Sentencia Social 6950/2022 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4531/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda de despido y reclamación de cantidad acumulada declarando la inexistencia de relación o vínculo laboral entre el demandante Sr. Eugenio y la mercantil Fruvesa Import-Export, S.L. absolviendo a la mercantil demandada, se recurre en suplicación por quien fue parte actora D. Eugenio dirigido el recurso a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, pretendiendo que estimando el recurso se dicte sentencia por la que revocando la sentencia dictada en el Juzgado Social, se estime su demanda y se declare la improcedencia del despido del actor con los pronunciamientos inherentes a tal declaración.

Se ha impugnado el recurso por la mercantil FRUVESA IMPORT-EXPORT, S.L. que tras oponerse a todos los motivos de recurso, solicita que previa desestimación del recurso se confirme la sentencia dictada en la instancia con la que se muestra totalmente conforme con sus argumentos y decisión En resumen de sus argumentos sostiene la recurrente la cualidad, durante el mayor tiempo de existencia de la mercantil, de la condición del demandante de administrador único de dicha mercantil, de la que fue socio fundador, y de la que ostentaba más del 33% de sus participaciones sociales, recibiendo beneficios de la misma con el reparto de dividendos y junto con el otro socio de la mercantil impartiendo instrucciones para el funcionamiento y asumiendo su dirección y el riesgo empresarial de los resultados, desarrollando su actividad sin sujeción a directriz alguna, con total independencia.

Motivo del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso, de revisión fáctica, lo articula el recurrente por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS. Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran. Los identifica, por ejemplo, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 23 de julio de 2020 . Recurso ordinario 239/2018 que trascribimos para recordarlos, haciendo la única salvedad de que ahora, en sede de suplicación, si podría basarse esa modificación fáctica en prueba pericial y no únicamente documental:

"a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada](y añadimos nosotros que también podrá basarse en la prueba pericial atendido que estamos en sede de suplicación) . c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia" ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2020, recurso 169/2018 , y las citadas en ella). Además, "la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas)...."

TERCERO.- Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto, pretende la parte recurrente la introducción de un nuevo hecho probado, que sería el noveno, con el siguiente contenido que destacamos en letra cursiva:

" El Sr. Eugenio, desde que en 2 de enero de 2020, fuera cesado en el cargo de administrador no ha realizado ningún acto como administrador de hecho o de derecho de la sociedad, no ha ostentado en ningún acto representación alguna, ni ha poseído el control efectivo de la misma, limitándose sus funciones a las de Director Comercial."

Para ello señala que la adición pretendida de este nuevo hecho probado se desprende y tiene su base en que, según afirma literalmente "...del amplio ramo de prueba aportado por la empresa demandada no existe ningún documento ni prueba que acredite ningún acto realizado desde el 2 de enero de 2021... en el que actuaren como administrador o apoderado de la sociedad ya sea de hecho o de derecho, limitando sus funciones... exclusivamente a laborales de director comercial...", sin negar que "...se dieron en el pasado una serie de relaciones societarias...". A continuación se refiere a los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en que el Juzgador expresa su consideración de que el demandante no ha desplegado elemento probatorio alguno para sustentar la existencia de una relación laboral como alega en su demanda, y tras sostener que se produce por el Juzgador lo que califica de claro error en la interpretación de la prueba, identifica la existencia de nóminas del actor que obran a los folios 111 a 141 de autos en las que se indica su categoría de director comercial junto con los justificantes de trasferencias por las cantidades que indican, los certificados de retenciones del trabajo del ejercicio 2020 a folio 110. Y a partir de ello pasa a expresar su discrepancia de los argumentos de la sentencia de forma más propia de una censura jurídica, aun centrándose en expresar sus propias conclusiones y valoraciones sobre las pruebas practicadas, los documentos que cita, pero también la testifical practicada, o las pruebas que no se practicaron y que entiende debería haberse practicado.

