Sentencia Social 2854/202...o del 2024

Última revisión
03/10/2024

Sentencia Social 2854/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4664/2023 de 21 de mayo del 2024

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Orden: Social

Fecha: 21 de Mayo de 2024

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: AMPARO ILLAN TEBA

Nº de sentencia: 2854/2024

Núm. Cendoj: 08019340012024103100

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2024:5125

Núm. Roj: STSJ CAT 5125:2024


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2021 - 8012199

mmm

Recurso de Suplicación: 4664/2023

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

ILMO. SR. FRANCISCO LEAL PERALVO

ILMO. SR. JESUS GOMEZ ESTEBAN

En Barcelona a 21 de mayo de 2024

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2854/2024

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Valery frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 19/12/2022 dictada en el procedimiento nº 231/2021 y siendo recurrido SERVEIS PERSONALS TRANSVERSAL FCLP, S.L., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación de cantidades y derechos derivados de contrato de trabajo, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19/12/2022 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, interpuesta por Sra. Valery contra SERVEIS PERSONALS TRANSVERSAL FCLP, S.L. absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra."

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.ºLa Sra. Valery ha vebido prestando sus servicios por cuenta ajena para la empresa SERVEIS PERSONALS TRANSVERSAL FCLP, S.L. en el centro de trabajo La Pedrera-Casa Milà, desde el 11/03/2017 con la categoría de Controlador de Salas en virtud de contrato indefinido a jornada completa de 37,5 horas. En fecha 1 de agosto de 2020 la empresa entregó un anexo al contrato de trabajo de cambio de categoría a otra categoría superior de "Vendedor de entradas", la actora firmó el mencionado anexo indicando lo siguiente: "Acepto la promoción de categoría sin perjuicio de mantener la reclamación de categoría superior ya que realizo tareas de información y coordinación". La actora percibe un salario de 1.262,71 euros brutos mensuales de acuerdo con la categoría de Vendedor de entradas.

Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de ocio educativo y sociocultural de Cataluña, en dicho Convenio se fija para la categoría de "Coordinador de actividades" un salario bruto mensual de 1.541,10 euros. La categoría profesional de controlador de sala se incluye en el grupo 4 de la clasificación profesional de dicho convenio. Y se define como sigue: Es quien tiene la función de orientar y organizar la circulación de los visitantes y usuarios de museos, centros expositivos, de difusión de patrimonio y de equipamientos de cultura de proximidad. Asumen también el reparto y distribución de folletos informativos, de material pedgógico, de audioguías y realizan acompañamientos de grupos escolares y de otra naturaleza. Participan de la recogida de datos para los estudios de público y de satisfacción de los usuarios individuales y grupales. No incluye funciones de guía ni de intervención educativa. Se entienden comprendidos en esta categoría aquellas personas que realizan tareas descritas para la categoría de forma exclusiva; si realizan tareas propias de categorías superiores, se tendrán que aplicar las retribuciones previstas para categorías superiores. La categoría profesional de coordinador de actividades se incluye en el grupo 3 de la clasificación profesional del convenio. Y se define como la `persona que preferentemente en disposición de Diploma de director de actividades de educación en el ocio infantil o juvenil o del equivalente certificado de profesionalidad y/o experiencia acreditada, coordina y supervisa los equipos de monitores en el conjunto de sus tareas en el centro de trabajo teniendo presencia continuada (no controvertido,documental)

2.ºSe da por reproducido el profesiograma de la empresa (documental)

3.ºLa actora ocupó la posición de coordinadora de planta durante 34 días entre los meses de marzo y noviembre de 2019, realizando la función de interlocución con la coordinadora de actividad y de comprobación de que todo quede cerrado.

El coordinador de actividad supervisa los equipos de La Pedrera, realiza los cuadrantes/horarios, gestionado la situación de trabajadores en situación de incapacidad temporal, resuelve incidencias, dispone de teléfono móvil corporativo, forma a los equipos de nueva incorporación.

