Sentencia Social 4003/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6811/2022 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estima la demanda interpuesta por los demandantes, sobre despido, declarando la nulidad de uno de ellos, por vulneración de derechos fundamentales, y la improcedencia del otro, condenando a una de las partes codemandadas a las consecuencias legales inherentes a dichas calificaciones, se interpone el presente recurso de suplicación.

Los demandantes presentaron demanda solicitando se calificara la nulidad de los despidos, en el caso de que la parte condenada fuera el Ajuntament de Roda de Berà, o, subsidiariamente, la improcedencia en el caso de que la condena se extendiera a ambas codemandadas. Posteriormente se presentó escrito de ampliación contra el Consell Comarcal del Tarragonés, constando el desistimiento de los demandantes en el acta de suspensión del juicio de 22 de julio de 2021, no oponiéndose las demás partes a dicha petición.

El recurso se formula por el Ajuntament de Roda de Berà que ha sido condenado en la resolución de instancia a las consecuencias derivadas de la calificación de los despidos como nulo e improcedente, respectivamente.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, la parte recurrente, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la declaración de nulidad de la resolución recurrida, denunciando la falta de motivación, por insuficiencia de hechos probados. Indica la parte recurrente que la sentencia recurrida debió incluir en el relato fáctico los hechos fundamentales en los que basó su defensa, concretados en la adscripción de los actores al servicio de recogida en el momento de su ingreso en el Ayuntamiento por subrogación, entonces, de la empresa adjudicataria del servicio, el mantenimiento de esta adscripción ininterrumpida hasta que se adjudica el servicio por el Consell Comarcal a la nueva empresa, la codemandada, incluyendo los acuerdos relativos a subrogación que se remontan a 2017 y que fueron notificados individualmente a los actores en agosto de 2018. Alega que la sentencia no contiene ninguna referencia a hechos anteriores a dicha fecha, que, indica, constituye el núcleo de la posición de defensa de esta parte y de las pruebas aportadas. Y expone, como circunstancias que deben merecer el análisis y valoración de la prueba, los siguientes extremos: 1.- La determinación de los contratos de trabajo sujetos a subrogación, entre ellos el de los dos demandantes, que se remonta a marzo de 2012. 2.- La relación de trabajadores destinados a la limpieza viaria y a la recogida, que se determinó en 2012, al asumir el Ajuntament el servicio, subrogándose en los contratos de trabajo de la empresa hasta entonces concesionaria. 3.- La definición funcional incluida en la relación de puestos de trabajo/RPT). Y además: 4.- Desde el momento en que el Ajuntament delega la competencia respecto al servicio de recogida en el Consell Comarcal se informa de los trabajadores adscritos al servicio (cuatro), entre ellos los dos demandantes. 5.- Éstos tenían conocimiento, como mínimo desde agosto de 2018, que su contrato sería objeto de subrogación y, por tanto, estaban sujetos a pasar a la empresa adjudicataria del servicio. Indica que la omisión del pronunciamiento fáctico la sitúa en indefensión, por cuanto uno de los elementos esenciales de su defensa no ha merecido ninguna consideración de valoración probatoria por el órgano de instancia; el pronunciamiento judicial omite las consideraciones relativas a la distribución de tareas en la brigada de recogida y limpieza y supone la alteración inmotivada de los dos grupos de trabajadores: los de limpieza y los de recogida; y, por último, porque se trata de una omisión que no puede remediarse con la revisión de los hechos probados. Solicita la declaración de nulidad de la sentencia de instancia para que el órgano de instancia efectúe una correcta valoración de la prueba practicada en el período transcurrido desde 2012 a 2020.