Diremos por un lado que se trata al final, los documentos que identifica, de los mismos documentos que ya ha tenido el Juzgador en consideración para la expresión de las circunstancias del hecho probado primero del que no pretende el recurrente su modificación. También debemos recordar que los hechos no probados, por no acontecidos -los hechos son cosas que suceden- no deben aparecer en el relato fáctico, y no hay duda de que es así como lo pretende el recurrente a la vista de sus argumentos para basar la introducción de ese nuevo hecho probado. Y finalmente de los documentos que identifica, que como hemos dicho ya han sido valorados por el juzgador, no se desprende la existencia del que se señala como error en la valoración de la prueba. Precisamente lo que pretende el recurrente es introducir sus propias conclusiones distintas de las del juzgador, aparte del hecho de que se trata, precisamente, de un redactado esencialmente valorativo de una conducta genérica que se niega haya tenido el recurrente en un periodo determinado o desde un momento concreto.

Recuerda la doctrina de la sala IV del Tribunal Supremo "...la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020 , recurso 13). No ha de prosperar tanto la revisión fáctica interesada y desestimamos tal pretensión por la vía de este motivo de recurso.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO.- En cuanto al motivo del recurso que por el recurrente se propone por la vía de la censura jurídica o revisión del derecho con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS, en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal, identifica:

4.1 Error en la aplicación que la sentencia recurrida realiza del articulo 1.1 y 8 (presunción iuris tantum) del RDL 2/2015 de 23 de octubre del Estatuto de los Trabajadores, relacionado con la existencia o no de relación laboral, que describe como "nudo gordiano" de la presente litis.

Argumenta el recurrente en relación a las notas características de la relación laboral (subapartado 1 de este motivo), en resumen, que el juego de la presunción que señala contiene la norma citada de la existencia de relación laboral de quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe delimita de forma positiva la relación laboral, y que de producen en este caso las notas o requisitos esenciales de la relación laboral que identifica, después de citar las diferencias entre arrendamiento de servicios y el contrato de trabajo y la definición de tales notas características con la cita y trascripción de sentencias de la sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre ellas STS de 9/12/2004 y las que en ella se citan, que damos por reproducidas en cuanto a esa cita, y concluye que "...en el caso de los presentes autos, cabe significar que el trabajador Sr. Eugenio, no disponía de medios propios de producción, sino que todos los elementos para desarrollar su trabajo, vehículo de empresa, móvil, ordenador, tuvo que entregarlos a la misma por no ser titular...". Continua sus argumentos, en resumen, el recurrente en relación a la cuestión del control efectivo y la titularidad del 40% de las participaciones sociales (subapartado21 de este motivo) para sostener en este caso que el control efectivo de la sociedad se ostenta si se posee como mínimo el 50% de las acciones o participaciones del capital social que no podría entonces ser considerado trabajador por cuenta ajena.

4.2 Error en la aplicación que la sentencia recurrida realiza del artículo 1.3 del E.T y RD 1382/1985 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

En cuanto a ello argumenta el recurrente que se hace entonces necesario aplicar la teoría del vínculo y ver la compatibilidad o no entre el cargo de administrador social y la relación laboral, que podrían convivir. Respecto a ello, mantiene el recurrente que en su contestación a la demanda la empresa introdujo, para el caso que se considerase que existe una relación laboral, que la misma fuera considerada como de carácter especial, de alta dirección, y entonces tomando el argumento de que se trata de una relación laboral especial, de personal de alta dirección para el caso del administrador societario y tras referirse genéricamente a esa que señala o identifica como doctrina del vínculo, termina afirmando que "...parecería lógico interpretar que, en el caso que nos ocupa, durante una primera fase año 2015 a 2020, pudiéramos incardinar al demandante en lo que se ha venido denominando relación laboral especial, para definitivamente, a partir de enero de 2020 y desposeído de su cargo de administrador y pérdida del control efectivo, pasase a tener una relación laboral normal...".

Específicamente sobre este último motivo de censura jurídica y la infracción de las normas sustantivas que señala omite el impugnante del recurso en su escrito realizar algún tipo de consideración, en el sentido que sea. Por otro lado es cierto que la propia sentencia de instancia recoge en su antecedente de hecho tercero, al referirse a las alegaciones y posiciones de las partes sostenidas en el acto de juicio, y en concreto refiriéndose a la parte demandada que "...para el supuesto de considerarse que estamos ante una relación de carácter laboral se sostiene que la misma sería , en todo caso de personal de alta dirección... (pero...) en todo caso sique insistiendo que la relación del actor con la empresa es netamente mercantil, percibiendo retribuciones como socio, repartiéndose dividendos entre los diferentes socios...".

