Sentencia Social 5286/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 639/2023 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia que es estimatoria de la demanda en los términos trascritos en su parte dispositiva que se ha trascrito en los antecedentes de la presente, se interpone por la representación letrada de la empresa demandada EXCLUSIVES TOT COLOR, S.A. que resultó condenada recurso de suplicación dirigido a la modificación fáctica y al examen del derecho aplicado, pretendiendo que estimando el recurso se revoque la sentencia dictada.

El recurso ha sido impugnado por quien fue parte actora D. Abilio y tras exponer su oposición a los motivos de recurso con los argumentos que constan en el escrito de impugnación y que damos en los necesario por reproducidos solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Pero en el mismo escrito a continuación paso a formular en el mismo alegación de causas de oposición subsidiaras no resueltas en la sentencia y por ello de forma subsidiaria solicitaba que estimando tales motivos articulados como causas subsidiarias de oposición conforme a la previsión del artículo 197 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (en adelante LRJS) y por ello se declarara la improcedencia del despido por no concurrir causa que lo justifique condenado a la empresa a abonar la indemnización prevista en el artículo 50 del RDL 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (en adelante E.T.) de forma añadida a la prevista en el artículo 56 E.T.

En la sentencia recurrida ante el ejercicio en la misma demanda como acciones acumuladas pero distintas: la acción frente al despido y la acción de la relación laboral al amparo del artículo 50 del ET en relación a una modificación de las condiciones de trabajo que afectan a la dignidad del trabajador, ya expresa el Juzgador que debe de resolver ambas en un único procedimiento, con una única sentencia y que ello implica resolver sobre el orden en su análisis y citando expresamente la previsión del artículo 32 de la LRJS que transcribe y la doctrina de la sala Cuarta del Tribunal Supremo a través de la remisión que a la misma hace la STSJ de Andalucía, Sala social de fecha 02/10/2014 Rec. 1624/14, tras identificar que ambas acciones son distintas y conforme al artículo 32.2 de la LRJS adopta para resolver el que por la jurisprudencia de identificaba como criterio cronológico sustantivo no excluyente que toma en consideración el orden de los hechos en los que se basa una y otra con independencia del orden cronológico de su impugnación judicial. Asume primero el Juzgador el análisis de la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador identificando que "...dado que la causa del despido objetivo acontece en fecha de 12 de marzo de 2021 a la causa de la extinción del contrato por voluntad del trabajador del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores con ocasión del supuesto menoscabo de dignidad opera cuando la empresa acomete una reorganización de la empresa, con asignación de tareas y alteración de las funciones del trabajador demandante en noviembre de 2020, los primeros hechos ocurridos y por lo tanto enjuiciados han de ser los que fundamentan la demanda de extinción del contrato, ex artículo 50 del ET ...."( fundamento de derecho cuarto).

El magistrado, partiendo de lo que reproduce en ese fundamento de derecho ya recogido en el hecho probado sexto que analiza y valora iter cronológico entre las partes, en cuanto a funciones concretas que venía desarrollando el demandante desde noviembre de 2020 hasta la fecha de despido en fecha de 12 de marzo de 2021 y refiriéndose a la propia misiva de despido que trascribe en el hecho probado séptimo que considera que incluye y reconoce dicha reorganización desde finales de 2020 dentro de la empresa, en particular, en el departamento de decoración que afectó principalmente al demandante, cuando expresa que se acordó que su cartera de clientes fuera repartida entre los otros dos comerciales, Sres. Eduardo y Eloy y que el mismo se ocupa desde finales del año 2020 de despachar en el mostrador, de ayudar a coordinar el reparto, de atender el teléfono y de atender a algún proveedor, concluye que "...el demandante que hasta ese día ostentaba la categoría profesional de Jefe de Ventas se encontraba incardinado en el organigrama de la empresa (véase el documento 10 del ramo de prueba del demandado), como delegado de decoración con todas las atribuciones y competencias propias de dicho cargo, gestionando su propia cartera de clientes, disponiendo de vehículo de empresa y con un puesto de mando evidente, pasa a ser despojado de la totalidad o el núcleo de todas ellas, las cual se reparte entre dos comerciales quienes asumen su cartera de clientes, pasando a atención telefónica, ocuparse del almacén, atender en tienda y coordinar con Eulalio quien se ocupa del almacén de logística el mantenimiento de stocks de la tienda...." (del mismo fundamento de derecho cuarto). Y finalmente estima la demanda de extinción del contrato de trabajo distinguiendo que aunque persiste sin variación la forma o sistema en la que se estructura el salario por lo que en relación a ello no entiende que se esté en presencia de una modificación sustancial si considera que la conducta empresarial que determina un impacto negativo en la posición personal y profesional del actor atendiendo al concepto legal de menoscabo de la dignidad se reconoce cuando "...la empresa desde noviembre de 2020 y pese a la voluntad obstativa del trabajador demandante queda relegado a un simple dependiente de tienda y encargado de almacén, el cual además debe realizar conjuntamente con el encargado de almacén, despojando al mismo del núcleo esencial de sus funciones, como Jefe de Ventas, sustrayendo de su ámbito laboral la gestión de su cartera de clientes, los cuales son asignados de forma permanente desde dicha fecha a la finalización de la relación laboral a dos trabajadores de inferior rango en la empresa, esto es, se produce un auténtico vaciado de funciones, menoscabando al actor en su dignidad, perdiendo su honorabilidad situándose al mismo en una clara posición de descrédito en su posición laboral, para con posterioridad y bajo la ausencia de dichas funciones esenciales construir un despido por causa objetiva, organizativa con amortización de su puesto de trabajo...".

En el subsiguiente análisis de la acción en materia de despido a lo que dedica los fundamentos de derecho quinto y especialmente en sexto en cuanto a la decisión sobre ello), el Juzgador nuevamente estima la misma, en este caso, a partir de la determinación del salario que es objeto de discusión, postulando el demandante uno superior al reconocido por la empresa. Y abordando en el procedimiento por despido la determinación del salario que corresponde al demandante como elemento esencial de la acción sobre el que debe pronunciarse la sentencia, cuestión que le lleva a pronunciarse, al considerar que efectivamente existe por ello una diferencia entre el importe de la indemnización calculada por la empresa y puesta a disposición del trabajador y el que debería habérsele puesto a disposición, detectando entonces por el que califica de error inexcusable y con expresa cita de la previsión del artículo 53.1b) del E.T., que la empresa puso a disposición del demandante una indemnización significativamente inferior a la legal, tanto en cuantía como en porcentaje. Y el cálculo efectuado por la misma lo califica de "...cuanto la diferencia entre la indemnización percibida y la que debió percibir es cuantitativa como cualitativamente inexcusable, y lo es por las causas que estamos relatando, es evidente, que el error solo puede calificarse de inexcusable y el despido improcedente, sin necesidad de entrar a valorar la causa organizativa, técnica, económica o productiva contenida en la carta de despido...". Esas causas a las que se refiere el magistrado las identifica con que la misma fue calculada "... sobre un salario incorrecto (que) no toma en cuenta todas las retribuciones percibidas en los últimos doce meses (salario fijo más variable) que expresamente se refleja en las nóminas y cuyo carácter salarial tampoco ha cuestionado. ( SSTS 21/02/20, Rec. 3229/17 ; 29/01/19, Rec. 1091/17 ; 19/07/18, Rec. 472/17 ,...(y que) ... tampoco ha incluido el salario en especie por uso de vehículo de empresa, cuestión que por sí sola hubiera permitido considerarlo como error excusable (- STS de 7-2-06, rec. 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche) pero que puesto en relación con el resto de circunstancias concurrentes no permiten considerar que el error tenga la consideración de excusable..." (del fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida). La determinación del salario que refleja el magistrado en el hecho probado primero la razona en el segundo de los fundamentos de su sentencia. Considerando que el que corresponde es el postulado por el demandante con "...las nóminas percibidas en los últimos doce meses (Promedio anual),...(y que) ... resulta acreditado que el demandante entre marzo de 2020 a febrero de 2021 percibió un salario bruto fijo más variable de 61.128,05 euros, el cual comprende el salario fijo más la retribución variable como consta expresamente de los recibos de nóminas aportados... (y además con)... inclusión en el salario regulador del trabajador del salario en especie consistente en vehículo de empresa...". Vehículo respecto del cual contabiliza "...en virtud de contrato de renting contrato por la empresa y abonado por esta a nombre de aquel, por el que abonaba el importe de 487,48 euros mensuales, lo que supone un importe anual de 5.849,76 euros al año, siendo autorizado dicho alquiler en dicha modalidad por Don Casiano (Gerente adjunto) sin constar expresamente pacto alguno en cuanto a su uso o mención expresa a destinarlo solo a labores profesionales, como así acredita la documental aportada por el demandante junto con su ramo de prueba número 21 a 24....", considerando el uso del vehículo para fines particulares de forma plena y sin limitación, existiendo conocimiento pleno empresarial de tal circunstancia.