La empresa creó un Plus de coordinador que conlleva la recogida de datos para la elaboración de informes estadísticos, garantizar la cobertura de rotaciones, descansos y comidas del equipo de control de salas, interlocución y portavoz de la organización en la persona de coordinación, comunicación directa con la coordinadora en caso de incidencias y realización de la locución de los avisos de megafonía que avisan del cierre del edificio (documental, informe ITSS, testifical) 4.ºEn caso de estimación de la demanda, de reconocerse la categoría de coordinador de actividades, la cantidad a abonar ascendería a 6.039,39 euros y de reconocerse la categoría de vendedor de entradas, 1.588,47 euros (documental)

5.ºEl acto de conciliación concluyó con el resultado de intentado sin avenencia. La papeleta de conciliación se registró el día 5/11/2020. El escrito de ampliación de demanda se presentó el día 5/07/2022 (documental)."

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 4 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre clasificación profesional y reclamación de cantidad (Autos 231/2021), a instancia de Dª Valery contra la empresa Transversal FCLP, S.L.

En la demanda, la actora alega que ha venido prestando servicios desde el 11-3-2017 para la empresa demandada, a jornada completa, en el centro de trabajo La Pedrera-Casa Milà, sito en Passeig de Gràcia, 92, de Barcelona, y que la empresa inicialmente le reconocía la categoría de Controladora de Salas, según el III Convenio Colectivo del sector del ocio educativo y sociocultural de Cataluña, y que en fecha 1-8-2020 la empresa le ha entregado un Anexo al contrato con cambio de categoría a la superior de Vendedora de entradas. Pero que realmente, ha venido realizando funciones coordinación desde marzo de 2019 a noviembre de 2019, que corresponden a la categoría de Coordinadora de Actividades, cuando según el convenio un controlador de sala sólo puede realizar las tareas propias del mismo en exclusiva, y si se realizan funciones distintas, la retribución salarial la categoría deben ser las correspondientes a dichas tareas, en este caso de Coordinadora de Actividades. Y solicita que se declare que su categoría profesional es la de Coordinadora de actividades, reclamando las diferencias salariales del periodo marzo de 2019 a septiembre de 2020 por importe de 6.744,99 euros brutos, así como las que se adeuden a la fecha del acto de juicio.

En fecha 5-7-2022 la actora presentó escrito de subsanación y ampliación de la demanda, en el que alega que la categoría profesional reconocida en el contrato inicial, fue establecida en fraude de ley, al haber realizado laborales desde el inicio la relación laboral, además de las tareas propias de controladora de sala, las de vendedora de entradas, y desde marzo de 2019 la de coordinación. Y solicita que se declare que su categoría profesional es la de Coordinadora de Actividades, condenando a la empresa al abono de las diferencias salariales por importe de 6.744,99 euros y las que se vayan devengando hasta el día del juicio, y, con carácter subsidiario, solicita que se declare que su categoría profesional es la de vendedora de entradas desde marzo de 2019, condenando a la empresa a abonarle las diferencias salariales desde el mes de marzo de 2019 hasta el mes de septiembre de 2020 por importe de 2.932,10 euros brutos; más el interés del 10% por mora.

SEGUNDO.- En fecha 19-12-2022 el Juzgado de lo Social Nº 4 de Barcelona ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que ha desestimado la demanda, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados.

En dicha sentencia, se concluye que no puede reconocerse a la actora la categoría de Coordinadora de Actividades que solicita con carácter principal, al no acreditar que ha realizado las funciones propias de tal categoría, correspondiendo a la parte actora la carga de acreditar dicho extremo. Señalando, que la realización de tareas de Coordinadora de Planta, durante 34 días entre el mes de marzo y noviembre de 2019, no permite a la trabajadora sustentar su pretensión, por cuanto esta categoría en modo alguno es equiparable a la de Coordinadora de Actividades y porque estamos ante una asunción puntual no continuada de las tareas como coordinadora de Sala, que no son funciones superiores a las del grupo profesional, y no superan, en cualquier caso, el periodo temporal indicado en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores.