Por las partes recurridas se han presentado escritos de impugnación del recurso. En relación a este motivo, la codemandada FCC MEDIO AMBIENTE, S.A., considera que no puede prosperar el motivo del recurso, pues en el hecho probado undécimo la sentencia de instancia se remite al bloque documental nº 1, expediente administrativo aportado por el Ajuntament, que se da por reproducido. Indica que todos los extremos a los que se hace referencia en este motivo, tales como la determinación de los contratos de trabajo sujetos a subrogación, la relación de trabajadores destinados a limpieza viaria y a recogida, la definición funcional de los puestos de trabajo, la delegación de competencia del servicio de recogida del Ajuntament respecto al Consell Comarcal, las fechas en que todo ello se produjo y los folios concretos a los que se refiere el recurrente consta en el ramo de prueba aportado. Resulta, por tanto, evidente que el Juzgador de instancia ha examinado y valorado todo el ramo de prueba documental aportado. Por los demandantes, nada se alega en relación a este motivo del recurso.

El motivo del recurso no puede ser estimado. Contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, no puede apreciarse que la resolución de instancia adolezca de falta de motivación, ni fáctica, ni jurídica, pues, aunque la misma no consiste, ni puede consistir, en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una simple declaración de voluntad, la cuestión se concreta en el alcance de la argumentación, que conduce al pronunciamiento adoptado. Al indicar el precepto constitucional que la motivación ha de ser suficiente, nos encontramos con un concepto jurídico indeterminado, que debe ser valorado en cada caso concreto teniendo en cuenta la importancia intrínseca del asunto y de las cuestiones que se planteen. Así, el propio Tribunal Constitucional ha declarado ( STC nº 109/1992 y 174/1992, entre otras) que la exigencia de motivación no comporta que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado, siendo compatible el mandato constitucional con la existencia de razonamientos escuetos, siempre que se cumpla la doble finalidad anteriormente indicada. Y, así, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/94, de 27 de enero se dice "que la necesaria fundamentación de las resoluciones judiciales descansa sobre una serie de finalidades que son esenciales", finalidades que, con palabras de la sentencia de tal Tribunal 55/1987, pueden sintetizarse de la siguiente manera: "a) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los Tribunales superiores; b) lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial; y mostrar el esfuerzo realizado por el Tribunal para garantizar una resolución carente de arbitrariedad".

En el presente supuesto, y atendiendo a dichos razonamientos, no puede aceptarse que la sentencia recurrida haya situado a la parte recurrente en una situación de indefensión. Por un lado, por lo que respecta a los extremos fácticos que considera necesario introducir en el relato de hechos, como se indica por la parte recurrente, los mismos constan ya en la resolución recurrida, pues el hecho probado undécimo se remite al contenido del expediente administrativo, en el que constan los extremos que la parte recurrente indica. En cualquier caso, la discrepancia sobre los hechos probados no puede dar lugar a dicho remedio, al poder solicitar la parte recurrente la modificación de dicho relato por la vía adecuada, como así formula en los restantes motivos del recurso, tratándose de aspectos distintos el que la petición de revisión reúna o no los requisitos para que pueda prosperar el motivo del recurso y otra diferente que la narración de los hechos probados o los razonamientos de la sentencia de instancia sitúen a la parte recurrente en la alegada situación de indefensión. Por otro lado, aunque la parte recurrente pretende remontarse a un período anterior, del que ya existe constancia fáctica, como se ha dicho, la decisión de instancia de atribuir la responsabilidad del cese de los demandantes a la parte recurrente aparece justificada por el hecho de que los mismos no desempeñan funciones en los servicios objeto de la contrata, como así se refleja en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Y, en tal sentido, como declara la STS de 24 de enero de 2019, sent. 50/2019, con remisión a otras anteriores, como las de 29 de abril de 2009, 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014, "[...] deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla". Por ello, desde la perspectiva que ahora se denuncia, la sentencia de instancia no adolece del defecto denunciado; constan en el relato de hechos los extremos necesarios para analizar la cuestión controvertida, en los términos anteriormente indicados; y existe en los fundamentos jurídicos un razonamiento sobre los extremos objeto de discusión.

TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados, con la pretensión de sustituir la redacción del ordinal decimoquinto, en el sentido de incorporar que los demandantes conocían que sus contratos de trabajo serían objeto de subrogación como mínimo desde el 22 de agosto de 2018. Y, para el caso de que no se estime dicha petición, para que se adicione un nuevo hecho probado donde conste la adscripción de los demandantes al servicio de recogida desde el momento que fueron asumidos por subrogación de la empresa adjudicataria del servicio en el año 2012.

