Sentencia Social 1858/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6495/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- La demanda origen de autos versaba sobre reconocimiento de relación laboral indefinida entre la actora y el Ayuntamiento de DIRECCION001 y despido improcedente. La sentencia del Juzgado de lo Social no estimó acreditada la relación laboral entre las partes, apreciando por tanto la excepción de incompetencia de la jurisdicción social. Disconforme con dicha resolución se alza en suplicación la parte actora, cuyo recurso impugna la representación letrada del Ayuntamiento demandado, interesando su desestimación.

A través de varios motivos, de revisión fáctica y censura jurídica, la recurrente se opone a la resolución de instancia, sosteniendo que hubo relación laboral entre las partes, por lo que pide de la Sala que se revoque la sentencia y se acojan las pretensiones de la demanda rectora del procedimiento.

Como es bien sabido el tema de la incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal, que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( SSTS 23 de octubre de 1989, 24 de enero, 5 de marzo, 6 de abril, 17 de mayo y 11 de junio de 1990, entre otras). Procede, pues, como trámite previo y por ser materia de orden público, apreciable incluso de oficio, analizar la excepción de incompetencia de jurisdicción apreciada en la instancia, para lo que la Sala goza, como se ha dicho, de las más amplias facultades, sin sujetarse en exclusiva ni a la relación de hechos probados, ni a la revisión solicitada, ni a la decisión judicial dictada en instancia, ni tampoco a las alegaciones y argumentaciones que figuran en el escrito de recurso.

SEGUNDO.- Para establecer sus propias conclusiones fácticas la Sala ha visto la grabación del acto del juicio, atendido las alegaciones y conclusiones de las partes y valorado las diversas pruebas practicadas y aportadas en dicho momento procesal, discrepando en algunos aspectos relevantes sobre la versión judicial de los hechos en cuanto a las circunstancias que rodearon la prestación de servicios.

Así, de la declaración testifical de la Directora del colegio, queda plenamente acreditado que normalmente las funciones de conserje las realizaba personal de la brigada municipal del Ayuntamiento, pero que la actora pasó después a realizar tales funciones, siendo el primer caso en que estas no se realizaban por personal del Ayuntamiento. Refiriéndose la Directora a las funciones de este personal, señaló que eran, entre otras, abrir y cerrar la puerta, vigilarla constantemente, atender imprevistos (por ej. abrir a niños que llegaban más tarde por venir del médico o cualquier otra razon), mantenimiento, realizando jornada de lunes a viernes, exceptuando fines de semana y vacaciones, cumpliendo el horario diario desde la apertura hasta el cierrre del colegio, siguiendo en el día a día las instrucciones de la Directora del colegio, que añadió en su testimonio que las funciones de la actora eran idénticas a las antes expuestas, siguiendo también sus instrucción del día a día.

De la declaración testifical de la administrativa del AMPA, tal y como se recoge en el HP 3º, se desprende que durante un tiempo el AMPA contrató laboralmente a la actora para realizar las funciones de conserje tras una reunión con el Ayuntamiento, pues era necesario para el funcionamiento del colegio, y las funciones de la actora eran las mismas que las del anterior conserje. El AMPA expedía mensualmente las correspondientes facturas por los servicios de la demandante, remitiéndolas al Ayuntamiento, que las abonaba, pero como quiera que el ente municipal dejó de abonar las facturas o no las abonaba puntualmente y el AMPA tenía que adelantarle el sueldo a la demandante, se decidió por el AMPA no continuar con el contrato de la actora, sin que la actora accionara o solicitara indemnización alguna por despido. Que en cuanto a la cantidad que se le abonaba estaba acordada con el Ayuntamiento. Después de la ruptura del contrato con el AMPA, era la propia demandante la que elaboraba las facturas, y, por hacerle un favor, la administrativa del AMPA las remitía al Ayuntamiento.

El Alcalde de la localidad, al margen del matiz elusivo que se percibe en algunas de sus respuestas al interrogatorio propuesto de contrario por escrito, admitió en todo caso que el Ayuntamiento está obligado a realizar el mantenimiento de la escuela y que la actora realizaba servicios de mantenimiento todos los meses, así como que se pagaban las facturas emitidas por el AMPA por los servicios de la demandante. La Teniente de Alcalde también admitió esta facturación que abonaba el Ayuntamiento, señalando que la actora prestaba servicios de mantenimiento todo el año por motivos de desgaste de la escuela, pintura y jardinería, señalando que el trabajo de aquella lo organizaba la dirección de la escuela y que el horario laboral venía determinado por las necesidades escolares.

