys d'antiguitat a l'empresa. El demandant té 60 anys i li manca un any i mig aproximadament per a completar els quaranta anys d'antiguitat a l'empresa i poder-se jubilar amb el complement de jubilació (Doc. núm. 1 del demandant).

3er.- Aproximadament el juliol de 2000 el Sr. Llaona va parlar amb el Director de Personal Sr. Mauri per a què l'informés del complement de la pensió. Se li van oferir uns quaranta milions per a cessar a l'empresa i quedar exlòs del Pla de jubilació, oferta que no va acceptar el demandant que va manifestar la voluntat de mantenir-se acollit al Pla de la pensió de jubilació ( Doc. 16 de la part actora, acta del judici del Jt.Social 18).

4rt.- Aquest fet va produir comentaris entre els directius de l'empresa com el Sr. Francàs, Director General d'Operacions, el qual a partir d'aquell moment, quan acudia a les dependències de l'Àrea de Composició es dirigia a d'altres treballadors i en concret al Sr. Antonio Sánchez, Cap de Secció a les ordres del demandant, per a tractar de la feina o les previsions de tramesa als diaris, sense parlar en cap moment amb el demandant com a màxim responsable. També en ocasions li negava la salutació o no volia parlar amb ell per telèfon, cosa que feia amb d'altres treballadors (testifical Sr. Enrique Herrero).

5è.- El Cap de Sistemes de Preimpresió Sr. Rendé, de recent ingrés en l'empresa i a les ordres directes del Director General d'Operacions, Sr. Francàs, també considerava molest el Sr. Llaona, i va fer manifestacions sobre el seu entorn desfavorable i la manca d'amistats del demandant, o sobre el fet de que deixaria el seu càrrec si no se'n anava el demandant ( doc. núm 16 de l'actora).

6è.- Cap a la fi de l'any 2000 va plantejar-se la reestructuració del departament de Preimpressió i Comunicacions, del qual n'era responsable el Sr. Rendé. El novembre o desembre de 2000 el demandant va participar en una reunió informativa. En aquest març, va ser ell que va recomanar promocionar al Sr. Antonio Sánchez Cap de Secció a les seves ordres en l'Àrea de Composició, en el ben entès que ell seguia en les seves funcions i càrrec.

7è.- El dia 15.5.2001 el Sr. Rendé va comunicar verbalment al demandant que havia d'efectuar una jornada de vuit hores amb entrada a les 19 hores. El dia 16.5.2001 el mateix superior Sr. Rendé, estant present el Sr. Antonio Sánchez Cap de Secció subordinat del demandant, va reiterar la modificació horària verbal i va manifestar- li que des de llavors quedava desautoritzat i que el Sr. Sánchez adoptaria les decisions i el demandant quedaria a les seves ordres. El dia 17.5.2001 el Sr. Llaona va demandar- li que aquesta decisió se li comuniqués per escrit i li indiqués les funcions que havia de fer a partir de la desautorització de la seva responsabilitat. Més tard, un cop va presntar impugnació administrativa prèvia a la legal contra aquesta modificació de les condicions de treball i d'altres produïdes amb posterioritat, l'empresa va remetre una carta de 1.7.2002 que deixava sense efecte auesta modificació de la jornada nocturna.

8è.- Des del dia 16.5.2002 es va buidar de contingut les seves funcions i se li va treure la responsabilitat del seu càrrec de Cap d'Àrea. La reorganització del Departament de Preimpressió i Serveis dirigida pel Sr. Rendé que la Direcció de la demandada tenia prevista, establia un Cap de Preimpressió de dia, i un altre de nit que era el Sr. Antonio Sànchez. Aquest Departament de Preimpressió quedava dividit en tres seccions: tractament de text, tractament d'imatge i Oficina producció. El demandant estava destinat a la Secció de Tractament de Textos com a Cap d'Àrea, en horari de dia i jornada partida a les ordres del Cap de sempre de dia Sr. Pons. No es preveia que tingès cap responsabilitat sobre personal ( docs. Núm. 3 i 4 de la demandada).

El dia 1.6.2001 la demandada va convocar els Caps d'Àrea, entre ells el demandant, per a presentar la reorganització de Preimpressió, de forma que el Sr. Llaona va passar a ocupar el càrrec de Cap de Secció de Tractament de Textos, a les ordres del Sr. Antonio Sánchez que ocupava el càrrec de Cap d'Àrea de Preimpressió, amb les funcions que abans feia ell.