Con carácter previo, ha de indicarse que, para que pueda prosperar el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico es necesario la concurrencia de una serie de requisitos ( STS de 24 de septiembre de 2.018, que se remite a las Sentencias de 28 de mayo de 2.013, rec. 5/2012, de 3 de julio de 2.013, rec. 88/2012, o 25 de marzo de 2.014, rec. 161/2013), que se concretan en los siguientes: "1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso"(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )".

3.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado decimoquinto, proponiendo la siguiente redacción: "El Decreto de Alcaldía núm. 846/2018, de 18 de mayo, se acordó informar al Consell Comarcal del Tarragonés de los contratos de trabajo a subrogar en virtud del convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Roda de Berà, entre los que se hallaban los contratos de los Sres. Borja Carmelo. Esta Decreto de Alcaldía fue notificado a ambos actores el 22 de agosto de 2018". Se remite a los documentos que cita, que obran a los folios 486 a 488, 489 a 491 y 500. Pero el motivo del recurso no puede estimarse en los términos que postula la parte recurrente en el sentido de sustituir la redacción de dicho ordinal por la que se propone. En la redacción de la sentencia de instancia, en dicho hecho probado, se hace referencia a la situación del trabajador Carmelo, tras la sentencia que declaró la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, basado en la prueba testifical; extremo fáctico que no guarda relación con lo que la parte recurrente propone, aunque sí puede aceptarse el contenido del texto de dicha resolución administrativa, sobre los contratos de trabajo a subrogar, entre los que se encontraban los de los demandantes, pues así resulta de los documentos a los que se remite, constando en el expediente administrativo, al que se remite en su integridad el hecho probado undécimo.

3.2.- En segundo lugar, solicita la parte recurrente la adición de un nuevo hecho. Esta petición la fórmula para el caso de no haberse aceptado la anterior, con el siguiente texto: "Los actores, desde que fueron subrogados por el Ayuntamiento de Roda de Berà fueron destinados a las tareas de recogida de residuos, que son las que desarrollaban con anterioridad a aquella subrogación. Los trabajadores del servicio de recogida serían objeto de subrogación en virtud de los acuerdos de transferencia de esta competencia municipal al Consell Comarcal, constando así a los actores desde 2018, sin perjuicio de que, a la espera de la efectividad de aquella subrogación y ante la subcontratación de estos servicios por parte del Ayuntamiento, para no afrontar unas inversiones que corresponderían al ente que asumió las competencias, suplió la falta de trabajo efectivo de los operarios destinados a recogida pendientes de subrogación con tareas también de limpieza viaria". En el desarrollo del motivo se remite a los documentos que obran a los folios 380 y 383, 823 a 825, 831 a 833, 841 a 843, 844 a 847, 848 a 857, 877 a 939, 940 a 942, 456, bis a 458, 459 a 463, 479 a 484 y 489 a 491. Los citados documentos constan en el expediente administrativo, que, como se ha dicho, la sentencia de instancia da por reproducido, pero la redacción que propone la parte recurrente, además de ser valorativa, pretende sustituir la valoración realizada por el órgano de instancia y va dirigida a que se consignen los motivos por los que los demandantes fueron asignados a un servicio determinado. Lo que pretende la parte recurrente, con la introducción del texto que propone, es consignar unas conclusiones distintas a las que llega el Magistrado de instancia, pero, desde la perspectiva que ahora se analiza, no existe error en la valoración de la prueba, pues dicho error ha de ser evidente y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, ya que, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que no es aceptable.