Constan aportadas en el ramo de prueba de la parte demandada facturas emitidas por el AMPA de la escuela en el periodo enero 2020 a octubre de 2020, sin que se aporte la del mes de agosto. Junto a algunas de estas facturas se aporta resumen de los trabajos realizados por la actora, como abrir la escuela y zonas infantiles, gimnasio, comedor, vestuarios, barrer, limpieza de cristales, cerrar las puertas a las horas de entrada y salida de los alumnos, acompañar a los niños que llegan tarde a las clases, cambiar papeleras en los patios, arreglar cosas que se van rompiendo, recoger correo, etc., así como listado de incidencias.

No se ha aportado a los autos el contrato temporal que se dice concertado en la demanda con el AMPA en fecha 17 de septiembre de 2018, con la categoría profesional de grupo 7 nivel 1 de Conserje, ni sus sucesivas prorrogas, si bien en la demanda se refleja que esta contratación temporal finalizó el 30-6-2020, y que, a partir de 2-11-2020 la trabajadora se dio de alta en el RETA. Pero no existe duda a tenor de la testifical de la administrativa del AMPA de la realidad de dicha contratación. Ya se ha dicho que llegó un momento en que el AMPA, por las razones que se expusieron, decidió no continuar con el contrato temporal de la actora, sin que la actora accionara o solicitara indemnización alguna por despido. No obstante, la relación de servicios continuó después con el Ayuntamiento, con carácter laboral anticipamos, sin que conste interrupción alguna salvo por motivo de las vacaciones escolares, y aunque la Corporación no se subrogó expresamente en el contrato de trabajo temporal a tiempo parcial por obra o servicio determinado que ligaba a la actora con el AMPA, y que ni siquiera pudo contratarla en su momento, pues en su plantilla orgánica de personal no tenía plaza de conserje de la escuela DIRECCION000 de DIRECCION001, lo cierto es que el ente municipal, a través de la actora, vino a reasumir directamente las funciones de conserje, o de mantenimiento de la escuela, que hasta la llegada de aquella habían sido realizadas por el personal de la brigada municipal, y tratándose de una actividad basada fundamentalmente en la mano de obra, nos encontramos en el ámbito de la sucesión de empresa contemplada en el art. 44 ET, si bien desde un principio, según resulta de la testifical, el verdadero empleador de la actora no fue sino el Ayuntamiento, pues a fin de cuentas era quien finalmente la retribuía por sus servicios, aunque lo hiciera a través de una persona jurídica interpuesta (AMPA).

Por lo que el inicio de la prestación de servicios para el Ayuntamiento debe situarse, a efectos de indemnización por despido improcedente, en el día 17 de septiembre de 2018. En cuanto a la finalización de la relación, pese a que en la comunicación remitida a la actora (HP 1º) se fija como fecha de finalización del servicio de mantenimiento de la escuela el 1 de noviembre de 2021, del interrogatorio del Alcalde, de la Teniente de Alcalde y de la Secretaria del Ayuntamiento se desprende que el último día de trabajo fue el 1 de diciembre de 2021.

TERCERO.- La STS de 25-9-2020 señala:

"1. Los criterios jurisprudenciales para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante son los siguientes [por todas, sentencias del TS de 24 de enero de 2018 (RJ 2018, 817) (Pleno), recursos 3394/2015 y 3595/2015 ; 8 de febrero de 2018 (RJ 2018, 1028), recurso 3389/2015 ; y 4 de febrero de 2020 (RJ 2020, 824), recurso 3008/2017 ]:

1) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris porque "los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo".

2) Además de la presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 del ET (RCL 2015, 1654) atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el art. 1.1 del ET delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

3) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia.

2. Este Tribunal ha utilizado como indicio de la existencia de una relación laboral ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018 (RJ 2018, 817) , recurso 3394/2015 ; 8 de febrero de 2018 (RJ 2018, 1028) , recurso 3389/2015 ; y 4 de febrero de 2020 (RJ 2020, 824) , recurso 3008/2017 ) la diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor).

3. Por el contrario, se tratará de un contrato de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral cuando el demandante ( sentencia del TS de 24 de enero de 2018 (RJ 2018, 816) , recurso 3595/2015 ):

1) Se limita a la práctica de actos profesionales concretos.

2) No está sujeto a jornada, vacaciones, órdenes, ni instrucciones.

3) Practica su trabajo con entera libertad; con independencia y asunción del riesgo empresarial.

