Sentencia Social 6905/2022 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4062/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como hemos visto, desestima la demanda interpuesta por Dª. Celestina, dirigida contra la asociación ETICAS RESEARCH & INNOVATION, Dª. Constanza y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y declara procedente el despido disciplinario comunicado por carta de 24.3.2020 con efectos a la indicada fecha.

Frente a la indicada sentencia, la demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma y que, con estimación de la demanda, el despido sea declarado improcedente con las consecuencias legales derivadas de dicha declaración. Articula el recurso con arreglo a dos motivos de revisión fáctica, formulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS, y dos motivos de censura jurídica, formulados al amparo de lo dispuesto en la letra c) de dicho precepto.

El recurso es impugnado por la empresa demandada, ETICAS RESEARCH & INNOVATION, que solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas del recurso a la recurrente.

SEGUNDO.- Debemos examinar, en primer lugar, los dos motivos del recurso dirigidos a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, que se refieren a los hechos probados primero y noveno.

Cada uno de dichos motivos debe ser examinado individualmente. Sin embargo, con carácter previo a dicho estudio individualizado, es necesario tener en cuenta que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

TERCERO.- El primero de los dos motivos de revisión fáctica (primero en el orden general del escrito de interposición del recurso) se refiere, como hemos indicado, al hecho probado primero de la sentencia de instancia, en el que, tras declararse que la demandante, hoy recurrente, estuvo prestando servicios para la empresa demandada como responsable y encargada de contenido/grupo 4 nivel 1, incluída en el grupo profesional de responsable y antigüedad desde 1.10.2019, se establece un salario de 1.833,33 euros mensuales brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. La recurrente solicita que dicha cifra sea sustituída por la de 2.083,33 euros alegando, en síntesis, que se trata de la cifra de salario que aparece en las nóminas aportadas por ambas partes y que si bien es cierto que, como señala el hecho probado quinto, la empresa, en el mes anterior al despido, decidió suprimir unilateralmente los 250 euros mensuales que venía cobrando hasta aquella fecha en concepto de incentivo, ello no debe ser tenido en cuenta a la hora de fijar el salario regulador a efectos indemnizatorios.

Por su parte, la empresa, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que la sentencia de instancia considera la supresión del incentivo ajustada a derecho.

Expuestas, en síntesis, las alegaciones de las partes, la respuesta al presente motivo del recurso obliga a tener en cuenta que si bien, en el contrato de trabajo suscrito el 1.10.2019, las partes pactaron un salario anual bruto de 22.000 euros por todos los conceptos, cifra que equivale a los 1.833,33 euros mensuales que establece el hecho probado primero de la sentencia, la empresa, en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2019 y enero de 2020, estuvo abonando a la demandante, hoy recurrente, 250 euros mensuales brutos en concepto de "incentivo", concepto que ya no le abonó en febrero y marzo de 2020 (todo ello se sigue directamente de las nóminas aportadas; folios 61 a 65 de los autos) y que, sumado a los 1.833,33 euros, daría la cifra de 2.083,33 euros que alega la recurrente. La sentencia, en el hecho probado quinto, expone las circunstancias fácticas determinantes de dicha supresión y, en el fundamento jurídico primero, advierte de que la cifra que indica en el hecho probado primero es la pactada en el contrato "sin perjuicio de lo que con posterioridad se indicará respecto del incentivo de 250 €, en base al cual la trabajadora efectúa la reclamación de cantidad". Finalmente, en el fundamento jurídico sexto, se pronuncia sobre la licitud de la supresión del incentivo.

A la vista de ello, la modificación de la cifra de salario que plantea la recurrente en el presente motivo del recurso es de naturaleza normativa y no fáctica, pues depende de cómo se enjuicie la supresión del incentivo de 250 euros. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado, sin perjuicio de abordar la cuestión en el segundo de los motivos de censura jurídica, donde se reproduce por la recurrente, ya en términos netamente normativos.

CUARTO.- El segundo de los motivos de revisión fáctica (segundo en el orden general del escrito de interposición del recurso) se refiere, como hemos indicado, al hecho probado noveno de la sentencia de instancia, cuya redacción actual, recordemos, es la siguiente:

"NOVENO.- En carta de fecha 16 de marzo de 2020, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, la empresa amonestaba a la trabajadora por haber incumplido las órdenes expresas dadas por la empresa.

(Documento n.º 7 aportado por la actora y documento n.º 19 aportado por la demandada)"

Frente a dicha redacción, la recurrente propone la siguiente:

"NOVENO.- En carta de fecha 16 de marzo de 2020, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, la empresa amonesta a la trabajadora por no haber cumplido las órdenes de la empresa, al no haberse puesto en contacto con Dña. Sabina.