El dia 7.6.2001 l'emprea va comunicar- li per escrit que a partir del dia 9.7.01 faria jornada diurna en horari partir. Des d'aquesta data fins el 18 de juliol va estar pràcticament inactiu, sense tenir encomanat cap treball concret. Des de Mitjans de juliol la tasca fonamental del demandant era recopilar les notícies d'edicions antigues del diari i introduir-les personalment a l'ordinador, feina que efectua un teclista Oficial de 1ª quan se l'ha substituït.

Qui era el responsable real de la Secció és el Sr. Pons, que ja efectuava aquesta tasca amb anterioritat a la reestructuració.

Des d'aquest mes de julios se li va deixar d'abonar el complement salarial de Plus nocturnitat i Plus diumenge.

9è.- Va recòrrer les esmentades modificacions substancials de les condicions de treball per demanda que va correspondre al Jutjat Social nº 18 de Barcelona, el qual va dictar sentència de 26.9.2001 en els procediments acumulats 430 i 476 de 2001, que va declarar la nul.litat de la modificació del torn de treball, de l'horari i de les funcions i condemnava l'empresa demandada a reposar el demandant en les seves anteriors condicions laborals de jornada, horari i funcions. Per carta de la demandada notificada el dia 18.10.2001 va ser reintegrat en els seu torn, horari i funcions anteriors a la modificació ( Doc. núm 13 de l'empresa).

10è.- El demandant es troba en situació d'Incapacitat Temporal derivada de malaltia comuna des del 28.7.2001 i presenta quadre d'ansietat i depressió reactiva a estrés laboral ( docs 10 i 11 de la part actora i 13 de l'empresa).

11è.- Va presentar demanda de conciliació administrativa davant la Secció de conciliacions de la Delegació Territorial de Barcelona i va celebrar-se l'acte de conciliació el dia 17.7.2001 amb el resultat de sense avinença."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada La Vanguardia, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos de Derecho:

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima la demanda y declara la extinción del contrato del actor a su instancia, recurre en suplicación la empresa al amparo del articulo 191 apartados a, b y c , por su parte la actora impugna cada uno de los motivos del recurso. Interesa en primer lugar la reposición de las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, entiende que ha habido infracción de las garantías procesales, denuncia que se ha llegado a unas conclusiones fácticas sin el adecuado soporte probatorio adecuado, que se trata de suposiciones y no de convicciones destaca de los diversos hechos que constan transcritos en los antecedentes de esta resolución, frases como las que a continuación se señalan en cursiva indicando el hecho probado en el que se encuentran inmersas.

Hecho cuarto "::: aquest fet va produir comentaris entre els directius de l'empresa com el Sr. Francás ...". Hecho quinto: "....el Sr. Francas també considerava molest al Sr. Llaona....". Hecho 6º "...en aquest marc, va ser ell ( sr. Llaona) que va recomanar promocionar al Sr. Antonio Sánchez , cap de secció a les seves ordres en l'Area de composició, en el ben entes que ell seguia en las seves funcions i càrrec". En el séptimo: "...i desde llavors va manifestar- li que quedava desautoritzat i que el Sr.Sánchez adoptaría les decisions i el demandant quedaría a les seves ordres." "...i li indiques les funcions que havia de fer a partir de la desautorització de la seva responsabilitat." "i d'altres produïdes amb posterioritat". En el Hecho octavo: "des del dia 16.5.01 es va buidar de contingut les seves funcions i se li va treure la responsabilitat del seu càrrec de cap de área." "No es preveia que tingués cap responsabilitat sobre el personal.", "des d'aquesta data fins al 18 de juliol va estar pràcticament inactiu, sense tenir encomanat cap treball concret.", "Des d'aquest mes de juliol se li va deixar d'abonar el complement salarial de plus nocturnitat i plus diumenge".