CUARTO.- Ha de analizarse, en primer lugar, el motivo quinto del escrito de formalización del recurso, que la parte recurrente articula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denunciando la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 18 del Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Roda de Berà, así como de los artículos 49.1.k) y 55.3 del Estatuto de los Trabajadores. Se alega que el servicio de recogida de residuos fue asumido en forma de gestión directa por el recurrente, como consecuencia de la quiebra de la anterior empresa prestadora del servicio en el año 2012, produciéndose la subrogación de los contratos de trabajo. Alude a la evolución del servicio de recogida de basuras y que, en el año 2017, se suscribe un acuerdo entre el recurrente y el Consell Comarcal y, en el año 2018, se dicta un Decreto de la Alcaldía en ejecución de aquella transferencia concretando los elementos personales y materiales de aquélla. No fue hasta el año 2020 en que se materializa la transferencia asumiendo el servicio la empresa adjudicataria. Indica que, en dicho ínterin, el Ayuntamiento ya no recogía basuras, pues no disponía de camiones de carga lateral, y solamente realizaba funciones auxiliares como la recogida de poda, residuos de playa y repaso de contenedores, siendo destinados los trabajadores afectados a estas tareas hasta que fuesen asumidas por el Consell Comarcal o la empresa adjudicataria. Estas circunstancias, que no tenía otro propósito que mantener unos contratos de trabajo, no desvirtuaba que debía producirse la subrogación porque, en primer lugar, la subrogación de cuatro contratos de trabajo figura en todos los informes técnicos del servicio transferido y, en segundo lugar, porque forma parte de la "ley" del contrato administrativo de servicios que estos cuatro puestos de trabajo fuesen objeto de subrogación. Alega también que la conducta de la empresa adjudicataria de no subrogar a los demandantes atenta contra el principio de los actos propios y supone un enriquecimiento injusto al ahorrarse los costes asumidos. Efectúa también una serie de alegaciones sobre la decisión de la empresa incumpliendo el contrato al no asumir la subrogación de dos de los cuatro contratos, lo que supone la vulneración del principio de sucesión de empresas; indica que se trata de un supuesto de subrogación legal que, por tanto, se produce ope legis, y que los contratos de los demandantes aparecían identificados como afectos al servicio en los pliegos de cláusulas reguladoras del contrato administrativo. Por último, hace referencia al Decreto de 6 de mayo de 2020, discrepando del criterio de la sentencia de instancia, al considerar que constituye un despido, pues dicha resolución se dicta para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 44 del ET, para informar a los trabajadores de la transmisión, sin que constituya una decisión extintiva.

En relación a este motivo del recurso las partes codemandadas han presentado alegaciones. Por un lado, la codemandada FCC se remite a la firma del contrato entre dicha empresa y el Consell Comarcal del Tarragonès, en referencia a la concesión de la prestación del servicio de recogida de basuras, limpieza viaria y gestión de "deixalleries" de diferentes municipios de Tarragonès, así como al pliego de condiciones administrativas que rigen la prestación del servicio, al convenio colectivo del sector de saneamiento público, para concluir que la empresa sólo debía subrogar al personal del concreto servicio adjudicado, quedando acreditado que los demandantes no realizaban funciones en el servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, FORM, papel, vidrio o envases que eran los que según el pliego de condiciones de prescripciones técnicas debían ser asumidos por la nueva adjudicataria. Por los demandantes no se formula ninguna alegación sobre este motivo del recurso, al concretarse la impugnación sobre la indemnización adicional declarada para uno de ellos, como consecuencia de la calificación del despido como nulo, por vulneración de derechos fundamentales.

Lo que se cuestiona es qué entidad debe ser responsable de las consecuencias derivadas de la extinción de los contratos de trabajo de los demandantes, bien porque la anterior empleadora, la ahora recurrente, les remitiera una comunicación mediante las que les notificaba que, a partir de la fecha indicada, debían pasar a prestar servicios para la empresa adjudicataria, cursando la baja de los trabajadores en la Seguridad Social, bien porque la nueva empresa decidió no asumir a los trabajadores demandantes porque éstos no desempeñaban sus funciones en los servicios objeto de adjudicación.