SEGUNDO.- La representación letrada de quien fue parte actora el Sr. Abilio, en el escrito que presenta impugnando el recurso afirma, como ya hemos identificado en el fundamento anterior, hacer uso de las facultades que se reconocen a la parte recurrida en el artículo 197 LRJS para alegar las que como causas de oposición subsidiarias articula.

Entendemos apropiado, con carácter previo a abordar el análisis y resolución de la cuestión sometida a la Sala a través del recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia de instancia, referirnos al contenido y operatividad del escrito de impugnación del recurso.

Establece el artículo 197 de la LRJS en su apartado 1 "1. Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior."

Sobre la determinación y alcance de dicha norma el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala Cuarta del mismo de fecha 15 de octubre de 2.013 recurso 1195/2013 recurso de casación para la unificación de doctrina por el Ministerio Fiscal, de oficio, en su función de defensa de la legalidad , sobre el alcance que debe atribuirse al escrito de impugnación del recurso de suplicación se ha pronunciado. En la misma, a la que nos remitimos, el Tribunal primero al propio preámbulo Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social y a la cita de la doctrina constitucional, además de la propia redacción del precepto identificando:

"... En el preámbulo de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, en al apartado VI consta: "El Libro Tercero contiene el régimen relativo a los medios de impugnación ... Las principales novedades en este ámbito, comprenden, en primer lugar, el reconocimiento de legitimación para recurrir a la parte favorecida aparentemente por el fallo, de acuerdo con los criterios constitucionales sobre la afectación real o gravamen causado por el pronunciamiento; en segundo lugar, la regulación de un trámite de impugnación eventual de la sentencia por parte de la recurrida, cuando pretende alegar otros fundamentos distintos de los aplicados por la recurrente para el caso de que estos últimos no sean convincentes para el tribunal que conoce del recurso, con posibilidad de alegaciones de la recurrente al respecto, de nuevo de acuerdo con criterios de la doctrina constitucional" .

Del examen del mismo resulta que la nueva regulación del precepto guarda intima conexión con lo que el Tribunal Constitucional ha resuelto a propósito de esta cuestión.../... (y sigue)... A la vista de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual del artículo 197 LRJS forzoso es concluir que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar:

- Motivos de inadmisibilidad del recurso.

- Rectificaciones de hechos.

- Causas de oposición subsidiarias.

En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada...."

En el presente caso el recurrido, que ha obtenido un pronunciamiento en la sentencia estimatorio de la demanda, en su escrito de impugnación en uso de las posibilidades que le reconoce el artículo 197 LRJS, en la alegación sexta las que identifica como causas de oposición subsidiarias no resueltas en sentencia que relaciona con la aplicación de los artículos 51, 52 y 53 del E.T y en la alegación séptima que en este caso con la aplicación de los artículos 50 y 56 del mismo texto legal. En el primero de los casos (alegación sexta) articula la recurrida una especie de censura jurídica no sin afirmar previamente que "...la sentencia que resuelva este recurso solamente puede confirmas la declaración de improcedencia, toda vez que el recurrente no ha articulado ningún motivo denunciando o razonando infracción de los artículos 51 o 52 del estatuto de los Trabajadores...", para continuar afirmando que procede la declaración de improcedencia también por no haberse acreditado causas justificativas de conformidad con los artículos 51 y 52 del estatuto de los Trabajadores..." y acompaña esa afirmación de los argumentos que considera inciden en que la argumentación de la empresa en base a la cual pretende acreditar la concurrencia de causa económica, organizativa y de producción en la carta de despido no satisface los requisitos para ello y de cuales entiende que son las razones de las decisiones empresariales. En el segundo supuesto (alegación séptima) de forma expresa el impugnante identifica que ese motivo se articula subsidiariamente y solo para el supuesto caso de que no se confirmara íntegramente la sentencia y se considerara incorrecta la aplicación de los criterios utilizados por el juzgador para resolver las acciones acumuladas y las consecuencias de ello derivadas y en particular en cuanto al aspecto de que se considerara improcedente la condena al abono de los salarios de tramitación.

Es cierto, como referíamos mediante la anterior cita de la doctrina jurisprudencial, que esa regulación del trámite de impugnación también contempla que la recurrida pretende alegar otros fundamentos distintos de los aplicados para el caso de que estos últimos no sean convincentes para el tribunal que conoce del recurso. Pero aun con ello únicamente es posible en el escrito de impugnación interesar la confirmación de la sentencia recurrida. Así se hace en el presente caso cuando se solicita por el impugnante del recurso la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida, y solo subsidiariamente se solicita la estimación de los motivos aducidos como causas de oposición subsidiarias. Por tanto, en este momento, tenemos por alegadas aquellas, pero las consecuencias que en su caso operarían en relación a la sentencia recurrida, por la propia subsidiariedad con que se sostienen, está condicionada el resultado y previa resolución del recurso de suplicación interpuesto dentro de los limites en que se ha planteado la cuestión en el escrito de recurso.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

TERCERO.- Es la revisión fáctica el primer motivo de recurso que sostiene la parte recurrente, adecuadamente, por la vía del artículo 193 b) de la LRJS. Con carácter previo a abordar el examen del motivo y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto, nos referiremos a la constante jurisprudencia relativa a los requisitos para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes, ya consista lo pretendido en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado. Tales requisitos han sido recopilados en un examen conjunto y resumido en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ) y que se cita en otras posteriores de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016 ), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016 ) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017 ), en las que se dice:

"... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a duda de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. [añadiremos nosotros aquí que tratándose de recurso de suplicación, aun con esa semejanza por ser de carácter extraordinario con el de casación, la norma antes citada sí contempla la revisión posible a la vista de pruebas periciales practicadas]. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).".

Para finalizar recapitularemos que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Se reproduce esta doctrina de los requisitos para que prospere la revisión fáctica en recientes sentencias del Tribunal Supremo como la sentencia de fecha 13 de julio de 2021, rcud 28/2020 ECLI:ES:TS:2021:2997 que identifica a su vez otras anteriores como sentencias en las que también se citan, así, S STS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019) o 25 de enero de 2021 (rco.125/2020).