Estas frases reseñadas las califica la parte de meras suposiciones, predeterminantes del fallo concluye que la sentencia tiene una serie de manifestaciones que consideradas en la individualidad pueden tener escasa trascendencia pero que en conjunto dan la impresión de ser una maniobra empresarial para conculcar los derechos de los trabajadores. Alega que se conculca el mandato del articulo 97.2 que requiere la apreciación de los elementos de convicción y declarará los hechos que considere probados expresando en los fundamentos los razonamientos que llevan a tal convicción. Cita al efecto varias sentencias del Tribunal Constitucional, y otras de la propia Sala. Indica que le provoca indefensión a su representada, y que le queda vedada la defensa en el recurso extraordinario.

El motivo de nulidad debe ser desestimado pues entendemos que ni son predeterminates del fallo las frases señaladas ni se ha producido la indefensión que denuncia. La indefensiónn consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y en su manifestación más trascendente es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialecticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (sentencia del Tribunal Constitucional, entre otras, 145/90 de 11 de octubre). Se exige en todo caso para que se produzca la nulidad 1º que la indefensión sea material y no meramente formal, 2º que el defecto o falta de garantía sea alegado por la parte que no lo provocó, y 3º que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta.

En este caso consta la amplísima prueba practicada, la propia recurrente hace mención a la testifical, constando en la sentencia en cada uno de los hechos la procedencia de la prueba que le sirve de base. Por lo demás no solo fue la testifical y confesión sin también la documental aportada en consecuencia, se rechaza este motivo.

SEGUNDO.- En cuanto al formación de la convicción y los defectos que imputa a la sentencia, denunciando la incorrecta aplicación del articulo 97.2 de la L.P.L., debe indicarse que es reiterada la doctrina en la que se señala que el artículo 97.2 de la LPL no sólo establece la necesidad de que en la sentencia el Juez o Tribunal, apreciando los elementos de convicción, declare expresamente los hechos que estime probados, sino que también obliga a razonar la apreciación probatoria. Exigiendo este desdoblamiento, en el cuerpo de la sentencia, entre los hechos que han sido debatidos en el proceso y la exposición del razonamiento que ha llevado al Juez, desde este debate, a su convencimiento respecto de los hechos que se declaran probados, no se pone en cuestión el principio de apreciación conjunta de la prueba -que se mantiene reforzado- y tampoco el principio de libre apreciación de la misma. Sólo se impone que en esa valoración conjunta se tengan en cuentas las reglas legales de valoración de la prueba; que se ponga de manifiesto el respeto a las reglas de la "sana crítica"; y que se contribuya a asegurar el control de los Tribunales Superiores.

El T.S.J. de Cataluña, ha tratado el tema entre otras en Sentencia de 7 de abril de 1.994 , con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional, que la recurrente también alega citando recientes sentencias de la Sala en relación al artículo 97.2 de la LPL, en la que se declara la nulidad con los siguientes argumentos : "El art. 97.2 de la Ley Procesal establece que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. La necesidad de argumentar en los fundamentos de derecho de las sentencias, sobre las razones por las que el juzgador llega a una determinada conclusión en hechos probados, fue innovación de la Ley de Procedimiento Laboral, de 27 abril 1990, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional sobre motivación de las resoluciones judiciales (Sentencias 13/1987, de 5 febrero, Auto 319/1987, de 28 abril, 75/1988, de 25 abril o la posterior 14/1991, de 28 enero. Este precepto cobra una especial relevancia en un proceso, como el laboral, en el que las partes tienen limitadas en un eventual recurso las posibilidades de impugnación de los hechos que en la instancia se declaran probados. Para cumplir su mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero sí han de ser suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión. El incumplimiento de estos dos requisitos ha de llevar aparejada la nulidad de la sentencia cuando la gravedad de la infracción sea productora de indefensión."

En suma se trata de explicar estos elementos de convicción y de fundamentar suficientemente los pronunciamientos jurídicos del fallo, si esto no se cumple nos ha de conducir a la declaración de nulidad, pero no es el caso. Aquí punto por punto se relaciona al final del hecho la documental en la que se basa relacionando el documento y la procedencia, de igual forma se hace respecto a testifical, y finalmente en el fundamento primero se explica que la prueba testifical ha sido determinante. Por ello rechaza la censura que por este motivo se hace y en consecuencia no procede declarar la nulidad de las actuaciones.

