Sentencia Social 6949/2022 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7634/2021 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la empresa demandante, sobre reclamación de cantidad, condenado al demandado al abono de la cantidad que se indica en la parte dispositiva, se interpone el presente recurso de suplicación.

La empresa demandante presentó demanda mediante la que solicitaba se condenara al demandado al abono de la cantidad que se indicaba en el suplico, de 35.876,77 euros, por incumplimiento del pacto de no competencia. Se indicaba que el demandado había prestado servicios para la demandante desde el 4 de abril de 2014, con la categoría de Técnico-G2 y finalizó la misma por cese voluntario el 6 de marzo de 2019; en esta fecha el trabajador pasó a prestar servicios para otra empresa de la competencia y se reclamaba dicho importe al haber incumplido el pacto de no competencia, pactado en el contrato de trabajo.

La sentencia de instancia considera que los términos del pacto, que se reproduce en el hecho probado tercero, son claros y resulta acreditado que efectivamente cobraba un salario por encima del establecido para su grupo profesional en el convenio colectivo del sector, que es el de la industria siderometalúrgica de las comarcas de Lleida. Y estima parcialmente la demanda al tener por acreditado que, durante la vigencia de la relación laboral, cobró 28.156,77 euros, por encima del convenio, condenando al trabajador a su devolución.

El recurso tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto. Por la parte recurrida se ha presentado escrito de impugnación, mediante el que solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrentes solicita la revisión del hecho probados duodécimo y la adición de un nuevo hecho probado, que propone como número décimo. Con carácter previo al análisis de las concretas peticiones formuladas por la parte recurrente, ha de indicarse que, para que pueda prosperar el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico es necesario la concurrencia de una serie de requisitos ( STS de 24 de septiembre de 2.018, que se remite a las Sentencias de 28 de mayo de 2.013, rec. 5/2012, de 3 de julio de 2.013, rec. 88/2012, o 25 de marzo de 2.014, rec. 161/2013), que se concretan en los siguientes: " 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso"(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )".

2.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la revisión del ordinal duodécimo, para que se adicione lo siguiente: "La citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya fue recurrida por la representación letrada del Sr. Jorge, presentando anuncio de recurso de casación por unificación de doctrina en fecha 3 de junio de 2.021 y formalización del mismo en fecha 9 de julio de 2021, encontrándose -todavía- pendiente de resolución por parte del Tribunal Supremo". La parte recurrente indica que se remite a los documentos nº 1 y 2, que acompaña con el escrito de formalización del recurso, si bien a dicho escrito no consta se acompañe ningún documento, como es el del anuncio del recurso de casación y, posteriormente, el escrito de formalización. En cualquier caso, se trata de un extremo que es intrascendente a los efectos de resolver el recurso, pues ninguna de las partes cuestiona que en los autos que se indica en la redacción de la sentencia de instancia se dictó sentencia por esta Sala en los términos que se indica.

2.2.- En segundo lugar, solicita la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado, que indica con el ordinal décimo, sin la supresión de ninguno de los que le preceden ni de los que le siguen. La redacción que propone consiste en que se haga constar que "en ninguna de las nóminas del Sr. Clemente de 2014 a 2019 aparece el concepto de 'Plus de Pacte No Competència". Se remite a los documentos nº 3 a 8 de su ramo de prueba, oponiéndose la parte recurrida porque este extremo ya aparece reflejado en el ordinal undécimo y dicha modificación es similar a la que se pretendió introducir en el anterior procedimiento, que afectó a otro trabajador, y que fue rechazada por la Sala, por no resultar determinante, en aquel caso, para modificar el sentido del fallo. Ahora bien, el hecho undécimo se refiere no al trabajador demandado, sino a otro trabajador de la empresa, y en los documentos a los que se remite la parte recurrente se desprende que, en sus hojas de salario, no existe ningún abono por el concepto que se indica, por lo que dicho extremo puede considerarse como acreditado en los términos que se postulan. La cuestión que se plantea es más jurídica que fáctica, a los efectos de determinar el pacto de no competencia, en los términos que acordaron las partes y aunque, en algún caso, por ejemplo el del trabajador al que se alude en el hecho probado undécimo, sí que consta que percibió una retribución por dicho concepto, en el del demandante no consta que así fuera.