DÉCIMO.- Este Tribunal define la dependencia o subordinación como la integración "en el ámbito de organización y dirección del empresario (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral) [...] cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la "autonomía profesional" imprescindible en determinadas actividades" ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2014 (RJ 2014, 2075) , recurso 3205/2012 ). La dependencia es la "situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa" (por todas, sentencias del TS de 8 de febrero 2018 (RJ 2018, 1028), recurso 3389/2015 ; 1 de julio de 2020 (RJ 2020, 2856), recurso 3585/2018 ; y 2 de julio de 2020 (JUR 2020, 220105), recurso 5121/2018 ). Es decir, la dependencia o subordinación se manifiesta mediante la integración de los trabajadores en la organización empresarial.

El TS explica que hay indicios comunes a la mayoría de los trabajos y otros específicos de algunas actividades laborales. Los indicios comunes de dependencia son los siguientes:

1) La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario.

2) El desempeño personal del trabajo. Aunque no excluye el contrato de trabajo la existencia en determinados servicios de régimen excepcional de suplencias o sustituciones.

3) La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad.

4) La ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

DÉCIMO PRIMERO.-

1. Este Tribunal ha considerado indicios comunes de la nota de ajenidad los siguientes (por todas, sentencias del TS de 4 de febrero de 2020 (RJ 2020, 824), recurso 3008/2017 ; 1 de julio de 2020 (RJ 2020, 2856), recurso 3585/2018 ; y 2 de julio de 2020 (JUR 2020, 220105) , recurso 5121/2018 ):

1) La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados.

2) La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender.

3) El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

4) El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

2. La ajenidad concurre cuando concurren las circunstancias siguientes ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018 (RJ 2018, 816), recurso 3595/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 29 de octubre de 2019 (RJ 2019, 4459), recurso 1338/2017 ):

1) Los frutos del trabajo pasan ab initio a la empresa, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados.

2) No se ha probado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna.

3) Tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada.

3. La ajenidad en los frutos se produce cuando "la utilidad patrimonial derivada del mismo -es decir, lo que pagan los clientes- ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no en el de los actores (ajenidad en los frutos y en la utilidad patrimonial) y estos percibirán su salario, en la modalidad de por unidad de obra" ( sentencias del TS de 6 de octubre de 2010 (RJ 2010, 5017), recurso 2010/2009 y 19 de febrero de 2014 (RJ 2014, 2075) , recurso 3205/2012 ).

4. Este Tribunal ha explicado que "el no establecimiento de retribución o salario fijo, no es un elemento característico delimitador del contrato de trabajo respecto de otras figuras, dado el concepto de salario contenido en el art. 26.1 ET (RCL 2015, 1654) comprensivo de "la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo" ( sentencias del TS de 29 de diciembre de 1999 (RJ 2000, 1427) , recurso 1093/1999 y 25 de marzo de 2013 (RJ 2013, 4757) , recurso 1564/2012 )."

CUARTO.- Dicho lo cual, en el análisis de la relación de servicios entre las partes de este proceso, se evidencian las típicas notas de laboralidad (dependencia y ajenidad).

1) Prestación personal de la actividad por parte de la demandante, sin que conste que en momento alguno se le nombrara sustituta alguna por causa de ausencia en el trabajo.

2) Existía una jornada y un horario de trabajo, coincidente con las necesidades escolares, que la actora debía cumplir durante los días lectivos, asistiendo todos esos días al centro de trabajo (colegio), que es un edificio municipal.

3) La actora, pese a su alta en el RETA a partir de 2-11-2020, no tenía una organización empresarial propia y autónoma. Prestando de forma directa y personal su trabajo.

4) Sus funciones se identifican claramente con las propias de un conserje de escuela, realizando también tareas de mantenimiento simple de la escuela.

5) En la realización de sus tareas recibía en el día a día las instrucciones de la dirección del colegio.

6) La escuela municipal, y por su consecuencia el Ayuntamiento, hacía suyos los frutos del trabajo de la actora, abonándole por ello la correspondiente retribución, con periodicidad mensual.

7) No se demuestra que la actora corriera con los riesgos adversos del trabajo.

8) Aunque no solicitaba vacaciones a la dirección escolar o al Ayuntamiento, no era estrictamente necesario, pues las disfrutaba coincidiendo con el cierre de la escuela durante las vacaciones.

9) No es relevante para calificar la laboralidad la circunstancia de que la actora no haya solicitado permisos a la dirección del colegio o al Ayuntamiento.