(Documento n.º 7 aportado por la actora y documento n.º 19 aportado por la demandada)"

La recurrente fundamenta dicha nueva redacción en la carta de sanción de 16.3.2020 (folio 66 de los autos) y, en síntesis, alega que si bien la sentencia da su contenido por reproducido en su integridad, es importante que figure el motivo concreto de la sanción porque es el mismo que esgrimió la empresa para despedirla pocos días después.

Por su parte, la empresa, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo por considerar que es irrelevante y que, en cualquier caso, los motivos del despido no fueron los mismos que los de la sanción.

Expuestas, en síntesis, las alegaciones de las partes, el motivo no puede ser estimado porque, como reconoce la propia recurrente, la sentencia de instancia da por reproducida la carta de sanción en su integridad, lo que implica que es intrascedente que, además, se precise su contenido.

Lo expuesto comporta la desestimación de los dos motivos de revisión fáctica.

QUINTO.- Debemos examinar ahora los dos motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica de la sentencia de instancia, empezando por el segundo de ellos (cuarto en el orden general del escrito de interposición del recurso), formulado por la recurrente con carácter subsidiario para el caso de desestimarse el primer motivo de revisión fáctica y en el que, como hemos indicado más arriba, se reproduce la discusión sobre la cifra del salario regulador a efectos indemnizatorios.

En el presente motivo del recurso, la recurrente denuncia que la sentencia de instancia, al no computar el incentivo de 250 euros en la cifra de salario regulador, infringe el artículo 56.1 ET, en relación con el artículo 41 del mismo texto. En este sentido, la recurrente, por un lado, alega que la supresión del incentivo es constitutiva de modificación sustancial de condiciones de trabajo, adoptada sin atenerse a los requisitos previstos en el artículo 41 ET. Por otro lado, alega que la sentencia de instancia justifica la supresión del incentivo en que la recurrente no se quiso poner en contacto con la señora Sabina, lo que, según la recurrente, comporta sancionarla dos veces por los mismos hechos o imponerle una suerte de multa de haber, pues ese fue, precisamente, el motivo de la sanción de amonestación comunicada el 16.3.2020. Por todo ello, considera que el incentivo de 250 euros debe ser incluido en la cifra de salario regulador.

Por su parte, la empresa, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo por las razones que expresa la sentencia de instancia, precisando que, según la misma, la causa de suprimir el incentivo no fue la conducta de la recurrente con la señora Sabina sino el hecho de que, como consecuencia de dicha conducta, dicha señora no disponía de los datos necesarios para evaluar el desempeño de la recurrente.

SEXTO.- A la vista del planteamiento de las partes, debemos empezar el examen del presente motivo del recurso teniendo en cuenta que, desde luego, la conducta de la recurrente que motivó la sanción de amonestación comunicada por carta de 16.3.2020 fue su desobediencia a las órdenes de la empresa de que se pusiera en contacto con Sabina. Así se sigue de la carta de sanción, donde la empresa imputa a la recurrente, en síntesis, no haberse puesto en contacto con dicha señora, apoyo sénior de la asociación y "encargada de la evaluación externa de su funcionamiento, así como de ayudarla a profesionalizar formas y ritmos de trabajo, pese a la insistencia por parte de la empresa de que lo hiciese", desobediencia debido a la cual, "la Sra. Sabina no dispone de la información necesaria para hacer su trabajo y la empresa tiene serias dificultades para conocer los avances de su proyecto" .

Sin embargo, discrepamos de la recurrente cuando afirma que la sentencia de instancia justifica la supresión del incentivo de 250 euros en los mismos hechos que la empresa le imputa en la carta de sanción, pues si bien una lectura apresurada del fundamento jurídico sexto podría llevar a dicha conclusión, el hecho probado quinto, del que no se ha solicitado su revisión, permite establecer claramente las causas de la supresión al declarar que "el plus obedecía a que la actora tuviese un rol más activo y proactivo en la organización, y la decisión de suprimirlo fue tras la valoración efectuada por la organización considerando que hay un problema en su desempeño, lo que determina la decisión de contratar a otra persona, la Sra. Sabina, con la cual la actora tenía que mantener contacto para determinar los criterios para poder cobrar incentivos" . Es decir, como alega la recurrida, la razón de suprimir el incentivo no fue el mero hecho de que la recurrente no quisiera ponerse en contacto con la señora Sabina sino las consecuencias derivadas de dichas conducta, consistentes en que dicha señora no podía evaluar el desempeño de la recurrente.