TERCERO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, y de la jurisprudencia que cita en el desarrollo del motivo. Considera que el pacto suscrito entre las partes no es conforme a derecho, deviniendo en un pacto ineficaz, un pacto nulo de pleno derecho y que carece de eficacia jurídica. Esta conclusión la desarrolla la parte recurrente en 5 apartados, exponiendo: 1. Porque la empresa no ha abonado real y efectiva, por este concepto, ningún tipo de contraprestación económica al trabajador. 2. Porque la cláusula estipulada como pacto de no competencia es genérica y abusiva. 3. Si nos fijamos detenidamente en la cláusula de no competencia firmada en las cláusulas adicionales del contrato de trabajo (transcrita al inicio del recurso), se dice que "en caso de incumplimiento la empresa exigirá vía judicial al trabajador todos los emolumentos que hubiera recibido por este concepto". 4. La empresa, al abonar los 1.700,00 euros brutos -o la cantidad que fuera en cada momento de la relación laboral- y que se refleja en cada una de las nóminas estaba, precisa y únicamente, retribuyendo la prestación efectiva de servicios del trabajador y, en ningún caso, compensando o indemnizando al trabajador por esta restricción que supone el pacto de no competencia post-contractual. Y 5. Si la empresa hubiera querido compensar efectivamente al trabajador por dicho pacto de no competencia post-contractual, lo tenía muy fácil, simplemente había de estipular de forma correcta y precisa cuál era la cantidad indemnizatoria en la cláusula contractual. Y, acto seguido, en concordancia con este pacto, actuar de tal forma (1282 CC), abonándole, de manera expresa y separada del salario base del trabajador, en cada una de sus nóminas, la cantidad compensatoria establecida. En definitiva, considera que la empresa pacta una cláusula oscura y genérica, sin fijar ninguna cantidad concreta y, en ninguna de las nóminas entregadas al trabajador se diferencia ningún concepto que pueda pensar que lo que se estaba compensando era esta prohibición de no competencia post-contractual, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la consiguiente desestimación de la demanda.

La parte recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, solicita la confirmación de la sentencia de instancia. En su argumentación, se remite a la sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2021, sent. nº 2497/2021, rs 768/2021, que analiza dicho pacto, en relación a otro trabajador de la empresa, y que reproduce en los extremos que considera relevantes. Afirma que el pacto es claro y se concreta la causa de lo percibido por encima del salario convenio en el pacto de no competencia y se hace de forma expresa. Indica que el contenido del recurso reproduce los mismos argumentos que se plantearon en dicho procedimiento, que desestimó el recurso del trabajador allí demandante. El pacto es claro, pues las partes convinieron que cualquier cantidad que excediera de lo previsto en el convenio colectivo, se considera imputable al pacto de no concurrencia, aunque no se fijara un importe concreto, pero si se fijó un parámetro objetivo y simple para su determinación, y, por tanto, valido y eficaz, remitiéndose a la STSJ de Asturias de 27 de febrero de 2018, e indicando que, en términos equivalentes se pronuncia la STSJ de Madrid de 27 de febrero de 2017. Expone que, en la mencionada sentencia, se declara que no se cumple el requisito de validez del pacto por no constar de forma expresa el quantum de la compensación económica, pero, no obstante, se resuelve que, aunque se considerase que el pacto fue abusivo, por inconcreto, la causa de la percepción de las retribuciones era la no competencia post-contractual y, por ello, procedía la restitución del importe percibido por tal concepto, de acuerdo con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de junio de 2012.

CUARTO.- La primera cuestión que debe analizarse es la relativa a la validez o no de la cláusula adicional contenida en el contrato de trabajo, de la que se deja constancia en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia. En la misma, se indica: " Las partes acuerdan el pacto de no competencia y cualquier incremento de salario que el trabajador recibirá por encima del salario de convenio durante la duración del contrato se considerará compensación por pacto de no competencia. En caso de incumplimiento, la Empresa exigirá vía judicial al trabajador todos los emolumentos que por este concepto ha recibido. El trabajador no podrá trabajar para ninguna empresa de la competencia o que venda productos similares durante un período de 24 meses a partir de la fecha de baja de la empresa".