CUARTO.- Específicamente entonces en cuanto a la modificación que se interesa distinguiremos:

4.1 En cuanto a la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal ( motivo primero del escrito).

"NOVENO.- Las Delegaciones de la empresa de Cornellà (Delegación12) y Llull (Delegación 13 han generado resultados negativos desde al menos 2015. Esta tendencia se ha mantenido durante los años 2016, 2017 y 2018. Solo en el año 2019 se consiguen resultados positivos pasando a perdidas los años 2020 y 2021. La facturación desde el año 2018 a 2021 ha sido de 1.647.363,75€, 1.588.905,55€, 1.121.859,44€ (año de crisis sanitaria a raíz de la Covid19) y 1.243.905,55 €, respectivamente. Los resultados de exploración de ambas delegaciones desde el año 2018 han sido -237.241,46€, 13.870,46€, -72.600,93€ y -107.540,91€, respectivamente, luego de aplicar amortizaciones"

Mantiene el recurrente que esa información se recoge en el documento número 14 del ramo de prueba de la parte demandada y cita especialmente los folios 408 a 415, y argumenta, en síntesis, que la sentencia no procede a analizar el informe pericial (que es ese documento 14) que la empresa aportó y pasa a realizar su valoración del contenido del mismo refiriéndose en ello a evolución de ventas y explotación de las tiendas-delegaciones que identifica en el contexto de los años especificados o la adecuación de referirse a resultados después de amortizaciones para advertir o no existencia de pérdidas para efectuar esa valoración, aunque también afirma, tras referir que las cunetas son auditadas, a que la causa económica como motivadora de un despido objetivo debe exponerse dentro del conjunto del grupo empresarial.

Frente a ello la parte impugnante del recurso mantiene su oposición a tal modificación argumentando, en resumen, por un lado la intrascendencia o irrelevancia de la propuesta adición de ese nuevo hecho probado en relación por un lado a las cuestiones jurídicas que se analizan en la sentencia y más particularmente aún en relación a los motivos de denuncia de la sentencia recurrida que se plantean en el motivo de censura jurídica refiriéndose a los motivos que contemplan respecto a ello los motivos cuarto que entiende relacionado con la impugnación de la acción de extinción del contrato de trabajo por las causas del artículo 50 del E.T y motivo quinto del escrito de recurso que entiende dirigido exclusivamente a denunciar la infracción del apartado b) del artículo 53 del ET sin referirse en ningún momento como infringidos en tales motivos los artículos 51 o 52 del ET. Pero también la irrelevancia o intrascendencia de los datos económicos que se pretenden introducir que se refiere a lo que se identifica como delegaciones sin referencia alguna a lo datos de la empresa como tal en su conjunto o del grupo de empresas que son los que en su caso podrían tener alguna relevancia sobre una eventual argumentación de concurrencia de causa económica.

Proyectando los identificados requisitos en el fundamento anterior al presente caso lo primero que debemos destacar la propia sentencia recurrida identifica en el fundamento de derecho primero que para la redacción de los hechos probados se ha realizado por el magistrado una valoración conjunta de la prueba y expresamente se refiere a la intervención en el acto de juicio del perito autor del informe pericial identificado como documento 14 de la empresa demandada. Y también en el hecho probado séptimo, que transcribe literalmente la carta de despido por causas económicas, organizativas y productivas que se notifica al demandante el 12/03/2021, identifica el Juzgador, en relación al fundamento de derecho primero que se refiere a la valoración realizada para cada uno de los hechos probados de los medios de prueba valorados atendiendo los principios de sana e imparcial critica, esa documental aportada por el demandado como doc. 14 - el informe pericial que en el acto de juicio se ratificó según consta en los antecedentes de hecho de la sentencia- Y ese hecho probado trascribiendo la comunicación extintiva recoge, precisamente esos datos de ventas en euros de los años 2018, 2019 y 2020.

En cualquier caso la modificación no ha de prosperar cuando, incluso más allá de la consideración de la relevancia o trascendencia que lo que se pretende introducir que son datos económicos de dos delegaciones de la empresa y no de la empresa ( o grupo de empresas) y de la decisión de la sentencia en los términos de los argumentos que la sustentan, se señala como fundamento de la modificación (en este caso adición de un nuevo hecho probado) el informe pericial que se identifica expresamente por el Juzgador ya valorado conforme a los principios que apunta.

4.2 En cuanto a la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal (motivo segundo del escrito).

" DECIMO. - La empresa mostraba preocupación por los resultados de ventas de las delegaciones de Cornellà y de Llull. Desde dirección la empresa lideró propuesta de actuación sanitarias y comerciales en las Delegaciones de Cornellà y Llull como consecuencia de la crisis sanitaria de Covid-19 con la finalidad de mejorar los resultados, y a partir del 1 de abril de 2021 unificó la sección de decoración y de carrocería a cargo de un solo responsable."

Identifica el recurrente como fundamento de tal modificación el que señala como grupo documental 8 (folios 307 a 319), documento 12 (folios 326 a 328) y grupo documental 13: 13.2, 13.4, 13.5, 13.15, 13.16, 13.17, 13.24, 13.26 (folios 335, 338, 371, 373, 375, 400, 401, 402 y 405), y documentos 10 y 11 (folios 324 y 325) y pasa a argumentar extensamente como ello se desprende de esos documentos según su propia valoración de aquellos.

La parte impugnante del recurso esgrime para oponerse a ello, y en resumen, la inconcreción de la cita documental, tratándose de la identificación de grupos de documentos variados, de la que además señala que no se desprende error alguno valorativo del juzgador y se refieren más que a hechos que de aquellos se deriven a interpretaciones valorativas, que además, en último extremo señala que resultan intrascendentes o irrelevantes para resolver la cuestión jurídica.

De nuevo proyectando los requisitos a este caso concreto no ha de prosperar la adición que se pretende que, como se desprende de su propia redacción, pretende la inclusión de valoraciones acerca de la actitud de la empresa que entiende la recurrente que se puede considerar a partir de tales documentos según sus propias consideraciones acerca de aquella. Documentos, que ya de por sí son numerosos, de los que no se desprende de forma directa y clara lo que se pretende introducir sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, que son los que efectúa la recurrente. Por otro lado, los documentos a folios 324 y 325 que son organigramas de las delegaciones de Cornellà/Llull de 2021 y 2020 (en los que no consta firma o identificación de la fuente o persona que lo confecciona), especialmente en cuanto al que obra a folio 324 consta y se desprende de los fundamentos de derecho de la sentencia que se han valorado por el Juzgador cuando identifica precisamente el documento 10 aportado por la empresa demandada en el desarrollo de su fundamento de derecho cuarto.

4.3 En cuanto a la supresión de una parte del contenido en el hecho probado cuarto y una adición al mismo (motivo tercero del escrito de recurso).

En concreto conforme a la redacción que pretende la recurrente como definitiva para tal hecho probado pasa por eliminar la parte del mismo en que tras referir el inicio de las negociaciones entre las partes sobre una reducción salarial y expresar que no fue dicha propuesta aceptada (nos remitimos al mismo) y que dice tras el primer punto seguido "Operando finalmente el 28 de septiembre de 2020 una reducción salarial por parte de la empresa con reflejo en la nómina de agosto...", continuando el resto del hecho igual salvo para añadir al final del mismo lo siguiente " No consta que la empresa tuviese conocimiento de dicha demanda."