Visto que, por lo expuesto, la causa de la supresión del incentivo no es la misma que la que llevó a la empresa a sancionar a la recurrente, debemos resolver ahora si dicha supresión fue contraria a derecho, cuestión a la que debemos dar respuesta negativa, pues, como razona la sentencia de instancia en el fundamento jurídico sexto, dicho complemento no formaba parte del salario pactado en el contrato de trabajo (22.000 euros mensuales, equivalente a 1.833,33 euros mensuales), no derivaba del convenio colectivo, era abonado por decisión unilateral de la empresa, no consta que fuera consolidable y su pago no constituía condición más beneficiosa, figura que la sentencia descarta razonadamente y que ni siquiera se alega por la recurrente en el presente motivo del recurso. Además, a tenor de lo que la sentencia declara en el hecho probado quinto, no puede afirmarse que la supresión del incentivo fuese arbitraria. Del mismo modo, tampoco cabe plantear que dicha supresión sea constitutiva de una modificación sustancial de condiciones de trabajo ( artículo 41 ET).

Por todo ello, el presente motivo del recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Debemos examinar, por último, el primero de los dos motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica de la sentencia de instancia (tercero en el orden general del escrito de interposición del recurso), en el que la recurrente denuncia que dicha sentencia, al declarar procedente el despido, infringe los artículos 54, 55 y 56 ET, el artículo 81 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Cataluña y la doctrina jurisprudencial sobre la teoría gradualista, advirtiendo, la recurrente, de que el presente motivo es independiente de la estimación de los de revisión fáctica.

Para centrar adecuadamente las alegaciones con las que la recurrente sustenta el presente motivo del recurso, es necesario, previamente, tener en cuenta que, según se sigue del relato fáctico de la sentencia de instancia, la empresa demandada, después de imponer la sanción de amonestación ya vista y que, como dice la sentencia, no consta impugnada, comunicó a la recurrente, mediante carta de 24.3.2020, su despido disciplinario. En dicha carta, que la sentencia de instancia reproduce en su mayor parte (hecho probado decimosegundo), la empresa, tras recordar a la demandante la sanción anterior, le imputa, en síntesis, no haberse presentado al trabajo desde el 16.3.2020, a pesar de que la empresa no era de aquellas cuya actividad debía cesar por aplicación de las normas del estado de alarma (Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo), y que, ante ello, "era indispensable que contactase con Doña Sabina para proceder a la organización del trabajo y la forma en que se iba a llevar a cabo mientras el Estado de Alarma se mantuviese, en cambio, usted tomó unilateralmente la decisión de no asistir a prestar servicios" , añadiendo, la carta, que "a fecha de hoy todavía no ha hablado con Doña Sabina, desde el 16 de marzo no lo ha hecho tampoco con sus superiores, no ha asistido a prestar servicios a su puesto de trabajo, y pese a requerírsele que las justificase, vía burofax de fecha 18 de marzo, no ha comunicado causa justificativa de su ausencia" .

La sentencia de instancia, en la fundamentación jurídica, empieza diciendo que las imputaciones de la carta de despido referidas a la falta de contacto con la señora Sabina no pueden ser tenidas en cuenta porque ya fueron objeto de la sanción de amonestación. A continuación, examina con detalle las imputaciones referidas a la inasistencia al trabajo y llega a la conclusión de que las mismas son constitutivas de la falta muy grave prevista en el artículo 81.1 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Cataluña, que tipifica como tal "faltar al trabajo dos días al mes sin causa justificada", lo que, puesto en relación con el artículo 54.2 ET, la lleva a declarar la procedencia del despido.

Frente a todo ello, la recurrente, en el presente motivo del recurso, sostiene que la sanción de despido es desproporcionada, en aplicación de la doctrina gradualista, teniendo en cuenta que únicamente puede ser valorada la inasistencia al trabajo y que ella avisó de que, siguiendo el consejo de las autoridades sanitarias, pasaría a prestar sus servicios en régimen de teletrabajo, modalidad que, cuando entró en vigor el estado de alarma, estaba ya parcialmente implantada en la empresa. La recurrente, tras referirse a las normas dictadas en aquellos días como consecuencia de la pandemia y la recomendación de las autoridades sanitarias de implantar el teletrabajo, alega que comunicó al grupo de trabajo su decisión de teletrabajar el 15 de marzo y que lo mismo hizo el 16 con su superiora, la señora Constanza, sin que nadie le comunicara que no podía hacerlo hasta que la empresa, mediante burofax de 18 de marzo, recibido el 20, la requirió para que justificase sus ausencias, procediendo al despido cuatro días después. En definitiva, la recurrente niega las ausencias al trabajo porque, según dice, estuvo teletrabajando. Y, para el caso de considerarse que hubo tales ausencias, considera que su conducta no reviste gravedad suficiente para justificar el despido, teniendo en cuenta la situación derivada del estado de alarma.

