Sentencia Social 5969/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1433/2023 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta por SERVEI D'ENSENYAMENT I ASSESSORAMENT ESPORTIU, S.A. en la que impugnaba la sanción administrativa que, por importe de 40.986 euros le había impuesto el DEPARTAMENT D'EMPRESA I TREBALL por la comisión de una infracción muy grave, acordando su revocación.

Frente a la indicada sentencia el DEPARTAMENT D'EMPRESA I TREBALL interpone el presente recurso de suplicación, solicitando que se desestime la demanda y se confirme la sanción. Articula el recurso con arreglo a un único motivo de censura jurídica.

SERVEI D'ENSENYAMENT I ASSESSORAMENT ESPORTIU, S.A. impugnó el recurso, solicitando su desestimación y afirmando el acierto de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El recurso contiene un único motivo que se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS y en el que afirma que la sentencia infringe " les normes contingudes als art. 14.1 , 2 i 3 , 15.1 i 26 de la Llei 31/1995, del 8 de novembre, de prevenció de riscos laborals (en endavant, LPRL ), als art. 13.1 i 53.2 del Reial decret legislatiu 5/2000, del 4 dŽagost, pel qual sŽaprova el text refós de la Llei sobre infraccions i sancions a lŽordre social (en endavant, LISOS ), i a lŽart. 35 de la Llei 39/2015, de lŽ1 dŽoctubre de procediment administratiu comú de les administracions públiques (en endavant, LPACAP), i la jurisprudència que els ha interpretat".

Sostiene la recurrente, en síntesis, que la actividad protectora de la empresa ante la noticia del embarazo de su empleada fue insuficiente y no colmó las exigencias del art. 26 LPRL, ya que nada concreto indicó en relación con la adaptación del puesto de trabajo, sino que se limitó a dejar en manos de la trabajadora la adecuación correspondiente a su situación.

La empresa se opone al recurso señalando que hasta la semana 24ª de gestación no existía riesgo relacionado con el embarazo, según la pericial que se practicó a su instancia, que impartieron instrucciones precisas consistentes en ordenar a la trabajadora que " adaptara a la baja inmediatamente su ritmo de actividad física en las actividades dirigidas" que " no ejecutara los movimientos más fatigosos, únicamente los marcara para que los ejecutaran los usuarios, pero que ella directamente no los realizara" y que " no usara ningún elemento de peso en las sesiones", siendo por todo ello que no puede apreciarse conducta alguna infractora del art. 26 LRPL.

Con carácter previo a cualquier consideración debemos hacer notar la improcedente ausencia del legalmente obligatorio emplazamiento de la trabajadora en la fase de instancia. El art. 151.1 LRJS impone a los juzgados que se ofrezca a los " perjudicados" por la conducta empresarial sancionada la posibilidad de personarse como parte. En este caso no consta emplazamiento de la trabajadora, quien por tanto no pudo alegar ni probar sobre una conducta empresarial que le afectaba directamente. No obstante, dado que ninguna de las dos partes ha hecho mención a tal circunstancia, y atendidos los limitantes términos del art. 202 LRJS en relación con la declaración de nulidad de oficio, estimamos oportuno orillar la citada circunstancia y acometer el estudio del fondo del asunto.

La sentencia de instancia no contiene en el relato de hechos probados todos los elementos fácticos para resolver la controversia, pero en su fundamento de derecho segundo expone lo que denomina " cronología de los hechos", que necesariamente han de considerarse afirmaciones con innegable valor fáctico, pese a su inadecuado alojamiento. Ni la recurrente ni la impugnante del recurso han solicitado la modificación de los hechos probados así que la Sala, en la resolución del recurso, debe partir necesariamente del panorama fáctico que combinadamente resulta de los hechos probados y el citado fundamento de derecho, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. Apuntaremos, aunque no tiene apenas importancia en la solución de la controversia, que la recurrente afirma que la trabajadora prestó servicios dos días encontrándose embarazada, el 29/10/2020 y el 24/11/2020 pero la sentencia niega expresamente que se trabajara el día 24/11/2020, y de hecho así consta también en el acta de infracción.