Esa calificación no se recoge en la demanda cuando el actor no plantea esa posibilidad de calificación de la que sostiene es su relación laboral con la empresa. Pero en cualquier caso, atendida la cuestión planteada, la Sala previamente a todo ello debe pronunciarse sobre si la naturaleza del vínculo del demandante con la empresa demandada responde a esa consideración de laboral, lo que es presupuesto básico y necesario no solo para considerar cual podría ser su contenido o calificación, sino para establecer la propia competencia de la jurisdicción social. De este modo hemos de abordar primero ese análisis de la cuestión.

QUINTO.- Niega la sentencia recurrida en su fundamento de derecho tercero en este caso concreto, tras referirse en un extensísimo fundamento de derecho segundo a las notas características del artículo 1.1º del Estatuto de los Trabajadores, que trascribe, relacionado con ello a la consideración de la competencia del orden jurisdiccional social para conocer del litigio ( con cita de las sentencias de la sala social del Tribunal Supremo de 11/03/2005 que trascribe, otras sentencias del mismo tribunal y de otras Sala Sociales de distintos Tribunales de Justicia y entre ellos de esta misma Sala ( STSJ Catalunya de 29/04/2002 RS 7559/2001 o de 21/12/2005 RS 7610/2004, entre otras), que también trascribe, que se haya acreditado la existencia de vinculo-relación laboral alguna entre las partes y por la inexistencia del reconocimiento de las notas características del artículo 1.1º del Estatuto de los Trabajadores en la relación entre actor y la mercantil demandada lo que entiende viene a determinar la exclusión del ámbito laboral y por ello de la competencia del orden social de la jurisdicción.

El señalado articulo contempla en su apartado primero que " 1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.".

La sentencia de Instancia específicamente refiriéndose a la doctrina jurisprudencial sobre la relación laboral de socios y miembros de los órganos de gobierno de las sociedades mercantiles como una doctrina estable desde 1991 y que indica resume la STS Sala Social de fecha 26/12/2007 (recurso 1652/2006) que trascribe en gran parte. Identifica la falta o exclusión de ese vínculo laboral cuando no se reconoce la dependencia en el trabajo tratándose de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa como en el caso de los administradores societarios, cuya función típica de representación y suprema dirección no nace de un contrato de trabajo, sino de una designación o nombramiento por parte del órgano máximo de gobierno reconociendo entonces la naturaleza mercantil de aquella. Y en el caso concreto del demandante y a partir del relato factico al que refiere sus consideraciones, reconoce el Juzgador de Instancia en cuanto a su participación en la misma que al constituir de la mercantil demandada el 30/07/2015 fue socio fundador, ostentando el 51% de las participaciones sociales; que después incrementó mediante compraventa hasta que dejo de ser administrador único pasando a ostentar en diciembre de 2016 el 40% de las participaciones sociales y el resto de los socios el porcentaje que señala la sentencia; que el demandante en su condición de administrador contrataba laboralmente para la mercantil y que la condición de administrador único la ostentó desde 31/07/2015 hasta el 02/01/2020, manteniendo su condición de socio en la empresa hasta que fue excluido de tal condición en Junta General celebrada el 12/07/2021, habiendo percibido en los años 2019 y 2020 las cantidades que se indican en el relato de hechos probados y tenemos por reproducidas en concepto de dividendos. Y por el conjunto de tales circunstancias, a las que añade la valoración que realiza de la testifical practicada de Doña E.M., a la que anteriormente en ese mismo fundamento de derecho tercero identifica como socia trabajadora de la empresa con un 9% de las participaciones sociales, que "...ejercía sus funciones como director comercial con total libertad, sin estar sujeto a horario alguno, ni al poder de administración y organización de otras personas, ocupándose de una línea comercial concreta a nivel de fruta y hortaliza mientras el otro socio se ocupaba de otro ámbito comercial como era Rumania...prescribiendo instrucciones como director comercial a nivel de ventas facturación...etc...", concluye que no considera acreditada la existencia de una relación o vínculo laboral sobre el que pueda analizar no ya la concurrencia de una actuación de la empresa considerada despido, sino "...afirmar el carácter mercantil del vínculo existente entre las partes y la consiguiente falta de jurisdicción del orden social para conocer de la pretensión deducida en la demanda rectora de autos...".