Respecto a la petición subsidiaria, señala que tampoco puede prosperar porque la parte actora no ha acreditado que desde el inicio de la relación laboral realizara las funciones propias de vendedora de entradas.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega un único motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que la Sala dicte sentencia en la que, de conformidad con la demanda, se reconozca la categoría de Coordinadora de Actividades a la actora, condenando a la empresa al abono de la cantidad de 6.039,39 euros, o, subsidiariamente, condene a la empresa únicamente el abono de la cantidad de 6.039,29 euros por el periodo acreditado en que ha simultaneado las funciones de Controladora de Sala con el ejercicio continuado funciones de Coordinación.

La empresa demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso en el que se opone al único motivo esgrimido.

CUARTO.- El único motivo del recurso, se ampara en el artículo 193c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la censura jurídico-sustantiva. Se denuncia la infracción de los artículos 39.2 del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 6.3 y 6.4 del Código Civil, así como lo establecido en el Anexo III Descripción de puestos de trabajo, del Convenio Colectivo del Sector de Ocio Educativo y Sociocultural de Cataluña.

La parte recurrente sostiene su pretensión de que le sea reconocida la categoría profesional de Coordinadora de Actividades, sobre los siguientes argumentos: 1) en la propia sentencia se declara probado que la actora realizó funciones de coordinadora de planta durante 34 días entre los meses de marzo a noviembre de 2019, y que dichas funciones de coordinadora de planta deben ser incardinadas en la categoría de Coordinador de Actividades, recogida en el Convenio Colectivo, debiendo estarse a lo establecido en el citado Convenio y no a la nomenclatura de la empresa; que la categoría de Controlador de Sala, que era la que ostentaba la actora, tiene una cláusula de seguridad en el Convenio Colectivo, en el sentido de que las personas que ostenten dicha categoría son las que realizan en exclusiva las tareas descritas en la misma, y si realizan tareas propias de categoría superiores, se le deben aplicar las retribuciones previstas para las categorías superiores; 3) que en este caso, al haberle asignado a la actora, con la categoría de controladora de sala, el desempeño de funciones superiores, no se trata de una asunción de funciones dentro de la movilidad funcional normal, sino que se trata de una asignación patológica de categoría y debe declararse nula la asignación fraudulenta de la categoría de Controladora de Sala, y asignarle la categoría que se adecúa a las funciones de superiores realizadas, que es la categoría de Coordinador de Actividades; 4) que la actora ha realizado funciones de Coordinadora de Actividades en el periodo marzo a octubre de 2019, por lo que supera los seis meses establecidos en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores.

La empresa demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En esencia, alega que, tal y como recoge la sentencia de instancia, las funciones de coordinación de planta no constituyen una categoría profesional, que no existe ni en la empresa ni en el convenio, sino que se trata de un plus funcional por la realización de funcional de interlocución entre los controladores de sala de una determinada planta del edificio de La Pedrera, y el coordinador de actividades de dicho edificio, y dicha función es asumida rotativamente por los controladores de sala; y la actora no ha probado que haya realizado funciones de coordinación de actividades, sin que haya impugnado los hechos probados de la sentencia.

QUINTO.- Para resolver el único motivo alegado en el recurso de suplicación, se ha de tener en cuenta la normativa aplicable.

Debe tenerse en cuenta en materia de Clasificación Profesional, que el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores dispone: "1. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores por medio de grupos profesionales.

2. Se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador.

3. La definición de los grupos profesionales se ajustará a criterios y sistemas que, basados en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones, tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres. Estos criterios y sistemas, en todo caso, cumplirán con lo previsto en el artículo 28.1.

4. Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo."

El artículo 24 del Estatuto de los Trabajadores ,en materia de ascensos, indica que: "1. Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario."

Por otra parte, también debe tenerse en cuenta, lo dispuesto en el artículo 39 del citado Estatutosobre Movilidad funcional: 1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

4. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo."

En este caso, se ha estar a la regulación de la clasificación de grupos profesionales y definición de puestos de trabajo, contenida en el Convenio Colectivo del Sector de Ocio Educativo y Sociocultural de Cataluña, Anexo 3.En el mismo el Coordinador/a de Actividades viene recogido dentro del Grupo III (Personal de Intervención), y se define: "Es la persona que, preferentemente en disposición de Diploma de director/a de actividades de educación en el tiempo libre infantil y juvenil o del equivalente certificado de profesionalidad y/o experiencia acreditada, coordina y supervisa los equipos de monitores/as en el conjunto de sus tareas en el centro de trabajo teniendo en ella presencia continuada."