TERCERO.- Por la vía del articulo 191 apartado b) se interesa la modificación de los hechos declarados probados, así respecto del segundo de la sentencia interesa precisar que la jornada del actor era de 7h. Y 18mn, y no de 7.30 horas, y alude también a la inconcreción de las cantidades señaladas para los plus de nocturnidad y de domingo lo cual entiende tiene relevancia a efectos del indemnización que se señala. Respecto al horario se basa en el documento nº 9 folio 156 de autos (que es el convenio). Y propone el siguiente redactado:

" Des de fa vint anys el demandant treballaba en el torn de nit amb horari de 20 hores fins al les dues del dia següent. Cobrava els complements de Plus de nocturnitat i plus diumenge que representavan una retribució mitja de 179.611 ptas. mensuals netes".

Se basa para ello en las hojas de salario del actor documentos recogidos en los folios 134 a 145.

No puede modificarse el hecho que interesa de una parte las hojas de salario no tiene la virtualidad de modificar pues son meros recibos de pago. En cuanto a la remisión genérica al horario que se marca en el convenio tampoco se acepta, pues no es determinante del fallo, por lo que se rechaza, siendo por lo demás que no se impugna el salario que resulta conforme y es comprensivo de todos los conceptos.

Interesa también la modificación del hecho tercero para que se redacte con el siguiente tenor:

" Aproximadament al juliol de 2000 el Sr. Lleona es va dirigir al director de personal, sr. Mauri, perque l'informés del complement de la pensió i de la quantitat que l'empresa estaría disposada a abonar- li per la renuncia al complement. S'el va informar del seu complement i se'l va oferir uns quaranta milons per cessar a la empresa i quedar exclós del pla de jubilació, a lo que el demandant va manifestarla voluntad de mantenerse acollit al pla de pensió de jubilació". La modificación ha de se rechazarse integramente porque no se basa en pericial o documental como exige el articulo 191 apartado b) de la L.P.L., que ponga en evidencia el error del juzgador de instancia.

Interesa también la modificación del hecho probado quinto de la sentencia, para que se redacte con el siguiente tenor:

"El cap de sistemes de preimpresió Sr. Rende, de recent ingrés a l'empresa i a les ordres directes del director general de operacions Sr. Francas, va manifestar que es sentía defraudat que el sr. Llaona era una persona en la que ell habia confiat , i que es posible que en la seva defensa digués quelcom com que abandonaría el seu lloc si el Sr. Llaona no s'en anava."

En este caso se basa en las propia declaraciones indicado que se han sacado de contexto, en cualquier caso tampoco se basa en documento o pericia que ponga en evidencia el error del juzgador por en la valoración efectuada.

También pretende la modificación del hecho octavo de la sentencia, concretamente de tres de sus párrafos, encaminados a excluir la afirmación de que el actor fue vaciado de funciones, que la pérdida de los pluses de nocturnidad y plus diumenge, no fue una medida afectante solo al actor y que además de le indemnizó, sin que ello variase al montante de lo que en el futuro habría de percibir por el plan de jubilación, y que con las modificaciones del organigrama siguió teniendo personal a su cargo. Cita los folios 203, y 204 de las actuaciones.

Propone la modificación del tres párrafos del redactado, asi en cuanto al párrafo 1º, y en ralación a lugar que ocupaba en el organigrama, y funciones lo siguiente:

"Des del día 16.5.01 la reorganizació del departament de preimpresió i serveis dirigida per el sr. Rendé que la direcció de la demandada tenía prevista, establia un cap de preimpressió de día, i un altre de nit que era el Sr. Sánchez aquest departament de preimpresió de día quedava dividit en tres seccions: tractament de text, tractament d'imatge i oficina de producció. El demandant estava destinat a la secció de tractament de textos com a cap d'area en horari de dia i jornada partida a les ordres del cap de sempre de día Sr, Pons.

En cuanto al párrafo tercero sobre la actividad, interesa que se redacte con el siguiente tenor:

"El día 7.6.01 l'empresa va comunicar- li per escrit que a partir del día 9.7.01 faria jornada diurna en horari partit. Desde mitjans de juliol la tasca fonamental del demandant era recopilar les noticies de edicions antigues (programa Aurora) del diari i introduïrlas personalment a l'ordinador".