Identifica el recurrente como fundamento de tal modificación, aparte de afirmar que no es cierto que operase una reducción salarial el 28/09/2020 en los términos señalados, el documento obrante a folio 103- documento 33 del demandante- y el documento a folio 369 -documento 13.12 del demandado, y en cuanto a la adición pretendida sostiene la recurrente que fue con motivo del litigio que tuvo conocimiento que el actor había interpuesto una demanda pretendiendo con ello dejar constancia que desconocía la existencia de la demanda judicial.

De nuevo la parte impugnante del recurso se opone a esa modificación en su conjunto tanto a la supresión como a la adición que se pretende.

No ha de prosperar la pretendida modificación. Abordando la circunstancia relacionada con la supresión, en aquel caso integra, de un hecho del relato factico para expulsarlo del mismo, la Sala por ejemplo en su sentencia de fecha 4 de diciembre de 2019 Recurso de Suplicación 4694/2019 ya ha señalado que "...La supresión fáctica en el recurso de suplicación solo es posible cuando el hecho que pretende suprimirse no resulte de una apreciación discrecional de la prueba, sino al contrario de una apreciación arbitraria de la misma, en tanto no fundado en prueba válida alguna en derecho". El Juzgador realiza una valoración de la prueba a la que refiere en cuanto a ese hecho la formación de su convicción. La supresión de hechos solo se relacionaría entonces cuando el dato fáctico carece de soporte alguno, en cualquier tipo de prueba admisible en derecho, y no es el caso. Respecto a la adición final pretendida no se pueden incluir en el relato fáctico, a modo de hechos probados negativos, tales como: "no consta..." (así construye la parte su alternativa) o "no se acredita". Los hechos no probados, por no acontecidos - los hechos son cosas que suceden - no deben aparecer en el relato fáctico, al no aportar nada al mismo. No puede considerarse que de lo que se trata es de "un hecho negativo", es decir que se afirma como probado que no ha acontecido un determinado extremo que es distinto del "hecho no probado" que quiere decir que no ha quedado acreditado o probado un determinado extremo Esto último es lo que sugiere el redactado alternativo pretendido por el recurrente que además pretende referenciar y basar exclusivamente en su propia afirmación de desconocimiento del hecho. No ha de prosperar tanto la revisión fáctica interesada y desestimamos tal pretensión por la vía de este motivo de recurso.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

QUINTO.- En cuanto a la censura jurídica, motivo sostenido en el escrito de recurso por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , y conforme a la previsión del artículo 196 del mismo texto legal, corresponde al recurrente citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática y razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Y por esta vía identifica el recurrente:

5.1 Vulneración por infracción de lo dispuesto en el artículo 32.2 de la LRJS en relación con el artículo 50.1 a) del ET (motivo cuarto del escrito de recurso).

En resumen, en este punto la recurrente, discrepando de la sentencia de instancia que la misma en el fundamento de derecho tercero expone el orden de análisis de las acciones que ejercita la parte actora, para considerar que la acción de reclamación de extinción de la relación laboral según el artículo 50.1 a) es la primera que analizará y tras ello ha de pasarse a analizar la acción contra el despido, y que siguiendo tal criterio realiza el Juzgador su análisis en los siguientes fundamentos de la sentencia y estimando la demanda en las dos acciones ejercitadas acumuladamente finalmente declara la extinción de la relación laboral a la fecha de la Sentencia dictada y condena al abono de la indemnización, con el descuento de la misma de la cantidad que indica, contabilizándola hasta tal fecha, de lo que discrepa en base a las siguientes consideraciones que relaciona con la infracción de dichas normas:

-1- en cuanto a la interpretación que efectúa el Juez de instancia en cuanto al orden en el análisis de las acciones ejercitadas acumuladamente y que estimadas ambas determina los pronunciamientos de la sentencia en cuanto a los efectos de la extinción y de la indemnización que calcula la sentencia. Mantiene el recurrente que ello no se refleja en ninguno de los supuestos de hecho de las Sentencias a las que hace referencia. Argumenta que en ellas se trata de que ya existe una demanda de extinción contractual iniciada por el trabajador, conocida o no por la empresa, y después se produce un despido y una demanda frente al mismo que se acumulara a la de extinción porque si después de una demanda por extinción contractual se produce un despido, debe analizarse igualmente la demanda de extinción, la cual tendrá efecto cuando se dicte Sentencia y más allá del despido y no como en el presente supuesto en que con ocasión de la comunicación de extinción por causas objetivas con efectos 12/03/2021 es cuando el trabajador en una única demanda solicita la extinción contractual por causa del artículo 50 ET y también impugna el despido.

-2- por otra parte, expresa que si la modificación sustancial de las condiciones de trabajo se produjo desde noviembre de 2020 por lo que respecta al reparto de su cartera y a la organización horaria para la plantilla habrían trascurrido más de 20 días hábiles que señala el artículo 138 de la LRJS para impugnar la medida que consta por escrito.

-3- finalmente mantiene que "...cabe valorar qué se entiende por menoscabo de la dignidad del trabajador..." argumentando que "...cuando el 31/08/2020 se aplicó al actor una rebaja en su salario presentó demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo el día 28/09/2020, es decir que la reacción no se hizo esperar. Si para presentar solicitud de extinción voluntaria de la relación laboral ha esperado más de cuatro meses, y aun aprovechando el despido objetivo comunicado, es porque el menoscabo personal no era tal. El Sr. Abilio tenía el mismo salario y también disfrutaba del uso del vehículo...". Es en este punto cuando niega y expone su discrepancia con los concretos argumentos del Juzgador en los que basa su decisión relacionados con que se produjera un vaciado de sus funciones y niega también no era el demandante un simple dependiente de tienda y encargado de almacén enlazando con su propia valoración de la testifical practicada en el acto de juicio (identifica la declaración de un testigo propuesto por la parte actora e incluso con lo que debían haber explicado por los testigos que la empresa proponía).

La parte impugnante del recurso expresa en su escrito su oposición a todos esos argumentos en los que la recurrente sustenta la infracción de las normas que cita y en resumen de los mismos mantiene refiriéndose a cada una de las consideraciones que antes distinguíamos conforme al contenido del escrito de recurso y para solicitar la desestimación de este motivo que:

1) el artículo 26.3 LRJS permite expresamente esta acumulación de acciones por aquellos trabajadores, que viendo extinguido su contrato por despido por decisión unilateral del empresario, puedan estar sometidos a una situación calificable de incumplimiento grave y culpable por parte del empresario ex art. 50 ET. Y en cuanto a la aplicación de los criterios utilizados para la resolución de las acciones acumuladas, así como las consecuencias derivadas de la estimación de ambas señala que coincide con el criterio del juzgador que aplica lo que la Jurisprudencia ha venido estableciendo y que finalmente ha encontrado su expresión en el artículo 32.2 de la LRJS y ambas acciones deben ser resueltas y cada una debe tener los efectos que le son propios distinguiendo sin son independientes o no las acciones ejercitadas. Y coincidiendo con el Juzgador a quo identifica que sí lo son. Y por ello que primero ha de analizarse la acción que se sustenta en los hechos que acontecen en primer lugar relacionados con la degradación profesional del actor que afecta a su dignidad por cuanto se produce y mantiene antes de la fecha de la comunicación extintiva.