El Controlador/a de Sala viene recogido dentro del Grupo IV (Personal de Atención al público), y se define: "Es quien tiene la función de orientar y reorganizar la circulación de los visitantes y usuarios de museos, centros expositivos, de difusión del patrimonio y equipamientos de cultura de proximidad. Asumen también el reparto y distribución de folletos informativos, de material pedagógico, de audioguías, y realizan el acompañamiento de grupos escolares y de otra naturaleza, Participan en la recogida de datos para los estudios de público y de satisfacción de los usuarios individuales y grupales. Este puesto de trabajo no incluye funciones de guía ni de intervención educativa.

Se entienden comprendidos en esta categoría aquellas personas que realizan las tareas descritas por la categoría en exclusiva; si se realizan tareas propias de categorías superiores, se deberán aplicar las retribuciones previstas para las categorías superiores."

Hemos de tener presente la jurisprudencia en cuanto al acceso a una categoría profesional superior por el desempeño de las funciones de la misma, recogida en la sentencia de Pleno de Sala 4ª del Tribunal Supremo de 29-1-2024 (Rcud 2748/2022):

<ha venido sosteniendo esta Sala la consolidación de categoría está supeditada a lo que legal o convencionalmente se establezca en materia de ascensos, ya que con ello se trata de atender la finalidad que, con aquellas exigencias, se pretende cubrir que no es otra que la de "mantener el principio de no discriminación y limitar las decisiones discrecionales del empresario que no se sometan a la normativa de ascenso, que pueden ocasionar perjuicio para los derechos de terceros interesados en que funcione regularmente el sistema de promoción en el trabajo en el supuesto de la existencia de vacante", por lo que ante la disyuntiva que entraña el enfrentamiento entre el derecho individual de un trabajador a consolidar una categoría profesional, para la que no puede desconocerse su aptitud por haberla desempeñado durante un determinado período de tiempo, y los derechos de quienes puedan ostentar los conocimientos y méritos suficientes para acceder a dicha categoría, ha de estarse a lo dispuesto a tal fin en la normativa vigente" ( STS 1057/2021, de 26 de octubre (rcud 4628/2018 ) y otros previos en ella citada).

Con esas premisas, esta Sala también ha entendido que el mero desempeño de las funciones de superior categoría en el espacio temporal y por el tiempo que marca la norma legal no implica necesariamente que se tenga que reconocer aquella si a tal efecto existe norma convencional que impongan más requisitos. En ese sentido, y conforme lo que anteriormente hemos recogido, se ha dicho que "La consolidación de categoría prevista en el art. 23 del Estatuto de los Trabajadores de 10 de Marzo de 1980 está supeditada a que proceda legal o convencionalmente el ascenso [...] supeditación cuya finalidad no es otra que la de mantener el principio de no discriminación y limitar las decisiones discrecionales del empresario que no se sometan a la normativa de ascenso, decisiones que pueden ocasionar el consiguiente perjuicio para los derechos de terceros interesados en que funcione regularmente el sistema de promoción en el trabajo en el supuesto de la existencia de vacante, por lo que ante la disyuntiva que entraña el enfrentamiento entre el derecho individual de un trabajador a consolidar una categoría profesional, para la que no puede desconocerse su aptitud por haberla desempeñado durante un determinado período de tiempo, y los derechos de quienes puedan ostentar los conocimientos y méritos suficientes para acceder a dicha categoría, ha de estarse a lo dispuesto a tal fin en la normativa vigente, poniendo en relación al obstáculo legal o convencional a que hace referencia el precitado art. 23-3 del Estatuto con la exigencia de la superación de unas pruebas de ascenso para la provisión de plazas vacantes..., porque en la celebración de tales pruebas cuyo móvil es contrastar las aptitudes de los trabajadores concurrentes concediéndoles igualdad de oportunidades, no sufren merma alguna los intereses merecedores de protección de los restantes operarios de la empresa, intereses que se verían vulnerados si se promocionase laboralmente, en virtud de unas facultades discrecionales, a quien pudiera ostentar menores merecimientos para ello respecto a los que reunían las condiciones para concurrir a las mencionadas pruebas" [ SSTS 166/2021, de 9 de febrero (rcud 2301/2018 ); 772/2022, de 27 de septiembre (rcud 1960/2019 ), entre otras].>>