Dicha cláusula ha sido ya analiza por esta Sala, con referencia a otros trabajadores de la misma empresa, en cuyos contratos de trabajo se había insertado una cláusula con idéntico contenido: sentencias de 7 de mayo de 2021, sent. 2497, rs. 768/2021, de 11 de julio de 2022, sent. 4101/2022, rs. 1981/2022, de 23 de septiembre de 2022, sent. 4880/2022, rs. 479/2022, y la más reciente de fecha 19 de diciembre de 2022, sent. nº 6763/22, rs. 4171/2022. En todas ellas, hemos concluido que el mencionado pacto es nulo, porque en el mismo no se establece una compensación económica expresa. Tanto en la primera y tercera de las sentencias citadas, que estimaron la pretensión de la empresa en cuanto a la condena de los trabajadores afectados al pago de la cantidad reclamada, como en las otras dos resoluciones, que desestimaron idéntica pretensión, concluíamos que el pacto era nulo, pues para su validez y licitud, además de su limitación en el tiempo, el pacto suscrito exige la concurrencia de dos requisitos: " por un lado que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario. En este sentido, el empresario ha de tener y acreditar un efectivo interés industrial o comercial que justifique la celebración del pacto, bajo sanción de nulidad ( TS 23-10-82 ; 2-1-91 ), interés que se extrae si se deriva un perjuicio a la empresa por la realización de la actividad que se intenta prohibir ( TSJ Baleares 30-7- 91, Rec 249/91 ; TS unif doctrina 21-3-01 ,). Este requisito no se discute en sede de recurso". Y, " por otro que se establezca una compensación económica expresa, esto es, nos encontramos ante una obligación bilateral, recíproca, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 CC no puede quedar al arbitrio de una de las partes contractuales" ( S. de 23 de septiembre de 2022, rs. 479/2022, que se remite a la anterior de 7 de mayo de 2021) . Y, en la que se añadía que " La doctrina ha interpretado que inexistencia de una contraprestación pecuniaria específica priva de validez al pacto y genera su ineficacia ( STSJ Baleares 17 diciembre 2004 y STSJ Catalunya núm.2316/2001 de 13 marzo .

El concepto de expresa, que se exige de la compensación económica, ha sido interpretado en el sentido de que ha de ser explícita, clara, indubitable o manifiesta, es decir, que esté expuesta de modo claro y terminante ( STSJ Extremadura de 23 octubre 1991 ).

El término "expresa", empleado por el precepto estatutario equivale a explícita, clara, indubitable o manifiesta, es decir que está expuesta de modo claro y terminante; ello no quiere decir que esa compensación a que se refiere el art. 21.2. ET no pueda consistir en una superior retribución a la que se hubiera pactado de no existir esa obligación, pues podrá ser de tracto único o sucesivo, sino que debe hacerse constar, expresamente que esa compensación, consiste, bien en una cantidad a tanto alzado, bien en una remuneración superior; se pacta, precisamente, como contraprestación de la obligación suplementaria que el trabajador asume, ( STSJ Madrid núm.84/2006, de 24 enero 2006 ).

En similares términos, la Sentencia de 11 de julio de 2022 también concluye que el citado pacto " no puede reputarse válido y efectivo para entender que se satisface el requisito legal de compensación económica adecuada y con ello justificar la validez del pacto de no competencia y evitar el abuso de derecho y el fraude de ley". Y añade, " En primer lugar, debería acreditarse por la empresa demandada a efectos de considerar su validez si la remuneración global percibida por el trabajador es o no una retribución normalizada en el sector empresarial particularizado y en la concreta empresa demandada en atención a la categoría profesional ostentada. En segundo lugar, debería atenderse a los incrementos salariales llevados a cabo para toda la plantilla y en concreto para aquellos trabajadores que ostentan la misma categoría profesional, a efectos de apreciar o no si efectivamente se producen otros incrementos salariales por encima del convenio, sin que al efecto exista un pacto de no competencia postcontractual, retribuyendo de facto un adecuado desempeño. En tercer lugar, los pactos y sus condiciones no deben quedar al arbitrio de las partes, ex artículo 1.256 del CC . El requisito legal de satisfacerse una compensación económica adecuada es un requisito actual y determinado al suscribirse el pacto de no competencia postcontractual, y por tanto debe aparecer determinada su concreción y cuantía en el momento de su suscripción, así como preferiblemente un período temporal concreto para proceder a su abono. Otra situación como la ocurrida comportaría que a más tiempo de trabajo más cantidad de devolución, impidiendo de facto la libertad de movilidad laboral. Y mucho más allá cuando aquellos incrementos por encima del convenio podían igualmente ser abonados en atención a un desempeño satisfactorio".