Y respecto del último párrafo, y en relación a los pluses interesa que se redacte con el siguiente tenor:

" Com a conseqüència de la reorganització del departament i de les noves funcions i horaris del demandant, des d'aquest mes de juliol l'empresa va deixar d'abonar el complement salarial de plus nocturnitat i plus diumenge a tots els empleats afectes per la reorganització , indemnitzant-los per la pèrdua d'aquests conceptes. El plus diumenge no forma part del complement de pensió i en el cas de l'actor, la pérdua del plus nocturnitat tampoc li afecta en el complement final".

Interesa finalmente que se modifique también el hecho décimo de la sentencia en el sentido de suprimir la referencia que se hace en la sentencia a que el actor presenta cuadro de ansiedad y depresión reactiva a estrés laboral que se indica que el actor esta en situación de incapacidad temporal, y presenta cuadro de ansiedad y depresión reactiva a estrés laboral.

No pueden aceptarse las modificaciones que interesa. La Sala ha dicho en muchas ocasiones que existiendo en el proceso laboral una única instancia, el único juez competente para valorar la prueba en su plenitud es el que celebró el juicio, ello unido al carácter extraordinario del recurso de suplicación impide que el tribunal ad quem parta de otros hechos diferentes de los declarados probados por el juez a quo, teniendo solo atribuida la posibilidad de revisar la valoración fáctica, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas (apartado b del art.191 de la LPL) exigiéndose la concurrencia, por la jurisprudencia, de los presupuestos esenciales:

a)que de los documentos o pericias únicos medios de prueba susceptibles de fundamentar el recurso, se evidencie la equivocación del juzgador, sin necesidad de conjeturas ni hipótesis ni razonamientos (ST. T.Supremo 16.4.78,28.1.88 y 912.89), dicho de otro modo respecto a los documentos "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por si mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

b)la revisión que se pretende ha de tener trascendencia para el fallo.

c)No es motivo de recurso sustituir la libre valoración de la prueba que el juzgador de instancia lleve a cabo por la interpretación necesariamente subjetiva del propio recurrente ( St. T.S.13.12.90). Ello comporta en el supuesto enjuiciado que estas modificaciones, como se ha indicado no puedan acogerse, pues la documentación ha sido valorada por el juez de instancia en el correcto uso de sus facultades procesales sin que se deduzca una equivocación evidente que posibilitaría la modificación fáctica interesada. Por otra parte en muchas de las modificaciones que propone ni se cita documento o pericia, como se ha indicado en cada caso. En otros se basa la parte en prueba testifical o de confesión que no tiene la virtualidad de modificar.

Por lo expuesto procede la confirmación de la sentencia en estos puntos.

CUARTO.- Por la vía del apartado c) del articulo 191, recurre denunciando la aplicación indebida del articulo 50.1 del estatuto de los Trabajadores. Alega fundamentalmente en este motivo la recurrente, que la empresa una vez que el trabajador demandante impugno la modificación de sus condiciones de trabajo y esta modificación fue declarada nula por defectos formales, y la empresa procedió a reponerle en sus anteriores condiciones, por carta de fecha 18.10.01, el actor ya no podía acudir a la resolución contractual; además indica que en este apartado a) solo cabrían (como causa justificativas de la extinción) las que no hayan sido impugnadas o a las que impugnadas hayan sido declaradas justificadas o procedentes, y como quiera que en el presente caso han sido declaradas nulas pues no cabe.

Continua el argumento excluyendo también el supuesto del apartado c) del artículo 51, pues indica que tampoco se ha producido una reposición irregular ni la sentencia sobre la modificación de condiciones se refiere a que son injustificadas sino que indica que se declararon nulas. De todo ello concluye que es inviable la extinción del contrato. Subsidiariamente alega que se ha infringido la aplicación del articulo 50.1 del estatuto pues no se ha producido por parte de la empresa actuaciones que hayan redundado en perjuicio de la formación del trabajador ni en menoscabo de su dignidad, y diferencia ello de lo que puedan ser meras molestias derivadas del ius variando o incluso de la arbitrariedad de la empresa. Cita varias sentencias y concluye que en este caso no se ha producido menoscabo alguno, sostiene que todas las medidas se tomaron en el marco de una reorganización, y que únicamente están en el fondo este asunto la reestructuración del área de preimpresión y las conversaciones con el actor en torno a su jubilación.