Como se ha expuesto, la parte recurrente alega que los contratos de trabajo a subrogar figura en todos los informes técnicos y forma parte de la "ley" del contrato, pero estas alegaciones no son suficientes para imponer la subrogación a la empresa adjudicataria del servicio. Es cierto que, en el momento de la aprobación de la modificación de la forma de gestión del servicio de recogida y tratamiento de residuos municipales, a los efectos de implantar la gestión indirecta del servicio, aprobándose la delegación del servicio a favor del Consell Comarcal del Tarragonès, figuraba el número de personal al servicio del Ajuntament que debería ser objeto de subrogación, y que en dichos acuerdos constaban los ahora demandantes como personal a subrogar. También figuran en otros acuerdos posteriores, como consta en el expediente administrativo, en virtud de resoluciones dictadas por el Ajuntament sobre los trabajadores adscritos al servicio "a subrogar" y que estas resoluciones les fueron notificadas a los demandantes. Y también que en el pliego de prescripciones técnicas particulares que regirán, por delegación, la prestación del servicio de recogida de residuos, limpieza viaria y gestión de les "deixalleries" del Consell Comarcal del Tarragonés, al que se remite la sentencia de instancia, se reflejan las obligaciones en materia de personal, la subrogación en los contratos de trabajo, artículo 130 de la LCSP, con la existencia de una cláusula especial para el personal que proviene del Ajuntament recurrente, a los efectos de establecer la prescripción del artículo 18 del Convenio Colectivo. Ahora bien, la doctrina unificada ya ha resuelto la cuestión referente a dicho extremo, es decir, las consecuencias que pueden derivarse de la inclusión a efectos de subrogación de determinados trabajadores; así, la STS de 11 de noviembre de 2022, rcud 2979/2021, con remisión a la de la misma Sala de 12 de diciembre de 2017, rcud 668/2016, en la que en interpretación del art. 120 de la LCSP de 2007, declaró que la inclusión en el pliego de condiciones de un concurso solo tiene un alcance meramente informativo, y, por tanto, dicho pliego no impuso la obligación de subrogación a la empresa adjudicataria. Y se afirmó que esta función meramente informativa se evidencia, aún más claramente, en la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Y, a partir de lo dispuesto en el artículo 130 de la actual ley, se afirma que la redacción de dicho precepto " pone de manifiesto que las constancia de los datos de los trabajadores de la empresa saliente no se hace a efectos de imponer a la nueva adjudicataria la obligación de subrogarse en sus contratos, sino tan sólo para el supuesto -que la Administración ni tiene porqué conocer ni con la sola información pretende imponer- de que normativa o convencionalmente esté dispuesto el fenómeno subrogatorio". La Justificación de que la inclusión de los trabajadores afectados por la subrogación tiene un alcance meramente interpretativo, sin que ello determine la imposición de subrogarse en los contratos de trabajadores por parte de la adjudicataria, se justifica en dicha resolución en base a las siguientes consideraciones: "a).- Para empezar, recordemos los términos en que se expresa el art. 120 LCSP, refiriendo literalmente que "[e]n aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida".

b).- La redacción no ofrece más interpretación razonable que la efectuada por la decisión recurrida, puesto que el precepto no hace sino imponer a la Administración pública contratante una obligación, la de informar a los licitadores de una posible subrogación empresarial, que lógicamente ha de ser la impuesta -de concurrir sus presupuestos- por disposición legal o convencional. De esta manera, la norma ofrece cualidad meramente instrumental respecto de una posible obligación sucesoria, por lo que la inclusión de tal información en el pliego de condiciones, no crea obligación alguna para los licitadores en el concurso sino que sólo les informa de las posibles consecuencias laborales de la adjudicación, precisamente cuando las prescripciones legales o convencionales "impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador".