2) que no cabe apreciar extemporaneidad en el ejercicio de la acción extintiva, que el recurrente vincula al perentorio plazo de caducidad de 20 días hábiles establecido en el art. 138 LRJS para la impugnación de modificaciones sustanciales de trabajo porque esa no es la acción que se ejercita, sino que es la de extinción contractual del artículo 50 del ET derivada de la que se identifica por el demandante como situación de degradación profesional persistente al momento del despido, y que afecta a su dignidad siendo la del respeto a la misma una obligación de tracto continuado por lo que puede ejercitarse en cualquier momento y no está sujeta a plazo de caducidad.

3) en cuanto a las valoraciones y argumentaciones, si bien ahora destinadas a denunciar la indebida estimación de la extinción al amparo del artículo 50 ET que también en este motivo de recurso se expresan mantiene que la degradación funcional que describe la demanda y que recoge la sentencia de instancia en cuanto a los hechos que describe relacionado con ello por sí misma constituye una modificación sustancial de condiciones además de un incumplimiento grave y culpable suficiente para acordar la extinción del contrato, en tanto que debe ser considerado un ejercicio arbitrario y abusivo del "ius variandi", que incide y perjudica, igualmente, la dignidad del trabajador cuando identifica que en el mes de octubre de 2020 el actor, que hasta entonces asumía las responsabilidades directivas de Jefe de Ventas siendo el superior jerárquico de un grupo de comerciales, queda desprovisto de su cartera de clientes, que es repartida entre los que antes eran sus subordinados, y es relegado a funciones de dependiente, despachando a clientes en el mostrador, y atendiendo el teléfono, con cambios de funciones y horarios que se producen con anterioridad al despido.

5.2 Vulneración por infracción de lo dispuesto en el artículo 53.1 b) del ET

En cuanto a este punto de nuevo el recurrente discrepa de la sentencia dirigiendo su censura especialmente a lo expresado por el juzgador en el fundamento sexto de la sentencia recurrida para sostener la existencia de un error inexcusable referido al importe indemnizatorio que se puso a disposición del trabajador que relaciona con la determinación del salario del demandante y que relaciona la sentencia recurrida en el último párrafo de su folio 46 vuelto (la sentencia tiene 49 páginas según consta la numeración de las mismas al margen inferior derecho).

Y para sostener que el error de cálculo debe ser considerado excusable realiza un análisis y valoración de la documental aportada por la parte demandante y la propia empresa que identifica para sostener que la empresa "...hizo el cálculo según nóminas, donde no se reflejaban los importes de 4.630,31€ y 4.945,31 € que señala la parte actora en su demanda en los meses de diciembre 2020 y enero 2021 sino de 4.525,12 € y 4.156,40 €. La suma del total retribuido entre los meses de marzo 2020 a febrero 2021 es de 60.233,95 €, que dividido entre 365 días arroja un resultado de 165,02 €/día. En la carta se reconoce un salario anual de 60.403,59 € anuales (frente a los 61.128,05 € postulados por la parte actora) y 165,49 €/día. Si lo que se suma son las bases de cotización el importe es el de 60.607,08 € reconocidos el día de juicio como importe anual. Es decir, que el cálculo no es tan claro con la nómina en mano. En el hecho probado primero de la Sentencia se indica erróneamente que el salario fijo anual es de 61.128,05 €. El salario fijo era de 55.563,72 €, más variables, tal como aparece en las dos demandas que constan en el ramo de prueba de la parte actora...". Y en cuanto al salario en especie sostiene que "...en la demanda origen de las presentes actuaciones (folio 7) sí se hace referencia al salario en especie para conseguir un desajuste en la cuantía indemnizatoria ingresada al actor, que derive en la improcedencia del despido, y así se manifiesta que hasta noviembre de 2020 el actor destinaba el vehículo también a fines profesionales, y a partir de esta fecha el uso profesional es residual....". En resumen, lo que advertimos es que su consideración de error excusable lo basa en sus propios cálculos a partir de la consideración de un salario distinto, por todos los conceptos, del que tiene en consideración el Juzgador para realizar sus cálculos.

La parte impugnante del recurso expresa en oposición a todos esos argumentos en los que la recurrente sustenta la infracción de la norma que cita para solicitar la desestimación de este motivo y solicitar la confirmación de la sentencia recurrida que considera a apreciado correctamente la existencia de un defecto formal en la cuantía de la indemnización puesta a disposición del trabajador por error inexcusable de la empresa cuando no realiza correctamente el cálculo de las retribuciones promediadas en los últimos doce meses trabajados cuando el salario del actor es variable, y debe atenderse a tal promedio y cuando además no toma en consideración la retribución en especie que el actor percibe en forma de utilización de vehículo con plena disponibilidad fuera de su jornada, en fines de semanas, y en vacaciones cuando no se discute por la empresa que tenía el actor reconocido ese uso particular del mismo como consta en los hechos probados. Añadiendo que especialmente ese es el único uso que le daba desde que en octubre de 2020 desaparece su cartera de clientes y pasa a despachar las ventas en el mostrador de la tienda y a tareas de atención telefónica por lo que debía de valorarse a los efectos de determinar el salario regulador del despido que es el vigente al momento de producirse el mismo y advertida la empresa de ello en la demanda conciliatoria cuando la demandante ya se refería a ello en el acto de conciliación no intenta corrección alguna de ello lo que incide en la inexcusabilidad del error.

SEXTO.- En cuanto al presente caso y para la resolución del recurso, abordando primeramente las cuestiones que nates hemos identificado en el apartado 5.1 en relación a las normas que la recurrente identificaba infringidas sobre la criticada técnica y criterio del Juzgador para resolver constatando la existencia de dos acciones acumuladas el orden de su resolución, y también sobre la no concurrencia, como motivo ya estrictamente de fondo, en cuanto a la consideración o valoración de la existencia de una actuación empresarial atentatoria a la dignidad del trabajador en los términos identificados en el artículo 50.1 a) que se identifica infringido, hemos de expresar:

a) No estamos solo en el presente caso ante una pretensión de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador que permite el art. 50 ET, sino también ante una pretensión de impugnación del despido por parte del trabajador efectuado por la empresa demandada y en el presente caso dicha acumulación de acciones (no se procesos) está prevista en la propia LRJS.

En su preámbulo la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, en el apartado VI del mismo identificando el Libro Primero Capitulo II Titulo III a que "...se refiere a la acumulación de acciones, procesos y recursos. El Capítulo I regula la acumulación de acciones, procesos y recursos, regulando cada una de éstas en secciones distintas. En este Capítulo se han recogido importantes novedades respecto de la acumulación de acciones, todas ellas tendentes a garantizar una mayor coherencia en la respuesta judicial, eficiencia y agilidad en la resolución de los litigios que se planteen ante la jurisdicción social, particularmente en procesos derivados de accidentes de trabajo y otros relacionados entre sí, como las distintas impugnaciones de un mismo acto o resolución, o la impugnación de distintos actos empresariales coetáneos con significación extintiva, al igual que el planteamiento y resolución conjunta de las acciones de despido y de salarios pendientes de abono en ese momento, salvo cuando se comprometa la prioritaria resolución sobre el despido....". Y específicamente sobre la que identifica como la impugnación de distintos actos empresariales coetáneos con significación extintiva, en la Sección 1º de la Acumulación de acciones, el artículo 26 establece en cuanto a la parte relevante al caso de autos:

" Artículo 26. Supuestos especiales de acumulación de acciones.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del artículo 32 y en el artículo 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

.../... 3. Podrán acumularse en una misma demanda las acciones de despido y extinción del contrato siempre que la acción de despido acumulada se ejercite dentro del plazo establecido para la modalidad procesal de despido...../...