La Sala debe partir de la siguiente cronología incorporada a la sentencia recurrida:

-La trabajadora prestaba servicios para la empresa demandante como instructora de actividades deportivas y en ese puesto se encargaba de impartir sesiones de actividades dirigidas físicas de 45 minutos de duración consistentes en Ciclo- indoor (spinning), Wetgym y Zumba. En la primera de las actividades la monitora se sube en una bicicleta estática y realiza los ejercicios que deben realizar los alumnos, a su mismo ritmo, en la segunda, desde fuera de la piscina, va señalando los ejercicios que deben realizar los alumnos dentro del agua, realizando saltos ocasionales y en la tercera marca y ejecuta los movimientos y los usuarios deben seguir la coreografía, incluyendo ésta movimientos con todo el cuerpo, desplazamientos laterales o de adelante hacia atrás, y cambios de ritmo. Según la ficha del puesto de trabajo ninguna de las tres actividades implica la manipulación de cargas siendo la fuerza exigible media en la bicicleta y baja en las otras dos actividades.

-En la evaluación de riesgos se identificaba, en cuanto al trabajo como monitoria de bicicleta indoor y de Zumba el riesgo de sobreesfuerzos y de lesiones músculo esqueléticas por realización de saltos de impacto, manipulación de equipos y material de gimnasia. En la evaluación correspondiente al puesto de monitor de actividad acuática se identificaba el riesgo de posturas y movimientos repetitivos por pasar la mayor parte del tiempo de pie.

-El 26/10/2020 la gestante informa de su estado de gestación a la empresa, así como de que estaba en la 15ª semana, acompañando un informe médico en el que constaba que el embarazo no era de riesgo.

- Al día siguiente la empresa informó del embarazo al servicio de prevención y éste contestó el 28/10/2020 indicando que " el puesto de trabajo está sometido a riesgos -posturas forzadas, manejo manual de cargas, agentes biológicos- que puede afectar al embarazo" y por ello recomendó la adaptación del puesto o cambio de puesto de trabajo " a partir de las semanas de gestación que recomienden las guías de salud elaborada por INSS, SEGO y AMAT".

- La empresa, en fecha que no consta, se dirigió a la trabajadora y " le recomendó que adaptara la intensidad a su estado", concretando que debía " no forzar, no levantar peso, marcar" (esto último se recoge en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, con valor fáctico) .

- La demandante entre su comunicación del 26/10/2020 y 25/11/2020 en que inició un proceso de IT, únicamente prestó servicios el 29/10/2020 de 08:00 a 11:15 horas de 8:30 a 10:20 horas.

La exclusiva cuestión suscitada en el recurso es la referida a la suficiencia de la actuación empresarial en relación con las exigencias del art. 26 LPRL, que la sentencia afirma y el DEPARTAMENT niega en su recurso. El citado precepto dispone lo siguiente:

"1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.

2. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.

El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.

En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen.

3. Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado"

A la vista de esa previsión legal, puesta en relación con las guías de referencia que recogen el consenso científico sobre la incidencia del trabajo en el embarazo, coincidimos con el criterio de la sentencia de instancia.

Es cierto que debe considerarse a la mujer trabajadora embarazada como " especialmente sensible", pues así resulta se recoge en distintas legislaciones internacionales. En concreto ello se desprende de la circunstancia de que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) desde su fundación en 1919 y con posterioridad en 1.997 ha venido incluyendo dicha protección como una de las recomendaciones a sus países miembros, y por otra parte la Directiva del Consejo de Europa 92/85/CEE, de 19 de octubre relativa a las medidas para promover la mejora de la salud y seguridad en el trabajo de la mujer trabajadora y previamente la Directiva Marco 89/391/CEE de 12 junio de 1989 en su artículo 15, contemplan previsiones en la línea protectora indicada.