c).- Si ya la literalidad de la norma lleva a la referida conclusión, con mayor motivo la misma ha de imponerse cuando la propia Administración pública codemandada manifiesta -[FJ Cuarto de la sentencia del J/S, con valor de HDP: recientes, SSTS 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -] que con la inclusión de los datos de los trabajadores en el Anexo no pretendía establecerse obligación subrogatoria, sino proporcionar información, pues no cabe olvidar que en la interpretación de los contratos tiende a deducir la intención común de las partes y que -conforme a la regla subsidiaria prevista en el art. 1282 CC - precisamente para los supuestos en que existan dudas y las mismas no puedan resolverse por las usuales reglas hermenéuticas [gramatical; lógica; sistemática], ha de atenderse -para juzgar de la intención de los contratantes- "a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato" [sin excluir los anteriores: SSTS 30/03/74 ; y 12/11/84 ], conjugándolos con los principios de la buena fe y justicia material [ STS 30/01/91 -infracción de ley- Ar. 196]" ( STS 20/04/17 -rco 192/16 -). Y si quien impuso las condiciones contractuales del concurso - la Administración- manifiesta que simplemente informaba, ante una eventual obligación subrogatoria impuesta por la ley o el convenio colectivo de aplicación, y que no tenía intención alguna de imponerla a la empresa que finalmente resultase adjudicataria, está claro que desconocer esta voluntad contractual no se ajusta a la normativa que se dice infringida" (...).

Tampoco puede estimarse la alegación referida a los actos propios por parte de la adjudicataria del servicio, al conocer cuáles eran los trabajadores objeto de la subrogación. La doctrina unificada citada también ha rechazado el alcance de la doctrina de los actos propios, al declarar que dicho principio " se justifica por la legítima protección que merece la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la procedencia de ejercitar los propios derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ). Se entiende que alguien actúa en contra de la buena fe cuando contradice sin razón objetiva su comportamiento anterior, sobre el cual un tercero fundó una legítima confianza que le llevó a determinadas disposiciones, inhibiciones o asunción de compromisos patrimoniales, que quedarían frustradas con aquel comportamiento contradictorio" ( sentencia de la Sala Civil del TS de 1 de junio de 2016, recurso 171/2013 ). Es inadmisible la contradicción con la propia conducta pues ello vulneraría la buena fe". Pero, en estos casos, la empresa codemandada se limitó a participar en la licitación de un contrato público y a suscribir el correspondiente contrato, por lo que la interpretación y los efectos de dicho contrato quedan fuera del ámbito de la doctrina jurisprudencial de los actos propios. E igual consideración debe aplicarse respecto a la alegación sobre el enriquecimiento injusto, pues lo que se contrata es la prestación de un servicio, en las condiciones pactadas, lo que es ajeno a la aplicación de la subrogación.

Llegados a este punto, ha de tenerse en cuenta el relato fáctico en el que se afirma que los dos trabajadores demandantes no desempeñaban las funciones de los servicios adjudicados. Estos servicios se refieren a la recogida de residuos sólidos urbanos, residuos FORM, residuos de papel, residuos de vidrio o envase, constando en la resolución de instancia que "los servicios adjudicados a FCC Medio Ambiente S.A. son exclusivamente los propios de la recogida y mantenimiento de contenedores y gestión de la deixalleria", mientras que consta acreditado que el Sr. Carmelo desempeñaba funciones asignadas de recogida de residuos voluminosos y el Sr. Borja desempeñaba funciones asignadas de limpieza manual de la calle con categoría de peón, por lo que los demandantes no desempeñaban funciones de los servicios adjudicados y la empresa adjudicataria no estaba obligada a subrogar a dichos trabajadores. Por ello, al no concurrir los requisitos para que operase la subrogación, las consecuencias de la extinción de los contratos de trabajo de los demandantes deben recaer sobre la parte recurrente y no sobre la empresa adjudicataria del servicio.