Por su parte, la empresa, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo por considerar, en síntesis, que los hechos imputados constan probados y justifican el despido disciplinario.

OCTAVO.- A la vista de las alegaciones de las partes, debemos empezar el examen del presente motivo del recurso recordando que, en relación con la doctrina gradualista, la sentencia de esta Sala de 17.6.2020 (recurso 840/2020), recogiendo doctrina pacífica, señala que "es cierto que el enjuiciamiento del despido exige un juicio de "proporcionalidad" entre el incumplimiento realizado y la sanción a imponer, a través de la aplicación de dicha teoría. En la sentencia de la Sala de 29 de octubre de 2.003 hemos declarado que dicha doctrina "ha venido a sentar el criterio de que el despido disciplinario que contempla el artículo 54 Estatuto de los Trabajadores únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 ), como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 ); lo que recuerda la más reciente sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000 , que se remite a la de 29 de enero de 1997 , para poner de manifiesto como "las infracciones que tipifica el art. 54-2 del Estatuto de los Trabajadores para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción" (fundamento jurídico tercero).

En el caso que nos ocupa, la Sala, al igual que la sentencia de instancia, no considera excesiva ni desproporcionada la sanción impuesta por la empresa a la recurrente, teniendo en cuenta que esta dejó de acudir al trabajo a partir del 16.3.2020, lo que implica que, en la fecha del despido (24.3.2020), llevaba siete días de ausencia. Y, desde luego, frente a ello, carece de cualquier eficacia jurídica su decisión de teletrabajar, dado que fue adoptada unilateralmente, como reconoce la propia recurrente y se sigue de los hechos probados de la sentencia, aparte de que, según dicha resolución, no consta probado que, durante los días de supuesto teletrabajo, la recurrente llevase a cabo actividad laboral alguna, a diferencia de lo que esta adujo en el correo de respuesta al burofax de 18.3.2020 (hecho probado decimoprimero), pues, frente a sus manifestaciones, la sentencia dice que "la actora no acredita los intercambios de correos electrónicos, las llamadas y, al no utilizar el software de la empresa para teletrabajar no consta que tales días hubiese realizado su actividad laboral pues, la actora no había recibido la formación para ello a pesar de que a tal fin se le había instado a que hablase directamente con la Sra. Sabina" (fundamento jurídico quinto), lo que debe ser puesto en relación con el hecho probado quinto, en el que, entre otras cosas, se declara probado que la demandante "no estaba formada ni podía trabajar remotamente, de modo que no podía usar dicha herramienta [se refiere a la que permitía el control del desempeño y el teletrabajo] ni mandar información". Además, la empresa, a medio del burofax de 18.3.2020, la requirió para que justificase sus ausencias, por lo que no consta que expresase tolerancia alguna frente a su conducta, con independencia de la fecha en la que la recurrente recibiera el burofax. Y en cuanto a que el sistema de teletrabajo ya estaba implantado parcialmente en la empresa antes de la pandemia, la sentencia declara probado que "era normal trabajar en el centro de trabajo de lunes a jueves y, el viernes, el que quería podía teletrabajar pero acordando lo que se hacía dicho día" (hecho probado quinto). Es decir, en ningún caso se permitía una conducta como la llevada a cabo por la recurrente.

Debemos recordar, por otra parte, que es doctrina constante la que establece que, calificado el hecho como falta leve, grave o muy grave, es potestad del empresario imponer la sanción que estime oportuna, de entre aquéllas previstas convencionalmente para cada tipo de falta, como señala la STS -Sala 4ª- 11.10.1993 (RCUD 3809/1992) y ha venido entendiendo esta Sala en numerosas sentencias, de las que son muestra las de 27.3.2009 (recurso 9073/2007), 11.11.2009 (recurso 5601/2008) y 22.3.2018 (recurso 440/2018). En el caso que nos ocupa, hemos visto que el convenio colectivo tipifica la conducta de la recurrente como falta muy grave ( artículo 81.1), para las que el artículo 82 permite imponer la sanción de despido, aparte de que el artículo 54.2.a) ET establece como incumplimiento justificativo del despido disciplinario "las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo". Por tanto, la empresa estaba facultada para imponer la sanción de despido, de manera que no cabe exigirle que hubiera impuesto una sanción de menor entidad.

En definitiva, la sentencia de instancia, al declarar procedente el despido disciplinario, no ha cometido las infracciones legales que le imputa la recurrente. Ello comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la indicada sentencia en todos sus pronunciamientos.

NOVENO.- No procede imposición de costas a la recurrente, parte vencida en el recurso, dado que dicha parte goza del beneficio de justicia gratuíta ( artículo 235.1 LRJS).

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,