Finalmente alega que no se ha producido mobbing, cita el contendido de varias sentencias e indica que no hay indicios de una conducta acosadora, ni concurren los requisitos para apreciarla y en consecuencia solicita la revocación de la sentencia y la absolución a la empresa, pues entiende que no se ha realizado prueba alguna demostrativa del animo persecutorio de la empresa ni de que haya una patología psicológica derivada del acoso laboral.

Por su parte el actor impugna también estos motivos del recurso y tras verter las argumentaciones que estima procedentes solicta la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- Debe indicarse en primer lugar que se rechaza el planteamiento de la incompatibiliad entre el ejercicio de las acciones impugnatorias de las modificaciones en las condiciones de trabajo y la extinción a instancia del trabajador, pues las primera se encaminan a reponer al trabajador en las condiciones en las que estaba, y con la extinción se pretende poner fin al contrato por la concurrencia de una causa justa; entre las cuales señala el articulo 50 el menoscabo de la dignidad.

Por tanto se rechaza el argumento de que al haberse declarado nulas las modificaciones de las condiciones de trabajo , y haber sido repuesto en las mismas por carta de fecha 18.10.01, no cabe la extinción del apartado a) del articulo 50; tampoco por el apartado c) pues no ha habido reposición irregular en las condiciones de trabajo. En ambos casos la recurrente elude, y lo plantea como un motivo subsidiario, la mención del "cualquier otro incumplimiento grave" que se contempla en el apartado c) del articulo 50 del estatuto, y la referencia de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo "que redunden en perjuicio de su formación o en menoscabo de su dignidad", que se menciona en el a) del articulo 50. Precisamente lo ocurrido en este caso es que la modificación de condiciones cambiando horario lugar de trabajo etc. con repercusión económica notable, es el medio y corolario de la "política" seguida por la empresa hacia el actor. Acciones que tienen su inicio casi un año antes de que se produzca la reposición en las condiciones de trabajo, lo que se hace en cumplimiento de una sentencia judicial y que desde luego abundan en la evidencia de que persiste la voluntad empresarial de presionar al actor, que se ve constreñido a soportar que se le haga el vacío por parte de los directivos, con consentimiento de la empresa, que se prescinda de sus servicios, que se le ponga a copiar artículos, a las ordenes de quienes fueron sus subordinados. El actor era un jefe de área, tenia responsabilidad sobre veinte trabajadores, llevaba en la empresa desde 1963, y veinte años haciendo el turno de noche, teniendo a su cargo resolver las incidencias del personal del turno, cerrar cuatro ediciones de la vanguardia y nueve del el mundo deportivo, controlando las páginas, la corrección, las faltas de ortografía, el final correcto de las páginas , controlar y garantizar los envíos por red o satélite de todas las ediciones, y comprobar la llegada correcta a cada una de las sedes de destino, de cada uno de los periódicos.

Por ello entendemos que los cambios que se produjeron configuran el acoso sobre el trabajador y hubo efectivamente un menoscabo en su dignidad. Término este, cuya descripción se encuentra tanto en el artículo 10 de la Constitución como en el articulo 4.2 del Estatuto de los Trabajadores.

SEXTO.- En este caso, la sentencia ha centrado el tema y ha señalado como causa justa para extinguir el contrato del trabajador, la concurrencia de un menoscabo a su dignidad, contemplado en le articulo 50 a) del Estatuto de los Trabajadores. Califica en los fundamentos la concurrencia de una presión sutil y sistemática sobre el Sr. Llaona con comportamientos de violencia psicológica prolongándose durante meses y que han consistido comentarios y manifestaciones desagradables respecto de su persona, desautorización publica de sus funciones, y finalmente se le degrada encomendándole funciones propias de un oficial primero teclista bajo las ordenes de una persona que había sido subordinado suyo. En este caso además el actor se fue baja médica con síndrome ansioso-depresivo debido a la situación de estrés laboral. Ello es un signo más que se ha producido la presión y la violencia sistemática al crearse una condiciones de trabajo que termina por dañar al actor.

La propia sentencia pone de manifiesto que no ha quedado probado que la empresa lo hiciera para obtener la jubilación del actor, tema del que habían hablado actor y empresa tal como reflejan los hechos declarados probados (oferta que incluía una indemnización a cambio de renuncia a lo derechos de pensión complementaria) situando en estas conversaciones, el comienzo de estas conductas empresariales. Con lo anterior coincide también la jefatura de nuevos directivos.

