Sentencia Social 1294/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5443/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestima la demanda interpuesta por el demandante, sobre tutela de derechos fundamentales, se interpone el presente recurso de suplicación.

El demandante presentó demanda, mediante la que, en síntesis, alegaba que la empresa le notificó la suspensión del contrato de trabajo por ERTE de fuerza mayor motivada por la situación Covid-19, que la demandada había optado por cubrir los puestos de vigilancia en el aeropuerto durante el estado de alarma con 90 vigilantes, con menor antigüedad en la empresa a la suya, lo que se efectuó con la finalidad de dejar de abonarle unos pluses que venía percibiendo. Consideraba que la conducta de la empresa había contravenido el principio de igualdad y no discriminación. Alegaba también que el 1 de julio de 2020 se le rescató del ERTE al 75% de la jornada que rige su contrato de trabajo y fue adscrito a un centro de trabajo distinto al del aeropuerto, dejando de percibir los pluses de este centro. Solicitaba se declarara la existencia de vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, y, entre otras medidas, se condenara a la empresa demandada al abono de la cantidad de 4.555,68 euros en concepto de daños y perjuicios, por lucro cesante, así como una indemnización adicional de 20.000 euros en concepto de daño moral.

La sentencia de instancia desestima la demanda concluyendo que, en el supuesto analizado, ni los preceptos que regulan las suspensiones de contratos por fuerza mayor debido a la Covid-19, ni los genéricos sobre la materia, no establecen criterios específicos de prioridad de los trabajadores para la afectación o rescate de los ERTE, por lo que la determinación de los trabajadores afectados por la medida empresarial corresponde a la empresa y su decisión sólo podrá ser cuestionada cuando incurra en abuso de derecho, fraude de ley o trato discriminatorio. La demanda no ha justificado ninguna de estas circunstancias, ni tampoco la situación particular del demandante que, ante un trato distinto, hiciera operativa la inversión de la carga de la prueba y considera probado que la empresa intentó establecer una serie de criterios objetivos para la afectación por la suspensión y la reincorporación al servicio activo, de modo que no se observa ninguna conducta empresarial que permita afirmar la existencia de la vulneración de derechos fundamentales alegada.

El recurso tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto. Por la parte recurrida se ha presentado escrito de impugnación del recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado séptimo. En el mismo la sentencia de instancia consigna que la empresa no afectó al ERTE a unos 90 vigilantes del Aeropuerto de Barcelona, algunos de ellos con menor antigüedad que el demandante. Y pretende se haga constar lo siguiente: "La empresa no afectó al ERTE a 87 vigilantes del Aeropuerto (14 de ellos, por ser miembros del Comité de Empresa), sin tener en cuenta que 30 de aquellos incumplían el criterio de la propia Dirección de no tener asignadas vacaciones en marzo, abril o mayo; otros 8 tenía jornadas diarias superiores a las 8 horas, fijadas como otro de dichos criterios; y otros 8 incumplían a la vez ambos criterios. En cambio, a partir del 31 de marzo de 2020, una vez dado de alta de su enfermedad, el actor los cumpliría todos".

Una reiterada jurisprudencia viene declarando que, para que prospere el motivo del recurso dirigido a la revisión fáctica, es necesario: "1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados" (En el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de de 24 de junio de 2008). La jurisprudencia viene condicionando el éxito del motivo a la concurrencia de una serie de presupuestos adicionales: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994). 4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto ( STS de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003).

La parte recurrente se remite al documento nº 5 de su ramo de prueba, que obra a los folios 68 a 82, y documento nº 7, folios 85 a 131, así como al folio 159. En la argumentación se indica por la parte recurrente que el primero de los documentos contiene un mensaje electrónico, así como los estadillos que lo acompañan, con indicación de las fechas en que cada trabajador de la empresa adscrito al aeropuerto iba a disfrutar sus vacaciones anuales, destacando en color amarillo los nombres de los 73 vigilantes que poco después serían excluidos del ERTE. También se destaca los 38 trabajadores que tenían asignados períodos de vacaciones en los meses de marzo, abril y mayo. Y el segundo documento al que se remite contiene una lista de 16 trabajadores adscritos al aeropuerto, que fueron excluidos del ERTE, a pesar de que tenían jornadas superiores a las 8 horas diarias. Por último, en el documento que obra al folio 159 es un estadillo en que se incluye un resumen de todas las situaciones anteriores. Pero el motivo del recurso no puede ser estimado, pues se trata de una serie de listados de trabajadores, en los que la parte recurrente subraya algunos de ellos para incluirlos en algunos de los apartados que pretende como trabajadores excluidos del ERTE, por diversas circunstancias, que no cumple los requisitos anteriormente expuestos para que la Sala pueda incorporar el texto propuesto por la parte recurrente.