En el presente caso, al igual que en los anteriores, se produce una absoluta indeterminación, en relación al cumplimiento de dicho requisito legal, pues en el mismo lo que se indica es que cualquier incremento de salario que el trabajador perciba por encima del salario convenio se considerará como una compensación por pacto de no competencia. Es cierto que en el hecho probado sexto se detallan las cantidades que el trabajador ha percibido en concepto de salario y las que debería haber percibido según las tablas del convenio colectivo, para su categoría profesional, cuyas diferencias la sentencia de instancia considera que responden al pacto de no competencia. Pero ni el contrato contiene una compensación económica expresa, ni tampoco consta que el trabajador demandado percibiera una remuneración específica en sus recibos de salario. En tal caso, como indicamos en la sentencia dictada en el rs. 4171/2022, " el pacto no respeta los requisitos de claridad y transparencia indispensables para conocer con exactitud el importe o los parámetros de la compensación, lo que impide conocer cuál es la cantidad exacta mensual o anual que el trabajador percibe por dicho concepto, quedando la determinación al arbitrio exclusivamente de la empresa, y dado que estamos ante obligaciones bilaterales, recíprocas, el cumplimiento por imperativo del artículo 1265 del CC no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes; por otro lado, conviene recordar que, tal como viene declarando la Sala IV del TS desde la Sentencia de 24 de septiembre de 1990 , la cláusula de no competencia tiene naturaleza indemnizatoria, por lo que mal cabe ser cumplida incluyéndola como parte del salario fijo, siendo imprescindible que se exprese de manera específica, detallada y exigible en nómina como concepto aparte, requisito absolutamente incumplido en el presente caso". También en el supuesto analizado se produce dicho incumplimiento, al no constar de manera específica y detallada el abono de cantidad alguna por el mencionado pacto, por lo que " como expresamos en nuestros anteriores pronunciamientos, al no contener el pacto una compensación económica, dado que se confunde con el salario fijo, y siendo la fijación de dicha compensación en términos claros y precisos requisito esencial de validez y licitud del pacto, su ausencia vicia a este último de nulidad "ab origine" y no puede reconocérsele efectividad alguna".

QUINTO.- A partir de dicha calificación del pacto como nulo, la cuestión que debe ser analizada es la relativa a determinar cuáles deben ser las consecuencias de la misma, en relación a la procedencia o no de la devolución de lo percibido por el trabajador. Sobre dicho extremo, los pronunciamientos de la Sala han variado entre mantener el criterio de la procedencia de las devoluciones (rs. 768/2021 y 479/2022), o bien considerar que, una vez determinada la nulidad por causa torpe y por culpa empresarial no podría repetirse lo que se hubiera dado en virtud del contrato (rs. 1981/2022 y 4171/2022). Como se indica en esta última, " en todas ellas se parte de la aplicabilidad del criterio establecido por la Sala IV del Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de junio de 2012 (RCUD n º 614/2011 ), que estima necesario conjugar las previsiones del artículo 9.1 del ET , con las de los artículos 1303 y 1306 del CC , subrayando que el destino de las sumas supuestamente abonadas en concepto de pacto de no competencia debe determinarse en atención a las circunstancias concretas del caso, por lo que no es posible la aplicación de manera uniforme de un criterio prescindiendo de las particularidades del supuesto examinado".

Dicha doctrina unificada se resume, por todas, en la sentencia de 31 de enero de 2009, rcud 4161/2008, en los siguientes términos: "a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia;

b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores : "si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados") consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 - y 25/09/06 -rec. 4815/99 - STS (Civil) de 25 septiembre de 2006 );

c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual "si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones";

d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC ;

e) el art. 1.303 CC añade a las previsiones sobre la recíproca devolución de prestaciones la frase final "salvo lo que se dispone en los artículos siguientes"; y el art. 1.306 del propio Código establece que cuando la nulidad derive de causa "torpe" (ilícita: SSTS -Sala Primera- 17/10/87 , 24/03/95 y 24/10/06 ), si la culpa está de parte de ambos contratantes "ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido", y si la culpa estuviese de parte de un solo contratante, "no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido", en tanto que el otro -extraño a la causa ilícita- "podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido"; a lo que cabe añadir que, de acuerdo con el art. 1.275 CC , "es ilícita la causa cuando se opone a las leyes"; y que para el art. 1.274 CC , "en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio para la otra parte".