La propia dicción de la norma nos remite a la salvedad del articulo 32.1 y 33 en el caso de la acumulación en la misma demanda de las acciones de despido y extinción del contrato de trabajo. Antes de referirnos al mismo ya debemos estar que el límite que para ello fija la norma es que para que ello pueda producirse la acción de despido acumulada ha de ejercitarse dentro del plazo establecido para la modalidad procesal del despido, lo que nos conduce hasta el artículo 103.1 del mismo texto legal "1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional". La norma no condiciona el ejercicio acumulado en la misma demanda a ningún otro plazo que el que corresponde al ejercicio de la acción de despido. No se refiere a plazo alguno relacionado con el ejercicio de la acción de extinción del contrato de trabajo, y mucho menos como identificaba la recurrente al plazo de 20 días hábiles que señala el artículo 138 de la LRJS para impugnar una medida de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que no es la que se acumula y que además no podría acumularse vid articulo 26.1 antes trascritos.

b) el artículo 32 de la LRJS en esta ocasión incluido en la Sección 2º de la Acumulación de procesos establece, en cuanto a la parte relevante al caso de autos y en concreto en su apartado 1

Artículo 32. Acumulación de procesos relativos a la extinción del contrato de trabajo o que se refieran a actos administrativos con pluralidad de destinatarios.

1. Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.

En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción."

Impone este articulo la acumulación de las demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido en que ejerza dichas acciones por separado, y además establece unas reglas sobre el análisis de las acciones ejercitadas.

En cuanto a la finalidad de la acumulación de esas acciones (ya sea en la misma demanda ya sea mediante la acumulación de procesos el efecto es el mismo) es debatir ambas y resolverlas en un solo pleito. El propio apartado 2 del artículo 32 de la LRJS establece otro supuesto de acumulación de las acciones "2. En procesos por despido, el trabajador podrá acumular en la demanda la impugnación de los actos empresariales con efecto extintivo de la relación que le hayan afectado, cuando entre las acciones exista conexión directa y en tanto no haya trascurrido el plazo legal de impugnación de los anteriormente producidos..."

Las circunstancias expresadas avalan la aplicación que realiza entonces el juzgador del art. 32.1 del propio Estatuto, que establece unas reglas sobre el análisis de las acciones ejercitadas cuando no distingue la norma otro proceder en relación al ejercicio de las acciones acumuladas en una misma demanda. Y en referencia entonces a tal articulo y las reglas que establece sobre el análisis de las acciones, según ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 (Rec. 2211/2011 ) que cita la sentencia recurrida, identifica la acumulación de ambas acciones prevista en el artículo 32 LPL (actual LJS) tiene, entre otras, la finalidad de evitar actuaciones que persigan, bien por parte del trabajador eludir a través del ejercicio de la acción resolutoria las consecuencias de un despido que se prevé inminente, o bien por parte de la empresa buscar la enervación de la posible acción resolutoria mediante una rápida decisión de despido. Y cita las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007 ( RJ 2007 , 2141) (u.d. 2851/05 ) y de 10 de julio de 2007 (RJ 2007, 8299) (u.d. 604/06 ) y lo en ellas expresado acerca de que el precepto obliga no sólo a acumular, sino también a debatir las dos demandas y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia. Y desde tales parámetros el Juzgador atiende para concretar la forma de resolver las dos acciones ejercitadas depende de si éstas son independientes, de manera que debe analizarse en primer lugar, si la causa de las dos acciones es la misma o el incumplimiento empresarial alegado para fundar la voluntad resolutoria del trabajador no tiene que ver con el contenido de la comunicación extintiva que en este caso es un despido o extinción por causas objetivas económicas, organizativas y productivas identificando que el caso presente es el de fundamento independientes de las acciones ejercitadas. En tales términos no ha de alterarse la decisión del juzgador de analizar primeramente la acción acumulada de extinción del contrato de trabajo con las consecuencias que de ello deriva en la propia sentencia al estimar también la acción acumulada de despido declarándolo improcedente y que extensamente refiere en el fundamento de derecho tercero con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo que hemos citado y a la que nos remitimos.

c) Finalmente y en cuanto a la sostenida infracción del articulo 50.1 a) del estatuto de los trabajadores, el mismo identifica considera como justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

Dicho precepto exige, en primer lugar, que la empleadora adopte una decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin que merezcan tal consideración las simples modificaciones accidentales acordadas dentro del poder de dirección y del ejercicio del "ius variandi" del empresario, como consecuencia del ejercicio de la movilidad funcional que éste compete en el seno de la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del citado Estatuto. Es necesario analizar previamente el cambio de funciones que se produjo como consecuencia de la modificación operada, antes de analizar la concurrencia del requisito de si la misma redunda o no en un menoscabo de la dignidad del trabajador

Partiendo del relato de hechos probados se constata que en octubre de 2020 se procede a repartir la cartera de clientes del demandante entre dos comerciales D. Eduardo y D. Eloy. y el demandante pasará a atender en funciones de vendedor en mostrador en tienda atendiendo a los clientes que acudan al almacén de ayudar a coordinar el reparto, de atender el teléfono y de atender a algún proveedor y controlar stock del almacén junto con D. I.C. (hechos probados sexto y séptimo trascribiendo este ultimo la carta de extinción por causas objetivas que recoge esas como funciones del actor desde fin del año 2020.

En relación a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que atenta a la dignidad del trabajador y la acción de extinción del contrato, en la sentencia de la Sala de fecha 30/09/2021 recurso 2544/2021 ECLI:ES:TSJCAT:2021:8360 nos referíamos a la doctrina sobre la cuestión expresando:

"...3.1.b) Doctrina sobre la extinción del contrato de trabajo por modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que menoscaben la dignidad del trabajador.

El art.50.1 a) ET prevé como causa de extinción del contrato a instancia del trabajador las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.

Para la aplicación de dicho supuesto se requiere, como hace constar la sentencia del TS de fecha 8 de febrero del 1993 (RJ 1993, 749), "por una parte, que la empresa, unilateralmente, introduzca una modificación sustancial de las condiciones de trabajo , esto es, revelador de voluntario y grave incumplimiento de sus obligaciones por el empresario que suponga un deliberado enfrentamiento a la continuidad del ulterior desarrollo de la relación laboral y, por otra parte, que esta modificación redunde en perjuicio para la formación profesional del trabajador o en menoscabo de su dignidad ". De esta manera, si sólo se produce la modificación sustancial, se activarán los derechos previstos en el art.41 ET , pero no la extinción del contrato de trabajo (Vid SSTS 8 febrero de 1993 , que confirma la doctrina anterior de las SSTS 5 marzo 1985 , 21 septiembre 1987 , 23 abril 1985 , 16 septiembre 1986 y 26 de julio de 1990 )

Por otro lado, la intencionalidad dañosa o de provocación a la dimisión , es, sin duda, una circunstancia a tener en cuenta en la valoración del comportamiento empresarial que da origen a la acción resolutoria, pero no es estrictamente indispensable para la estimación de ésta - sentencia de 3 de octubre de 1989 ( RJ 1989104 )-.