Por ello se concluye que la personalización en el actor de esta serie de comportamientos son indicativos de una postura consciente de presión hacia el mismo, y en ese menoscabo de la dignidad; término con el en el art. 10 de la CE) se comprenden de los derechos que luego en posteriores preceptos, concretamente a partir del 14 se configuran como derechos fundamentales, así la igualdad y no discriminación ( art. 14CE), la integridad física y moral ( art. 15CE), el honor la intimidad y la imagen ( art. 18.1CE) y la libertad ideológica y religiosa ( art. 17 CE). Con ello se quiere expresar que aun no siendo la dignidad un derecho contenido en los que se citan como fundamentales, -que de lesionarse darían lugar a la inversión de la carga de la prueba, y permitirían la reclamación autónoma por lesión los mismos-, su menoscabo puede comprometer un derecho fundamental.

El Tribunal Constitucional en relación a la dignidad de la persona ha establecido TCo 120/1990 y la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre... constituyendo un mínimun invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de los derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona.

SÉPTIMO.- A la concurrencia de los elementos señalados, se une el dato de no haberse probado, y es más dice la sentencia que no se ha justificado, que la situación del actor se funde en el cambio de organigrama, pues precisamente la modificación de condiciones hubo de declarase nula por sentencia. Pues la empresa le tuvo semanas inactivo o luego con los trabajos de tecleo. En suma una apariencia formal de mantenerle "incluido" si se quiere, con la reestructuracion y cambio de organigrama pero con una realidad que desmentía en todo caso la consideración al actor en función de su nueva ubicación, pues suponía efectivamente una degradación. Incluso el hecho de que hubiera interés en reestructurar no impide la conducta de acoso y cerco al actor al que se arrincona, ordenándole trabajos mecánicos impropios de su categoría. Así como se ha establecido por la doctrina "cabe distinguir entre las conductas calificables de acoso y de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando sus poderes de dirección y organización de la empresa. Con el ejercicio arbitrario del poder directivo se busca en su caso, aunque por métodos inadecuados y antijurídicos mayores aprovechamientos imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso se persigue es un daño al trabajador socavando su personalidad", y hay que añadir, quizás consiguiendo en definitiva que se autoexcluya, o ceda porque se le hace insoportable la situación con la que se le obliga a convivir.

En este caso, desde julio de 2000 en que el actor consulta a la empresa para conocer sus condiciones de jubilación, comienza a producirse el "goteo" de conductas de vacío, murmuraciones, no hablarle, no dirigirse a él, puentearle etc., a finales del 2000, en una reunión la empresa informa de la reestructuración, en 16 mayo de 2001, se le indica que la jornada para él sería partida en lugar del turno de noche, comunicándoselo por escrito el 7.6.01, se le vacían las competencias como jefe de área y se le desautoriza. El 1.6.01 la empresa le convoca a reunión para presentar el organigrama, en el que pasa a ocupar el puesto de jefe de sección de tratamiento de textos. Desde el día 9.7.01 en que comienza el horario partido hasta el 18.7.01 estuvo prácticamente inactivo sin tener encomendado ningún trabajo, luego se le asignó la recopilación de noticias antiguas y la introducción en el ordenador. El actor fue baja laboral derivada de enfermedad común desde el 28.7.01 y presenta un cuadro de ansiedad y depresión reactiva a estrés laboral. Debe considerarse que la situación de baja del actor el parte médico refleja una situación del actor, no contradicha, ni cuestionada en juicio, estableciendo un diagnóstico cuando la situación se inicia casi un año antes. En suma pues procede la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas y haciendo los demás pronunciamientos de conformidad con lo que establecen los articulo 215 y 233 de la L.P.L.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo:

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por LA VANGUARDIA EDICIONES S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 29 en fecha 24.12.01 autos nº 501/01 seguidos a instancia de WENCESLAO LLAONA BOVER contra LA VANGUARDIA EDICIONES S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos CONFIRMARLA Y LA CONFIRMAMOS. Condenamos a la empresa al pago de las costas procesales incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso en la cantidad de 340.-euros, así como a al pérdida de las cantidades depositadas para recurrir. Manténganse las consignaciones efectuadas hasta la firmeza de la sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.