Existen algunos datos que jugarían a favor de la naturaleza civil de la relación, a saber: la falta de prueba cumplida de percepción de remuneración en vacaciones, de sujeción de la misma a un régimen disciplinario o su afiliación en el RETA, si bien este último no es un dato trascendente y sí solo formal, que no es determinante de la realidad de las contraprestaciones que caracterizaban la actividad de la actora.

En una ponderación de los diversos indicadores utilizados, esta Sala aprecia sin duda alguna muchísima mayor consistencia en los que inclinan la balanza a la calificación de la relación como laboral y no civil, pues los indicios de laboralidad que hemos enumerado permiten concluir que la demandante, carente de organización empresarial propia y autónoma, estaba inserta dentro del ámbito de organización y dirección del Ayuntamiento demandado, sin que estuviera facultada para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma conforme a sus propios criterios, antes al contrario, debía atenerse en el día a día a las oportunas instrucciones de la dirección del colegio.

Con estas premisas reiteramos que la balanza se inclina claramente del lado de la relación laboral, pues concurren las notas de dependencia y ajenidad típicas de dicha relación.

QUINTO.- Partiendo pues de la existencia de un contrato de trabajo, el cese de la actora decidido por el Ayuntamiento demandado por "finalizar el servicio de mantenimiento de la escuela DIRECCION000", constituye un despido improcedente, pues ni siquiera se amortiza propiamente una plaza o puesto de trabajo previsto en la RPT del ente municipal, al margen de que la amortización de una plaza por nueva RPT -permitida por el art. 74 EBEP-, no puede suponer la automática extinción del contrato de trabajo, pues no está prevista como tal, sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51, 52 y 53 ET, aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas ( arts. 7 y 11 EBEP), doctrina aplicable igualmente a los trabajadores indefinidos no fijos, cuya extinción contractual está igualmente sujeta a la cobertura de la plaza y -en su caso- a la amortización. En la comunicación extintiva el Ayuntamiento justificaba la finalización del servicio de mantenimiento en la necesidad de reconsiderar la necesidad y alcance de la prestación de dicho servicio, para regularizarlo mediante la tramitación del correspondiente procedimiento de contratación, pero existiendo ya un vínculo contractual entre las partes, estaríamos ante una suerte de amortización del puesto de trabajo de la actora, y cuando el contrato se extingue por amortización del puesto de trabajo en el ámbito de la Administración Pública, a diferencia de los supuestos de extinción de los contratos temporales de interinidad por vacante que se produce cuanto la plaza que ocupa el trabajador se cubre por los procedimientos legales previstos, se han de seguir los trámites del despido objetivo regulado en los artículos 51, 52 c) y 53 ET, de acuerdo con la DA 16ª del ET, vigente a la fecha del cese (derogada con entrada en vigor el 30 marzo 2022 por Real Decreto-ley núm. 32/2021, de 28 de diciembre), que regulaba la aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público. Y al no haberse hecho así, el incumplimiento de estos requisitos formales por parte de la Administración local demandada aboca a la declaración de improcedencia del despido, con los consabidos efectos legales inherentes a tal declaración ex artículo 56 ET. Cuestión que ha sido resuelta por las sentencias de Pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2014 (Rec. 217/2013), y reiterada más tarde en otras, por citar algunas, las de 7 de julio (Rec. 2285/13), 8 de julio (Rec. 2693/13), y 15 de julio 2014 (Rec. 1833/13), coincidiendo todas ellas en que para amortizar un puesto de trabajo en una Administración Pública, independientemente de que el contrato laboral sea de interinidad o indefinido no fijo, el trámite a seguir es el que establecen las reglas de los artículos 51 - despidos colectivos-, o 52.c) y 53 -despidos objetivos- del ET, por lo que si el cese, como en el caso de autos, no respeta dichos trámites deberá ser declarado improcedente.

SEXTO.- Queda por último determinar el salario regulador del despido, que se ha de hacer promediando el importe de las facturas aportadas en autos y abonadas por el Ayuntamiento, con deducción del IVA, resultando la cantidad de 1.065,6 euros mensuales, ligeramente superior a la fijada (1.039,65 euros al mes en 14 pagas) en las tablas salariales de 2021 en el convenio colectivo de oficinas y despachos para Cataluña 2019-2021 para el grupo 7 nivel 1. Por lo que la indemnización por despido improcedente ascenderá a la cantidad de 3.757,33 euros, frente a los 4.583,84 euros postulados en la demanda, con estimación parcial de ésta y del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.