Sobre el concepto de dignidad y su concreción en la dignidad profesional esta Sala tiene dicho que:

"de acuerdo con la Sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2011 (JUR 2012, 36532), con cita de la de 29 de julio de 2011 tanto el concepto de dignidad como el de formación profesional (añade dicha sentencia) "integran conceptos jurídicos indeterminados por lo que ha sido la jurisprudencia y la doctrina judicial la que ha venido asentando qué conductas contravienen los referidos derechos (correspondiendo) al juez, en atención a las circunstancias concretas de cada caso concreto determinar si concurre el perjuicio requerido para el ejercicio de la acción extintiva". La noción de dignidad entronca inevitablemente (sigue diciendo el pronunciamiento referenciado) "con la tutela de los derechos fundamentales y en tal sentido es contemplada en diversos pasajes estatutarios ( arts. 4.2 e ), 18 ó 20.3 TRLET )). No obstante, el mismo texto legal en otros pasajes alude a un concepto de dignidad de carácter laboral o "profesional" en el art. 39.3 TRLET cuando establece que la movilidad funcional no deberá perjudicar la dignidad del trabajador. Es en este segundo sentido que la jurisprudencia y doctrina judicial ha venido a fijar un concepto de " dignidad profesional " ante el ejercicio de los poderes empresariales. De este modo, la jurisprudencia señala que la dignidad del trabajador debe relacionarse con el respeto que el trabajador merece como persona y como profesional ante sus compañeros de trabajo y jefes, de modo que no cabe situar a aquél en una posición tal que, en atención a las circunstancias, se provoque un menoscabo en este respeto...".

De conformidad con ello, s e consideran situaciones que menoscaban la dignidad del trabajador, entre otras, las aquí concurrentes como " la pérdida de responsabilidad y pasar a recibir órdenes de quién con anterioridad tenía bajo su mando o cuando las nuevas condiciones de trabajo representan un trato vejatorio para el trabajador (vid SSTSJ Catalunya núm. 5903/2012 de 6 septiembre AS 2013 70 ; de 22 de mayo de 2012 (AS 2012, 2270); STSJ Catalunya núm. 4384/2012 de 12 junio JUR 201259315; STSJ Catalunya núm. 4275/2006 de 1 junio AS 2006138)

En este sentido, a corte de ejemplo, se ha considerado que redundan en perjuicio de la dignidad :

-Degradación de Encargado a Dependiente ( STS de 31 mayo 1991 RJ 1991932).

-Degradación de Inspector médico a Visitador ( STS de 14 mayo 1991 RJ 1991912).

-Degradación de Jefe de Taller a mecánico ( STS de 31 enero 1991 RJ 199105).

-Degradación de Encargado a Mozo de almacén ( STSJ Catalunya núm. 7823/2009 de 29 octubre AS 2009010).

-Degradación e jefa de primera a coordinadora de Seguridad ( STSJ Catalunya núm. 25/2009 de 8 enero JUR 200930257).

-Degradación de Jefa de Enfermeras a ATS: STSJ Navarra de 27 abril 1992 AS 1992861 en la que se dijo que " si bien es cierto que el puesto de Jefe de Enfermeras, de acuerdo con el Estatuto Jurídico del Personal Sanitario no Facultativo de la Seguridad Social, es de libre designación, ello no implica que sea igualmente de libre remoción por cuanto no consistiendo el "ius variandi" atribuido al empresario una potestad absoluta, sino encerrada en límites precisos, debe existir una causa objetiva, razonada y razonable, que justifique ese cambio funcional en la relación prestacional" ..."

Desde ese punto de vista considerando las circunstancias acreditadas en el caso concreto y específicamente en cuanto a las funciones del actor queda acreditado que no solo existe un vaciamiento de funciones en relación a las que tenía el demandante como jefe de ventas-delegado de la división de decoración, sino que entendemos que si se produce una modificación sustancial en cuanto a lo que significa esa variación de las funciones del actor que además pasa a desempeñar las que serían propias de un vendedor de mostrados o empleado del almacén controlando stock, atendiendo ventas en mostrados y atendiendo el teléfono que no consta, conforme se describe en el hecho probado sexto, que sea adoptada siguiendo el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ni respetando los plazos establecidos en el mismo la misma y que si implica una degradación de la consideración como persona del trabajador y un descredito frente a terceros a la vista de la situación en queda atendidas las funciones que ya exclusivamente desempeña de vendedor de mostrador. Lo expresado nos lleva a la desestimación de este motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Abordando ahora la resolución del recurso en el motivo que antes hemos identificado en el apartado 5.1 en relación a las normas que la recurrente identificaba infringidas articulo 53.1 b) referido al importe indemnizatorio y la existencia del calificado error inexcusable en el cálculo de la indemnización.

Primeramente entendemos adecuado recordar un reciente pronunciamiento de esta Sala sobre esta cuestión con cita de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión, en concreto Sentencia de 27/02/2023 recurso 5754/2022 ECLI:ES:TSJCAT:2023:2584 en que expresábamos:

"...SÉPTIMO .- Para resolver este motivo del recurso, se ha tener en cuenta la normativa cuya infracción se denuncia.

El artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , en relación a la extinción por causas objetivas, dispone, en su número, en lo que aquí interesa " 1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.>>

En su número 4 , en lo que aquí interesa dispone: " En el resto de supuestos, la decisión extintiva se considerará procedente cuando se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan."

Hemos de citar, aquí, la doctrina del Tribunal Supremo, respecto al error en el cálculo de la indemnización por despido objetivo, que se recoge en la STS de 9-12-2020 (Rcud 1228/2018 ), donde se señala:

<< Como recoge la STS de 30 de junio de 2020, rcud 838/2017 , al recopilar nuestra doctrina, es inexcusable una conducta que puede calificarse de maliciosa o que pudo evitarse con una mayor diligencia. Y recuerda que, respecto de la escasa cuantía en la diferencia, se ha dicho que constituye indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable, pudiéndose invocar cuando se esté en operaciones de cálculo sin especial dificultad jurídica. Y resume esa doctrina diciendo que " En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable". En esta sentencia se califica de error excusable porque la diferencia resultante no es relevante y no se aprecia que la conducta del empleador -tomó la categoría formal y no la que debía ostentar- haya sido maliciosa, por las razones que recoge, referidas a las circunstancias que rodeaban el caso.

Y respecto de las sentencias que se identifican en el motivo, debemos destacar que la de 22 de junio de 2015, rcud 2393/2014 , pronunciada en un supuesto del art. 53 del ET , recoge la doctrina precedente, por cierto que es la que refiere la aquí recurrida, y respecto de una diferencia de 702 euros expresa la siguiente " No parece (desde luego, en modo alguno se ha demostrado) que la empleadora haya querido ignorar derechos de la trabajadora sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que ha venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ambas. Durante más de ocho años la trabajadora ha comprobado que la antigüedad reconocida por su empleadora arrancaba en julio de 2004, sin que manifestase oposición a ello. Los ocho meses durante los cuales, con carácter inmediatamente anterior, prestó servicios a través de una ETT debieran haber sido incorporados a su carrera profesional en el seno de la empresa y, desde luego, como la propia sentencia recurrida reconoce, la pasividad no comporta imposibilidad alguna de reclamar que así sea en el momento de calcular la indemnización por despido" Esto es, justifica el error en el importe indemnizatorio porque la empresa tomó un concepto .-antigüedad- que creía sólido y no cuestionable pero no era el real.