Pero ello no implica que desde el día primero de gestación sea obligado el intento de adaptación del puesto al que se refiere el art. 26 LPRL cualesquiera sean las condiciones de la persona y las exigencias del puesto de trabajo, sino que debe atenderse por un lado a las circunstancias personales de la gestante (los denominados " riesgos clínicos" en la Guía de ayuda para la valoración del riesgo laboral durante el embarazo elaborada por el INSS) y por otro a los riesgos efectivamente presentes en el puesto de trabajo, los denominados riesgos laborales.

En el presente supuesto no concurrían riesgos clínicos, y la trabajadora al comunicar a la empresa el embarazo acompañó un informe que negaba que se tratase de un embarazo de riesgo. En cuanto a los riesgos laborales, de acuerdo con la evaluación de riesgos en el puesto concurrían genéricamente los de sobreesfuerzos y de lesiones músculo esqueléticas por realización de saltos de impacto, manipulación de equipos y material de gimnasia, así como, en el caso de las clases en la piscina, los de posturas y movimientos repetitivos por pasar la mayor parte del tiempo de pie.

Cuando se dio traslado por la empresa al servicio de prevención de la situación de gestación éste contestó que en el puesto ciertamente concurrían riesgos que podían afectar al embarazo (en concreto posturas forzadas, manejo manual de cargas y agentes biológicos) pero no informó señalando que, ya desde ese momento (semana 15ª) debía intentarse la adaptación del puesto, sino que debería valorarse esa circunstancia " a partir de las semanas de gestación" previstas en las guías de referencia.

El examen detenido de esas excluye que se pueda considerar concurrente un riesgo precisado de medidas preventivas específicas a las 15 semanas de gestación. Es cierto que las guías sirven para valorar cuándo comienza el embarazo de riesgo, pero necesariamente de ellas resulta también en qué medida el trabajo supone un riesgo para el proceso gestacional, así que su contenido resulta sumamente relevante como bien advirtió el servicio de prevención.

En la antes citada Guía de ayuda para la valoración del riesgo laboral durante el embarazo elaborada por el INSS se incluyen tablas que detalladamente recogen, de acuerdo con el consenso médico, a partir de cuántas semanas algunas actividades físicas constituyen un riesgo. Cuando en el trabajo exista una manipulación ocasional de cargas la tabla 13 recoge los " pesos teóricos máximos por debajo de los cuales no habría riesgo en el embarazo", y el primer corte que se recoge es a partir de las 20 semanas, considerándose que hasta entonces se pueden manejar sin riesgo pesos de 4,2 Kg (a la altura de la cabeza) a 15 Kg (a la altura del codo). La citada guía contiene análogas previsiones cuando existen manipulaciones de cargas habituales, recogiendo la tabla 14 como semana más baja la número 18, considerando que hasta entonces no supone un riesgo para la embarazada la exposición más de 5 horas al día, más de 4 veces por hora, a la necesidad de acarrear cargas de más de 10 Kg. En cuanto a las flexiones de tronco no se consideran un riesgo las que se realicen de forma esporádica y puntual, y la tabla 15 fija como término fronterizo nuevamente las 18 semanas para señalar que hasta ese momento, puede existir exposición a flexiones de tronco más de 10 veces cada hora durante más de 5 horas al día. Para trabajos con bipedestación estática se considera que hasta las 22 semanas no supone ningún riesgo para la embarazada mantenerla más de 5 horas al día, y para la dinámica ello se eleva hasta las 30 horas. Aunque la trabajadora ciertamente pasara de pie toda la clase en la piscina, ello sólo suponía 45 minutos, y siempre con muchas menos semanas de gestación de las consignadas como límite.

Con singular relevancia a efectos del presente recurso la Guía de repetida referencia específicamente recoge el trabajo deportivo, y para el caso de las profesoras de actividad física (menciona el aerobic, el fitness y el zumba) se considera que son profesiones de alta demanda física, pero sitúa el inicio del riesgo para el embarazo en la semana 24ª de gestación.