SEXTO.- La estimación en su caso del primer motivo de recurso para la censura jurídica los motivos de recurso para la censura jurídica, ya por infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, abriría la puerta a cualquier análisis y a la propia decisión de la Sala acerca de la calificación, si se acreditara, de un despido, pues serviría para afirmar su propia competencia a partir de la declaración de la existencia de un vínculo laboral reconocible como el descrito en tal precepto y por lo tanto dentro de la competencia del orden social de la jurisdicción.

Recordemos que no se ha intentado por el recurrente la modificación del relato factico de la sentencia de Instancia, más que para la adición de un nuevo hecho porbado que no se ha producido como ya hemos resuelto en los anteriores fundamentos de esta resolución.

Volviendo de nuevo, en relación con la norma que se señala infringida y relacionado con ello de la competencia de la Sala, a la consideración o no de la existencia del vínculo laboral entre las partes, el citado artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores establece en su apartado primero cual es el ámbito de aplicación del mismo a partir de la determinación de la definición del trabajo por cuenta ajena.

Con relación a las notas configuradoras de la relación laboral, previstas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en bastantes ocasiones, así la sentencia de fecha 17 de octubre de 2017 número resolución 6182/2017 recurso 4271/2017 realiza, con independencia de la solución dada, una exposición de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a ello que recuerda que "..../..la Jurisprudencia ha desarrollado aquellas notas, considerando el contrato de trabajo como una especie de género del contrato civil, que consiste en "el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada", en que concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, "las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo". Así, tal como ha concretado el Alto Tribunal, aparte de la presunción "iuris tantum" de laboralidad que el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, "...el propio Estatuto, en su artículo 1.1 delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas de manifiesto reiteradamente por la Jurisprudencia, cuales son "la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios" ( sentencias de 19 de julio de 2.002 , y 3 de mayo de 2.005 , entre otras)....".

También sobre los rasgos que definen la relación laboral puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2015 (recurso 587/2014 ), expresando:

"... Resumíamos nuestra doctrina en la STS /4ª de 23-noviembre-2009 (rcud 170/2009), en el sentido siguiente:

" a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas".

SÉPTIMO.- Hemos identificado en ocasiones anteriores en que la inicial o previa cuestión debatida es la existencia de un vínculo o relación laboral con los efectos que ello tiene en la determinación de la competencia del propio Tribunal. Decíamos en nuestra Sentencia de fecha 11 de febrero de 2021 RS 4691/2020ECLI:ES:TSJCAT:2021:1483 citando la doctrina de la sala Cuarta del Tribunal Supremo :

"...ha de indicarse, con carácter previo, que la fijación de la competencia constituye una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad plena, sin sujeción a los presupuestos y motivos concretos del recurso y sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, pudiendo, en consecuencia, examinar toda la prueba practicada a fin de decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae del poder dispositivo de las partes. Como ha declarado el Tribunal Supremo, la fijación de la competencia "Libera a la Sala del examen de los motivos planteados y le impone, por contra, examinar en su integridad las actuaciones de instancia, toda la prueba incluida, para así disponer de cuantos elementos de juicio son indispensables en orden a un correcto pronunciamiento sobre esta cuestión de competencia. Por consiguiente, la Sala no está vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, sino que, por el contrario, ha de formar su propia convicción sobre los hechos acaecidos y sobre las situaciones existentes, analizando directamente las pruebas y los datos obrantes en autos" (entre otras, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.987 y 24 de enero de 1.990 ).