A falta de previsión convencional sobre ascensos, dicha sentencia, argumenta: << En efecto, el mandato del art. 39.2 del ET permite que el trabajador reclame el ascenso si desempeña funciones superiores por un periodo superior a seis u ocho meses. Lógicamente, como ha venido indicando nuestra Sala, la previsión del apartado 2 del art. 39 del ET "atiende al desarrollo del derecho laboral básico de los trabajadores a la promoción y formación profesional en el trabajo", y "es una exigencia específica prevista para promocionar y ascender ( STS de 4 de julio de 2008, rcud 3132/2007 ) y con ella se está queriendo reconocer el derecho a la promoción profesional cuando durante un periodo relevante y habitual, que el legislador lo identifica con un periodo concreto de actividad, se atienden con plenitud las tareas superiores.

Ahora bien, a la hora de determinar el alcance del art. 39.2 del ET , en lo que a los plazos se refiere, podemos tener presente los criterios que el propio legislador a establecido en situaciones que, aunque diferentes, pueden atender a las mismas finalidad, como bien refiere la sentencia recurrida al acudir a que se establece en el mentado art. 22.4 del ET , cuando, a los efectos allí contemplados, toma el criterio de desempeño de la actividad durante mayor tiempo, que es lo que en definitiva, pretende también el mandato del art. 39.2 del ET a los efectos allí previstos pero con un más concreto tiempo de actividad.

Pues bien, aunque el legislador ha introducido términos temporales genéricos -meses y años-, es lo cierto que esas referencias hay que interpretarlas en el contexto en el que se están aplicando ya que, si lo que se trata es de que el ascenso lo sea por haber estado trabajando en un actividad correspondiente a un grupo superior, habrá que atender a la actividad efectiva desplegada, dejando al margen lapsos de tiempo en los que no se está trabajando y que interferirían indebidamente para el fin que persigue el legislador a la hora de marcar las reglas para poder ascender por haber estado atendido una actividad superior.

Lo que el legislador exige es que la función superior se haya desempeñado durante más de seis meses en un año (lo que equivale a más de la mitad de la actividad atendida en ese año) o más de ocho meses en dos años (lo que equivalente a más de un tercio de la desempeñada en eso dos años). Esto es, el legislador, no solo el de 1980 del que arranca esta previsión legal sino el actual, lo que ha querido con esos términos es dar una formula general que permita atender los variados y diferentes tiempos de actividad laboral que pueden darse en las relaciones laborales y permitir que ninguna de ellas se vea privada de acceder a la situación de ascenso o promoción que establece.

(...)

Esto es, y al contrario de lo que se afirma en las sentencias contrastadas, el art. 39.4 del ET lo que está formulando es un criterio que atiende al total de los días efectivamente trabajados en uno o dos años, de los cuales la mitad o un tercio deberán corresponder a la función superior.>>

Es decir, que para poder acceder al reconocimiento de la categoría profesional superior, por el desempeño de las funciones de la misma, se exige que no exista previsión convencional en materia de ascensos o promoción que lo impida, así como la realización de la plenitud de dichas funciones, o al menos del núcleo fundamental de las mismas, y no su mero ejercicio ocasional, o de algunas funciones, en los periodos fijados en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores atendiendo a la actividad efectiva desplegada.

Por otra parte, también el reconocimiento de las diferencias salariales por el desempeño de funciones de superior categoría, exige la acreditación de la efectiva realización del núcleo esencial de las funciones de tal categoría, y así se pronuncia la sentencia de esta Sala de 5-2-2024 (Rec. 3989/2023), en la que recogiendo la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo, señala: <dispone la sentencia del Tribunal Supremo -Sala 4ª- dictada el 27 abril de 2016 que : " El principio de adecuación entre la función desempeñada y las retribuciones que corresponden a tales trabajos se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento jurídico. En concreto, el artículo 39.3 ET establece que el trabajador tendrá derecho a las retribuciones correspondientes a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. Previsión que se acompaña de la correspondiente acción reconocida al trabajador al señalar el apartado 2 del mencionado precepto el derecho del trabajador a reclamar las diferencias salariales en los casos de encomienda de funciones superiores.