QUINTO.- Por último, ha de analizarse el motivo del recurso formulado por la recurrente, en relación a la calificación del despido del Sr. Carmelo como nulo, por vulneración de la garantía de indemnidad. La parte recurrente, con correcto amparo procesal, denuncia la infracción del artículo 4.1.3), del Estatuto de los Trabajadores, con afectación del derecho fundamental a la indemnidad personal, reconocido en el artículo 15 de la Constitución Española, en relación con el artículo 24. Muestra su disconformidad con el criterio de la sentencia de instancia al calificar el despido como nulo, al considerar que la subrogación es una imposición del Ajuntament como represalia por las acciones jurídicas ejercitadas en el año 2019. Indica que del contenido del hecho probado decimoquinto y del fundamento de derecho segundo no puede establecerse un nexo de causalidad entre la subrogación impugnada y la resolución de los procesos que se iniciaron en el año 2019, pues los demandantes conocían que serían objeto de subrogación desde 2017 en que se transfieren las competencias municipales en materia de recogida al Consell Comarcal y, con toda precisión, lo conocen desde el 22 de agosto de 2018, en que son notificados del Decret de la Alcaldía de 18 de agosto de 2018. La subrogación es un hecho constatable desde mucho antes que surgieran los hechos que causaron el ejercicio de dos acciones jurídicas por parte de dicho demandante, por lo que estima que debe descartarse la vulneración de derechos fundamentales.

Por las partes recurridas se oponen a dichas alegaciones. La empresa codemandada alega que la sentencia de instancia considera acreditado un panorama indiciario que revela la existencia de la vulneración del derecho a la tutela de derechos fundamentales, en cuanto a la esfera de la garantía de indemnidad relacionado con la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE. Por la parte demandante se indica que la nulidad del despido respecto al Sr. Carmelo no puede argumentarse en el hecho de que el despido era ya conocido por él, dos años antes, pero el despido se realiza con efectos de 13 de mayo de 2020 y es a partir de dicha fecha cuando el juzgador ha de analizar si el despido debe ser calificado como nulo, entendiendo correcta la solución adoptada por el órgano de instancia.

La sentencia de instancia, a partir de los indicios aportados por dicho trabajador, en relación a los procesos previos planteados contra el Ajuntament demandado, considera que la entidad local demandada no ha acreditado una justificación razonable suficiente para incluir a dicho trabajador en la subrogación, aludiendo también a la relación tensa que mantenía entre el demandante y la parte demandada, para concluir que el panorama indiciario acreditado es decisivo para la declaración de nulidad del despido. En relación con dicho extremo, ha de tenerse en cuenta que, en el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2, 38/2005, de 28 de febrero, F. 3; y 138/2006, de 8 de mayo, F. 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores] (por todas, STS de 29 de mayo de 2.009, rcud 152/2008). Como ha declarado la jurisprudencia, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial. Y ello con independencia de si la pretensión formulada previamente ha sido o no aceptada.

Por otro lado, como ha venido declarando el Tribunal Constitucional (por todas sentencia de 25 de noviembre de 1.995, que realiza un estudio detallado de la doctrina del propio Tribunal), " cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido ( SSTC 38/1981 , 55/1983 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 y 42/1992 )" . En la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 136/96 de 23 de julio de 1.996, se precisa que " para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva constituyen una legítima causa de despido y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales". En tal sentido, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2.013, rcud nº 349/2012, siguiendo los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, " Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (F. 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5 , y 85/1995, de 6 de junio , F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios".

Y más adelante expresa: " En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial.

Y, una vez alcanzado, en su caso, por la parte demandante el anterior resultado probatorio, sobre la demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 29/2002, de 11 de febrero , por todas)".