En el presente caso se afirma, y no es negado ello por el recurrente, que fue el Sr. Eugenio al constituir de la mercantil demandada el 30/07/2015 socio fundador. En ese momento consta que ostentaba el 51% de las participaciones sociales. Ese porcentaje primero aumentó hasta tener en su poder prácticamente en 100% de las participaciones sociales ( 99,67% señala en H.P. 2), aunque después, con la entrada de un nuevo socio en la empresa disminuyó hasta el 40% porcentaje que ostenta al dejar de ser administrador único. También ha de considerarse y la Sala entiende que queda acreditado, que era el propio demandante el que en su momento, en nombre de la sociedad y como administrador de la misma suscribió el contrato laboral del Sr. Íñigo. que después, cuando el demandante dejo de ser administrador único condición que ostentó hasta 02/01/2020, paso a serlo, pero mantuvo el actor su condición de socio en la empresa hasta que en Junta General celebrada el 12/07/2021 se acordó su exclusión como socio de la mercantil demandada Fruvesa Import Export, S.L, y durante los años 2019 y 2020 percibió los correspondientes dividendos en el reparto de beneficios de la mercantil. También consideramos que, con valor de hecho probado en los fundamentos de derecho la sentencia recurrida, en concreto en el tercero indicando el Juzgador la prueba o medio de prueba que valora, la testifical, para establecer tales datos, que el demandante, socio y como director comercial en la mercantil demandada, venia ejerciendo sus funciones ocupándose de una línea comercial completa, sin limitaciones o sujeción a instrucción alguna en su desarrollo y tampoco con sometimiento a algún tipo de directriz en relación a su actividad vinculada a un concreto horario, siendo el propio demandantes el que impartía ordenes, instrucciones y criterios sobre ventas, nivel de aquellas y facturación.

En la citada sentencia de fecha 11 de febrero de 2021 de esta Sala, como lo hemos hecho en otras posteriores, por ejemplo en Sentencia de fecha 31 de marzo de 2022 RS 6797/2021ECLI:ES:TSJCAT:2022:3680 , en supuestos en que concurre la condición de socio de quien se presenta como demandante unido a la mercantil que se demanda por un vínculo que entiende es de carácter laboral señalando que realizaba funciones que así deben considerarse ya nos hemos referido a que la jurisprudencia ha venido aceptando que los titulares de acciones o participaciones sociales o miembros de órganos de administración puedan realizar, al mismo tiempo, funciones que podrían encuadrarse en el ámbito de una relación laboral común. Pero no cuando se trata de la realización de actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad, puesto que aquellas son actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles.

Sobre ello hemos dicho "...La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir determinada por la falta de la nota de ajeneidad cuando ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad. Como declara la STS de 26 de diciembre de 2.007, rcud 1652/2006 , esta cuota la Sala la ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. "Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil". En este sentido, la STS de 28 de septiembre de 2.017, rcud 3.341/15 , declara: "(...) Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos: 'La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase (...), tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. (...) Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores ". ( Sentencia de fecha 11 de febrero de 2021 RS 4691/2020).

No consta elemento alguno que permita establecer ya no solo la existencia de alguno de los aspectos antes identificados como relevantes en la identificación del vínculo laboral como tal, como la presencia del demandante en la empresa o vinculado al cumplimiento de un horario para el desarrollo de su trabajo que desarrollara dentro de los márgenes e instrucciones, más o menos amplio y más o menos flexibles pero establecidos, al margen de su propio criterio, por la propia empresa por quien en la misma pudiera impartir tales ordenes al demandante. Y a partir de los hechos probados de la sentencia de instancia puede concluirse, en los mismos términos que el Magistrado " a quo", al constar acreditado que la relación del recurrente con la empresa es de carácter mercantil y no laboral porque fundamentalmente ha desempeñado funciones propias de la Administración de la sociedad, en cuanto que, como socio y administrador único, actuó con total autonomía en las funciones que ejecutaba también conforme al análisis de todo el material probatorio al que se acude, en los términos antes señalados, al tratarse de una cuestión en que se afecta a la competencia de la Sala cuando se trata de dilucidar sobre la naturaleza y existencia de un vínculo laboral. Sin constancia de la existencia de una situación que pueda reconocerse en tales términos queda excusado cualquier otro análisis relacionado con la existencia o no de un despido como se sostiene en la demanda cuando lo que consta es la exclusión del demandante, de su condición de socio, de la mercantil demandada.

Es por todo ello que desestimamos el recurso interpuesto en cuanto a este motivo de censura jurídica, lo que nos lleva a la confirmación de la sentencia recurrida.

OCTAVO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS y la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.