El trabajador mantiene el derecho a la retribución de las funciones que efectivamente desempeñe, aunque no ostente el título convencionalmente exigido para obtener el reconocimiento del grupo superior ( STS de 21 de junio de 2000, rec. 3815/1999 ) y para tener derecho a tales retribuciones "es necesario no solo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior exceda de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior " ( STS de 18 de septiembre de 2004, Rec. 2615/2003 ) ...".

Es decir, para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que procede el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, es necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas ( lo que aquí no acontece) ", matizando el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de noviembre de 2009 que " el que no se desarrollen únicamente las funciones propias de la categoría superior no altera esta conclusión, pues, como señala la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2005 , lo decisivo no es aquí una plenitud de la equivalencia funcional entendida en sentido absoluto -lo que normalmente no se da siquiera en el ejercicio normal de las funciones de la propia categoría -, sino que hay que atender a la configuración funcional predominante del puesto desempeñado a través de una valoración empírica de las tareas realizadas...".

Como señala esta Sala en sentencia 2902/2017 : " Debe recordarse, por otra parte, que aquéllas que conforman la categoría referencial a efectos retributivos son las que constituyen "el núcleo esencial" de la misma "de modo que con su desempeño se cumpla el requisito de realización en plenitud de las tareas propias de la superior categoría cuya retribución se solicita..." ( STSJ de Madrid de 14 de octubre de 2013 ); desarrollando de forma habitual y permanente todas, y no solo algunas de las funciones básicas y esenciales de la categoría superior " ( STSJ de Madrid de 11 de julio de 2016 ).>>

SEXTO.- Expuestas la normativa aplicable, se ha de examinar el caso enjuiciado.

Para determinar si corresponde a la actora reconocerle la categoría pretendida de Coordinadora de Actividades, y las diferencias salariales que reclama derivadas de la misma, o subsidiariamente, solo estas diferencias por el tiempo de realización de las funciones de superior categoría (única pretensión mantenida en el presente recurso), hemos de partir del relato fáctico de la sentencia que no ha sido discutido por la recurrente. Del mismo resultan, en lo que aquí interesa, los siguientes extremos:

-La actora ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Serveis Personals Transversal FCLP, S.L., en el centro de trabajo La Pedrera-Casa Milà, desde el 11-3-2017, con la categoría de Controladora de Salas, en virtud de contrato indefinido a jornada completa de 37,5 horas.

-En fecha 1-8-2020 la empresa entregó a la actora un Anexo al contrato de trabajo de cambio de categoría a otra superior de Vendedora de entradas; la actora firmó el ciado Anexo indicando lo siguiente: "Acepto la promoción de categoría sin perjuicio de mantener la reclamación de categoría superior ya que realizo tareas de información y coordinación".

-La actora percibe un salario de 1.262,71 euros brutos mensuales de acuerdo con la categoría de Vendedora de entradas.

-Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector del ocio educativo y sociocultural de Cataluña, en el mismo para la categoría de Coordinador de actividades se fija un salario bruto mensual de 1.541,10 euros.

-En el profesiograma de la empresa (documento nº 7 de la empresa se da por reproducido en el Hecho Probado 2º), se describen las categorías de Control de salas, Venta de entradas, y Coordinación de actividades, así como la categoría de Control de Salas con Plus de Coordinación, con las siguientes funciones:

-Realización de las funciones, anteriormente, citadas de la categoría de Control de Salas.

-Recogida de datos para la elaboración de informes estadísticos.

-Persona con posición móvil que garantiza la cobertura de rotaciones, descansos y comidas del equipo de Control de Salas.

-Interlocutora y portavoz de la organización a la persona de Coordinación.

-Comunicación directa con Coordinación en caso de incidencias.

-Realización de la locución de los avisos de megafonía que alertan del cierre del edificio.