Trasladando los anteriores criterios al presente caso, ha de llegarse a una solución contraria a la adoptada en la sentencia de instancia. La Sala ha resuelto ya los recursos anteriormente citados sobre la aplicabilidad de dicho pacto, incluido en los contratos de trabajo de los trabajadores afectados, quedando por resolver otros, sobre la misma cláusula y sus efectos. En todos estos casos la petición de devolución va referida a lo percibido por los trabajadores durante la vigencia de la relación laboral, con independencia de sus circunstancias profesionales, pretensión que puede considerarse como desproporcionada, en atención a la propia finalidad del pacto de no competencia post-contractual. Así, en términos generales, en la situación individualizada que ahora se analiza, en la que la reclamación se refiere a la devolución de la diferencia entre el salario base convenio y la cantidad percibida durante la vigencia de la relación laboral, en un período que se extiende desde abril de 2014 hasta la baja voluntaria del trabajador, principios de marzo de 2019, tal petición debería considerarse como desproporcionada, pues si la finalidad del pacto de no concurrencia es la de evitar la misma durante un período post-contractual (6 meses o 24 meses), la devolución durante toda la vigencia del contrato de trabajo exigida no guardaría ninguna proporción con dicha finalidad.

No obstante, en el presente caso, no puede aplicarse el mecanismo de ponderación del artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores porque, aunque la doctrina unificada mantiene la prioridad de aplicación de dicho precepto sobre la regulación de régimen común, por contener una previsión específica, la aplicación especial se produce cuando " el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato", en cuyo caso se " hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones". Estas circunstancias no concurren en el supuesto analizado, pues, pese a que la sentencia de instancia considera que todo lo percibido por encima de convenio debe imputarse a la compensación económica, en términos genéricos, ya se ha dicho que la percepción por parte del trabajador lo ha sido en concepto de salario base, es decir, una retribución salarial y no mediante la consignación de una cantidad indemnizatoria, que sería la que correspondería al pacto de no competencia. A tales efectos deben tenerse en cuenta las consideraciones que ya hemos expuesto en la sentencia de 11 de julio de 2.022, anteriormente trascrita, sobre si la remuneración global percibida por el trabajador es o no una retribución normalizada en el sector y en la empresa, en relación a la categoría profesional del trabajador, o la comparación que se expresa en relación a otros trabajadores que no han suscrito el pacto y sí perciben retribuciones salariales superiores al salario base. Y, como se ha dicho, el criterio de la doctrina unificada considera que la existencia de dicha previsión específica no excluye la posibilidad de acudir a las previsiones de los artículos 1303 y 1306 del Código Civil.

En el supuesto analizado, la nulidad de la cláusula derivaría de la concurrencia de una causa torpe, imputable a la actuación de la empresa, por lo que debe aplicarse, en tal caso, el apartado 2 del artículo 1306, citado, conforme al cual cuando la causa torpe que determina la nulidad de lo pactado " esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiere dado en virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiere ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido". La ilicitud de la causa no deriva sólo del hecho de haber superado el período de tiempo previsto legalmente, sino también, como ya se ha indicado, por la ausencia de una compensación económica que retribuyera una obligación específica, por lo que, como hemos declarado en supuestos similares, " la empresa carece de título eficaz para obtener el reintegro de unas cantidades que (tal y como se indicó) no retribuían una "obligación suplementaria" (ex art. 21.2) del trabajador sino sus estrictos "servicios laborales" (art. 26.1)" ( Sentencia de esa Sala de 5 de noviembre de 2021, rs 3654/2021).

En definitiva, "l a aplicación de la doctrina unificada y de las mencionadas previsiones legales al caso que nos ocupa comporta que deba ser revocado el pronunciamiento de devolución contenido en la sentencia de instancia, habida cuenta que es imputable la causa torpe determinante de la nulidad del pacto exclusivamente a la empresa, que establece un período excesivo y superior al legalmente aplicable, incurriendo en absoluta falta de concreción y transparencia en la fijación de la compensación económica, que en ningún momento aparece individualizada en nómina, por lo que no es posible afirmar que corresponda a ella todo lo que supere en nómina el salario convenio, dado que conforme al artículo 26.1 del ET se considera salario todo lo que perciba el trabajador por su prestación laboral, y partiendo de la naturaleza indemnizatoria de la compensación analizada, que no puede ni debe confundirse con el salario, correspondería a la empresa acreditar que realmente ha estado abonando dicha compensación y en qué importe, cosa que no ha hecho, no pudiendo considerarse como tal la simple operación matemática de restar sobre el importe del salario convenio lo percibido por el trabajador, de modo que no es posible condenar al trabajador a la devolución de algo que ni siquiera consta que se haya percibido, ni mucho menos, en su caso, cuál fuera el importe abonado" ( Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2022 .).

Por lo expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, con la consiguiente desestimación de la demanda, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.