En el presente caso, es cierto que existen unos indicios aportados por el demandante, en relación con el ejercicio previo a la extinción del contrato de trabajo de unos procesos previos en materia de reconocimiento de derechos y de modificación sustancial de condiciones de trabajo, con vulneración de derechos fundamentales. Tales procesos se iniciaron en el año 2019; el primero de ellos, en relación a una petición de concreción horaria, que finalizó por sentencia de 2 de julio de 2019, mediante la que se estimó la demanda del demandante, como consta en el ordinal duodécimo. Y el segundo, en impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, con tutela de derechos fundamentales, en la que también se estimó la petición del demandante, declarando la nulidad de la medida adoptada. A partir de tal panorama indiciario, lo que debe determinarse es si la parte demandada ha probado la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental, como anteriormente se indicaba. A dicha cuestión la sentencia de instancia, como se ha dicho, da una respuesta negativa, al considerar que no se ha cumplido por la parte demandada dicha carga. No obstante, no puede compartirse esta afirmación de la sentencia de instancia porque la decisión de la parte demandada en relación con la subrogación del personal afecto al servicio no se produce como una reacción frente al planteamiento de dichas demandas, sino que ya con anterioridad existen resoluciones en las que consta que dicho trabajador estaba afectado por la subrogación. Esta afectación no solo aparece reflejada en el ámbito interno mediante la adopción de las resoluciones sobre la delegación de competencias municipales en materia de gestión y recogida de residuos en el Consell Comarcal, con la inclusión, en dicha delegación de competencias, de la subrogación de empleados que estaban adscritos al servicio en los que constaba el demandante, sino también en la propia notificación personal del Decret de la Alcaldía de 18 de mayo de 2018, mediante la que se le comunica expresamente la afectación como trabajador subrogado.

Por ello, es cierto como alega la parte recurrente que no existe un nexo de causalidad entre la subrogación impugnada y la resolución de los procesos iniciados por el demandante en el año 2019 y ello con independencia de la adecuación o no a derecho de la decisión extintiva y de la determinación del sujeto responsable en relación al cese, en los términos ya analizados. Tal circunstancia no significa que deba calificarse como nula dicha decisión, pues el hecho de que no se haya aceptado la decisión adoptada por el Ajuntament codemandado, en relación a la subrogación, la mera existencia de los procedimientos previos existentes no implica de manera automática la vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad. Existen elementos suficientes para para llegar a la convicción de que la decisión empresarial aquí adoptada no está vinculada con el ejercicio de aquellas acciones, ni la misma puede considerarse como una reacción represiva por parte del empleador frente a las anteriores acciones judiciales ejercitadas. A tenor de los elementos que constan en el expediente administrativo, al que se remite el hecho probado undécimo, puede deducirse que se trata de una decisión que se ha adoptado al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, pudiendo afirmarse que el empleador ha acreditado de forma objetiva, razonable y proporcional la decisión adoptada, eliminando cualquier conexión con las reclamaciones previas planteadas por dicho trabajador. Es cierto que en la sentencia de instancia se alude también a que la situación de dicho trabajador era tensa después de dictarse la sentencia sobre vulneración de derechos fundamentales, pero se trata de un extremo que no justificaría la calificación del cese como un despido nulo, pues, como se ha dicho, el trabajador ya constaba como afectado por la subrogación, con anterioridad al inicio del ejercicio de tales acciones, y el hecho de que la decisión se adoptara con posterioridad, es decir, en la fecha del despido, no permite establecer el nexo causal entre dicha decisión extintiva y el planteamiento de aquellas acciones.

SEXTO.- La calificación del cese del demandante Sr. Carmelo debe calificarse, por tanto, como un despido improcedente. En relación a la indemnización derivada de la calificación del despido como improcedente, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores. La antigüedad reconocida al trabajador es de 20 de junio de 2011 y la fecha de extinción el 13 de mayo de 2020, no siendo controvertido el salario regulador que consta en la resolución de instancia de 54,41 euros diarios. La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores), ascendiendo por dicho período a la cantidad de 1.632,30 €. Como los días indemnizatorios del primer período no superan los 720 días, también debe computarse el período posterior al 12 de febrero de 2.012, en el que la indemnización se calcula a razón de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores), ascendiendo la indemnización correspondiente a dicho período a la cantidad de 14.962,75 €. La suma de ambas indemnizaciones, las correspondientes a los dos períodos, asciende a la cantidad de 16.595,05 euros.

SEPTIMO.- Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso formulado por el Ajuntament de Roda de Berà, confirmando el pronunciamiento de instancia en cuanto al demandante D. Borja y revocando el referente al demandante D. Carmelo, cuyo cese debe calificarse como un despido improcedente, con las medidas legales inherentes a dicha calificación. La estimación parcial del recurso comporta que no deba efectuarse pronunciamiento alguno sobre costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.