En la categoría de Coordinación de actividades se describen las siguientes funciones:

-Organización de horarios del equipo.

-Convocatoria del equipo en las jornadas de apertura de La Pedrera.

-Gestión de peticiones de cambios u otras por parte de los trabajadores y trabajadoras.

-Supervisión del arqueo diario de caja y otras tareas administrativas propias del puesto de trabajo.

-Respuesta a dudas relacionadas con las condiciones de trabajo y la convocatoria horaria del equipo.

-Seguimiento y soporte en eventos especiales.

-Comprobar que el equipo rellena el registro de asistencia de horas.

-Supervisar el equipo "in situ", comprobando que esté realizando las tareas de forma correcta y gestionando las incidencias que puedan darse.

-Realizar funciones propias de la categoría de Control de Salas y Venta de Entradas."

-El coordinador de actividad supervisa los equipos de La Pedrera, realiza los cuadrantes/horarios, gestionando la situación de trabajadores en situación de incapacidad temporal, resuelve incidencias, dispone de teléfono móvil corporativo, forma a los equipos de nueva incorporación.

-La empresa creó un Plus de coordinador que conlleva la recogida de datos para la elaboración de informes estadísticos, garantizar la cobertura de rotaciones, descansos y comidas del equipo de control de salas, interlocución y portavoz de la organización en la persona de coordinación, comunicación directa con la coordinadora en caso de incidencias y realización de la locución de los avisos de megafonía que avisan del cierre del edificio.

-La actora ocupó la posición de coordinadora de planta durante 34 días entre los meses de marzo y noviembre de 2019, realizando la función de interlocución con la coordinadora de actividad y de comprobación de que todo quede cerrado.

-En el caso de reconocimiento de la categoría de Coordinadora de actividades, las diferencias salariales ascienden a 6.039,39 euros.

Con base en el relato fáctico expuesto, ha de confirmarse el criterio de la Magistrada de instancia. No existe, en este caso, una regulación convencional sobre ascensos y promoción (cuestión no discutida por las partes), pero no ha quedado acreditado que la actora realizase funciones propias de la categoría que postula de Coordinadora de Actividades. Únicamente consta que la misma, ostentando la categoría profesional de Controladora de Salas, ocupó la posición de Coordinadora de Planta (o Sala), durante 34 días en el periodo comprendido entre marzo y noviembre de 2019; sin embargo, tal y como indica la Magistrada de instancia las tareas que comprende la coordinación de salas, no son equiparables a las propias de la categoría de Coordinadora de Actividades. La Coordinación de Salas no constituye propiamente una categoría profesional, sino un plus funcional creado por la empresa para los Controladores de Sala, cuando realizan algunas labores de coordinación dentro del propio equipo de los Controladores de Sala, e interlocución con el Coordinador de Actividades. En cualquier caso, y aun cuando se considerase que estas tareas de coordinación fueran equiparables a las descritas para el Coordinador de Actividades, tampoco podría prosperar la pretensión de la parte recurrente, pues las mismas no constituyen el núcleo esencial de las funciones de tal categoría, y únicamente consta que la trabajadora demandante las realizó durante 34 días entre los meses de marzo y noviembre de 2019, con lo que no se cumplirían los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente.

Debe señalarse que, contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, el Convenio Colectivo, para la categoría profesional de Controlador de Sala, no establece una prohibición de movilidad funcional, sino lo que indica es que cuando realicen funciones de superior categoría se les abonará la retribución de dicha categoría superior, tal y como también establece el artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Pero en este caso, tal y como se ha expuesto, no puede considerarse que la actora haya realizado las funciones de la categoría superior de Coordinadora de Actividades; por lo que debe desestimarse tanto la pretensión principal relativa al reconocimiento de la citada categoría y la reclamación de diferencias salariales, así como la subsidiaria, referida únicamente a la reclamación de diferencias salariales.

En definitiva, no se aprecia que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones denunciadas, debiéndose desestimar el único motivo alegado en el recurso.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Valery, frente a la sentencia de fecha 19-12-2022 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Barcelona, en los Autos 231/2021; confirmando dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

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