A la vista de lo anterior, y sin acudir a un artificioso examen ex post del riesgo que acertadamente critica la recurrente (puesto que la empresa debía actuar conforme a los datos disponibles en octubre de 2020), consideramos que en aquel momento inicial, con quince semanas de gestación, la práctica laboral no suponía en este concreto supuesto un riesgo para el embarazo frente al que la empresa debiera actuar de un modo distinto al que lo hizo. Por más que la actividad tuviera un innegable componente físico, la mercantil debía atender (como resulta de las guías) a la concreta semana de gestación y a las concretas exigencias ergonómicas del puesto de trabajo, y ello en este caso suponía tratar la situación como si se tratase de un puesto presidido por las notas de liviandad y sedentarismo, porque a las 15 semanas de gestación las concretas exigencias físicas del puesto no interferían en el curso del embarazo.

Señala el recurrente que " les indicacions que calia haver seguit eren les que aquell servei de prevenció va donar-li per mitjà del correu del 28 dŽoctubre del 2020" pero debe tenerse en cuenta que el servicio de prevención no dio indicación de que el puesto se adaptase de forma inmediata, como parece entender el recurrente, sino que ello debería tener lugar cuando se alcanzasen las semanas de gestación señaladas en las guías de referencia.

Lo que no puede pretenderse es que la sanción se imponga teniendo en cuenta lo que hubiera sucedido semanas después en uno otro escenario, debiendo por ello rechazar el argumento de la recurrente alusivo a que " de no haver cursar la situació dŽIT, aquella hagués continuat desenvolupant les seves funcions sense que lŽempresa implementés cap mena de mesura". En modo alguno puede descartarse que cuando hubieran transcurrido algunas semanas más de gestación, se hubieran adoptado medidas adicionales, tal y como había señalado el servicio de prevención, y desde luego que la mercantil no puede haber incurrido en una infracción por algo que supuestamente no hubiera hecho en un escenario hipotético (el de que no hubiera IT) sino únicamente por lo que de forma efectiva hizo o dejó de hacer.

Parece por último oportuno señalar que compartimos los argumentos del recurrente en cuanto a la diferente caracterización de las exigencias de tipicidad y proporcionalidad, pero en este caso no consideramos que la conducta sea típica. El art. 13.1 LISOS, que contempla la infracción por la que se sancionó a la empresa, recoge la consistente en " no observar las normas específicas en materia de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los períodos de embarazo y lactancia". En este caso no advertimos que la empresa dejase de observar norma específica alguna. Aunque se entienda como tal el art. 26 LPRL, en él lo que se dispone es la obligatoriedad de que la evaluación de riesgos contemple este aspecto y sólo impone a la empresa la obligación de adaptar el puesto " si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo". Esa previsión no implica, como parece entender el recurrente, una automática obligación de adaptación desde la primera semana de gestación y sea cual sea el puesto de trabajo.

A nuestro juicio la empresa debe valorar, suponiendo la inexistencia de riesgos clínicos, cuál es la semana de gestación (porque es el criterio básico de referencia en las guías de referencia) y cuál es la incidencia del concreto trabajo en esa situación. En este caso, como antes indicamos, el servicio de prevención se remitió a la adaptación del puesto cuando ello pudiera ser procedente de acuerdo con las guías y las semanas de gestación, y la empresa a la vista de esas guías podía confiar en que no era necesaria por el momento ninguna actuación preventiva, puesto que se trataba aún de 15 semanas de gestación, habida cuenta el número de horas de trabajo y sin manipulación de cargas, ni flexiones de tronco, ni subir escaleras ni bipedestaciones estáticas o dinámicas en frecuencias significativas.

Procede, por todo lo razonado, la desestimación de este motivo y en consecuencia del recurso formulado.

TERCERO.- Costas.

En materia de costas procesales, no gozando el recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede la condena a las costas causadas en esta fase del proceso, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso. Conviene recordar que, como señala a tal efecto la STS de 5 de julio de 2016 (Rec. 84/2015), las Administraciones Públicas no aparecen enumeradas por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, entre los beneficiarios de tal derecho, y la exención que el artículo 229.4 LRJS contiene, se refiere, únicamente, a la constitución del depósito para recurrir. Se imponen por ello las costas procesales a la parte recurrente en la cuantía de 400 euros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,