La sentencia de 28 de noviembre de 2011, rcud 4348/2011 , al igual que las dos siguientes, se pronuncia sobre la exclusión o no de salarios de tramitación (supuesto del que arrancó la doctrina del error excusable). En ella se aplicó el criterio de la escasa diferencia en la cuantía en términos absolutos para calificar el error de irrelevante, ponderando las consecuencias que pudiera conllevar, en aquel caso, de exclusión de los salarios de tramitación. También atiende a la conducta de la empresa en la fase previa al proceso y en el proceso mismo.

La sentencia de 26 de noviembre de 2012, rcud 4355/2011 , claramente refiere que uno de los criterios para ponderar la existencia del error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo que se debió consignar, que por sí misma revela el carácter no relevante del error, haciéndose eco de sentencia que manejaban cuantías inferiores a 200 euros, ponderando, al igual que la anterior, la incidencia jurídica de tal error. En aquel caso, la indemnización procedente era de 145,91 euros, siendo ofrecida por el empleador la cuantía de 43 euros.

Finalmente, la sentencia de 27 de septiembre de 2017, rcud 2139/2015 , ciertamente califica de excusable el error pero no solo porque la diferencia supone menos del 6% sino, también porque era dudosa la naturaleza convencional del concepto retributivo que provocaba esa diferencia.

(...)

A la vista de todo ello, debemos desestimar el motivo porque, aunque sobre el monto total pueda entenderse insignificante un 3,07 %, es lo cierto que una cuantía de casi 700 euros puede tener relevancia para un trabajador que percibía un salario de un poco más de 2000 euros. Existe un error de cálculo en una situación en la que no había elementos complejos en la configuración de la indemnización sino que, por el contrario, se partía de conceptos salariales claros y cuantías salariales que no requerían de operaciones en su determinación de forma que, perfectamente, podría haberse obtenido fácilmente el importe legal, máxime conociendo el alcance que al error en el importe de la indemnización puede acarrear. Junto a ello, no hay justificación alguna de la empresa que salve ese error ni siquiera que conste una conducta de la empresa tendente a subsanarlo, como una manifestación de voluntad de cumplir exactamente con el abono y, en definitiva, respetar los derechos del trabajador y que, en caso de desconocerlo, al menos, podría haberlo corregido, como dice la parte recurrida, en el acto de conciliación .>>

OCTAVO .- Expuestas la normativa y la jurisprudencia aplicable, se ha de examinar el caso enjuiciado.

Respecto al mismo, se ha de señalar, que, dado los términos planteados, el motivo, debe desestimarse; pues la censura jurídica se fundamenta en la existencia de un error excusable en el cálculo de la indemnización, basado en la modificación del salario que se declara probado en la sentencia de instancia, que la recurrente ha solicitado en el motivo de revisión fáctica y que ha sido desestimado...."

En el presente caso no ha intentado siquiera la parte recurrente la modificación del salario que expresa el hecho probado primero, en base al cual identifica el juzgador aquella diferencia relevante en la indemnización, que en el fundamento de derecho segundo identifica en un salario bruto anual de 66.977, 81 euros resultado de sumar al identificado en el hecho probado primero por los conceptos de salario fijo y variable de 61.125,05 euros la cantidad de 5.849,76 euros como salario bruto en especie atendido que se acredita el uso y destino del vehículo que la empresa proporciona de carácter particular, para fines propios y particulares y no exclusivamente laboral por lo que ha de considerarse salario en especie. Cita la sentencia recurrida las STS de 21/12/1990 RJ 1990, 9820 y 24/10/2001 RJ 2002/2363 respecto a ello en las condiciones acreditadas de uso particular del vehículo. La recurrente no intenta siquiera la modificación del valor que la sentencia determina, en importe anual, al respecto de ello en el hecho probado quinto, como tampoco de la existencia de ese uso particular/privativo del mismo más allá de argumentar en el recurso que "...la línea entre el uso profesional y el uso privativo quedaba diluida en el tiempo...".

La empresa no cuestiona que el trabajador tenía una parte de su salario fijo y otra variable y conforme consta en la comunicación extintiva el salario base para el cálculo de la indemnización que en la misma se cuantifica lo refiere la empresa en 60.403,59 euros anuales brutos. Ello ya delata una primera diferencia entre el establecido por esos conceptos en la propia sentencia de 61.128,05 euros anuales brutos. Y cuando se añade a ello el salario en especie incrementa esa diferencia que hace que finalmente, como identifica la sentencia recurrida, la diferencia en la indemnización ascienda a 5.853,78 euros.

Por otra parte, también resulta probado, según se declara en el hecho probado quinto, que el vehículo está en renting abonado por la empresa en importe mensual de 487,48 euros y que se permitía un uso discriminado del mismo durante toda la relación laboral. En los fundamentos de derecho expresa el magistrado sobre ese uso discriminado permitido que era "...uso de vehículo para fines particulares de forma plena y sin limitación, existiendo pleno conocimiento empresarial de tal circunstancia... ( y que )... al repartir la cartera de clientes que atesoraba entre los dos comerciales de la empresa , seguía disponiendo del mismo... que su finalidad siempre fue su utilización indiscriminada por el trabajador sin limitación alguna y sin vinculación expresa y determinante de su labor profesional..." ( del fundamento de derecho segundo) .

Descarta que el uso del vehículo proporcionado por la empresa fuera un instrumento necesario y entregado en exclusiva para realizar estos desplazamientos y desempeñar el trabajo de jefe de ventas el hecho, no negado por el recurrente, de que siguió el demandante usándolo y manteniéndolo pese a que dejó de realizar funciones, desde octubre de 2020, que comportaran cualquier desplazamiento o visita a clientes o proveedores como Jefe de ventas y vio su actividad reducida a la que antes señalábamos de vendedor en mostrador atendiendo clientes que acudían al almacén, controlando stock...etc. Entonces el disfrute y atribución del uso del automóvil que seguía teniendo el demandante solo podía considerarse con la principal función de formar parte de la retribución (salario en especie) por el trabajo y no la por necesidad de su utilización para el buen desempeño de su labor. Podemos citar la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21-12-2005 (Rcud 104/2005), donde se hace referencia a esa distinción en el uso para considerar o no le vehículo como retribución por el trabajo y por ello salario en especio o como instrumento necesario para el desarrollo del trabajo.

En tales términos, coincidiendo con el criterio del magistrado en su sentencia, el error no puede considerarse excusable, ni por su relevancia cuantitativa, ni en relación al desconocimiento de los concepto que integraban el mismo, por un lado el salario fijo y variable y por otro lado el salario en especie que ha considerado el juzgador.

Lo expuesto nos lleva también en este caso a desestimar este motivo de recurso, con la correlativa confirmación de la sentencia ya que el presente recurso se limita a los anteriores motivos

Y esa misma decisión determina que sea innecesario abordar los motivos aducidos como causas de oposición subsidiarias por la propia subsidiariedad con que se sostienen, como de alguna forma ya adelantábamos en el fundamento de derecho segundo de la presente.

OCTAVO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS procede su imposición a la recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria ha sido rechazada y que por ello es la parte " vencida en el recurso", y conforme al apartado 2 del citado artículo " Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.". Se imponen por la desestimación completa de su recurso al empresario recurrente las costas en importe de 700 euros que comprenden los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso.

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartados 1 , 3 y 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , confirmándose la sentencia también se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal, y también en relación a las consignaciones o los aseguramientos prestados por el importe de la condena, si fuere el caso de estos últimos, se mantendrán hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos los dichos aseguramientos cuando fuere el caso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.