TERCERO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación, consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española. Alega que, de admitirse el anterior motivo dirigido a la revisión fáctica, la empresa infringió en dos momentos distintos su derecho fundamental; por un lado, al excluir del ERTE a numerosos compañeros suyos que incumplían uno o hasta dos de los cuatro criterios establecidos para ello por la empresa, y él fue incluido en dicho ERTE a pesar de cumplir los requisitos para seguir trabajando, pese a que el Comité de Empresa había expresado que se estaban cometiendo irregularidades en cuanto a la determinación de los trabajadores que debían quedar excluidos del ERTE. Por otro lado, al ser rescatado del ERTE el demandante no se reincorporó a su puesto de trabajo en el aeropuerto, sino que fue destinado a cubrir otros puestos de trabajo en otros centros de la provincia de Barcelona, con la consiguiente pérdida económica que ello le supuso. Indica que esta reincorporación resultaba discriminatoria porque él estaba destinado en el Aeropuerto de Barcelona y si ya había sido discriminado injustamente en el momento de decidirse la aplicación de los criterios fijados por la empresa, lo correcto hubiese sido reincorporarle a su centro de trabajo. Considera que resulta evidente la vulneración por parte de la empresa de su derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación en el trabajo, primero al haber favorecido aquella, en perjuicio del mismo, a otros muchos compañeros suyos que incumplían uno y hasta dos de los criterios fijados por la propia empresa. Y expone que, una vez establecidas por la empresa los criterios de selección, el demandante tenía derecho a esperar que dichos criterios se cumplieran, pero no que la empresa favoreciera en su perjuicio hasta 38 compañeros que no los cumplían, siendo tratado de forma diferente. Indica que, más allá de la diferenciación semántica de la sentencia de instancia, sobre las diferencias, que considera semánticas, entre el principio de igualdad y no discriminación, lo único cierto es que él fue tratado injustamente por la empresa y que lo que pide es que se reconozca su derecho a ser tratado en plano de igualdad con sus compañeros. Considera que las pruebas documentales aportadas prueban que la empresa vulneró su derecho fundamental a la igualdad, al dejar de aplicar sus propias normas en perjuicio del mismo, y su derecho fundamental a la no discriminación, al no darle la misma oportunidad que a los demás. Y, por haberse vulnerado este derecho fundamental, debe condenarse a la demandada al abono de la cantidad de 20.000 euros, en concepto de daños y perjuicios.

Por la parte recurrida, en su escrito de impugnación del recurso, considera que lo único que plantea la parte demandante es tener un mejor derecho frente a otros trabajadores, y, expone en la alegación referida a su oposición a que se revise el relato de hechos, los hechos que quedaron acreditados en el acto del juicio, haciendo referencia, entre ellos, a la existencia de dos procedimientos ante la Audiencia Nacional, sobre conflicto colectivo, en donde se cuestionaba si la actuación de la empresa se ajustaba a los límites de lo autorizado y que la misma empleada para comunicar dicha decisión fue adecuada, desestimándose dicha pretensión, así como la referida a la solicitud de calificación como nula o injustificada de la medida empresarial adoptada. Indica que en el ERTE no era necesario establecer ningún criterio de afectación, si bien la empresa adoptó unos criterios para establecer unos parámetros organizativos, los cuales no fueron irracionales, arbitrario, injustificados o discriminatorios, sin que la antigüedad o categoría de cada uno de los trabajadores fuera determinante, sino que se tuvieron en cuenta otros elementos de mayor relevancia. Indica que tal como quedó probado en sede de juicio para la cobertura de los mínimos se tomó tanto a trabajadores con cuadrantes mensuales, como anuales, que no fueran sensibles, que no estuvieran de baja, que no tuvieran actualmente vacaciones y en los siguientes dos meses, que no fueran mayores de 60 años y que no vinieran realizando turnos de 8 horas, indicando que el recurrente permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo entre el 17 de marzo de 2020 y el 31 de marzo de 2020. Indica también que cuando el recurrente fue rescatado del ERTE lo fue para realizar un servicio en un centro distinto, pues se trataba de una situación sin precedentes que generó un fuerte impacto en el sector aeroportuario, en el que el número de pasajeros y vuelos fueron inexistentes. En definitiva, considera que el criterio de la empresa obedece a un motivo razonable por lo que solicita se confirme la resolución recurrida.

CUARTO.- Planteado en tales términos la cuestión que se formula y teniendo en cuenta tanto los términos de la demanda, como las alegaciones formuladas en vía de recurso, la primera observación que debe efectuarse es que, cuando la pretensión que se formula es la de tutela de derechos fundamentales, la LRJS, art. 178, prohíbe la acumulación de acciones porque el objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública que se aduce como infringido; de ahí que, cuando, junto a la alegación de la vulneración de un derecho fundamental, se introduce en la controversia la denuncia de una infracción de la legalidad ordinaria, sin lesión directa del derecho fundamental, el principio de cognición limitada que deriva de dicho precepto, determina que la sentencia tenga que limitarse al examen de si ha existido o no violación de un derecho fundamental.

La parte recurrente considera que la empresa ha vulnerado su derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por haber suspendido la empresa demandada su contrato mediante su afectación al ERTE, en desigualdad de trato respecto a otros compañeros del mismo centro de trabajo con menor antigüedad que la suya. Aunque para la parte recurrente se trate de una diferenciación semántica, lo cierto es que el derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación, no son idénticos. Como ha declarado el Tribunal Constitucional, " 3. La doctrina de este Tribunal relativa al principio de igualdad y a la prohibición de discriminación ( art. 14 CE ) fue resumida en la STC 200/2001, de 4 de octubre , FJ 4, en la que afirmamos que "el art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas" ( STC de 13 de abril de 2015, sent. 66/2015). En la que se añade: " En la referida resolución - STC 200/2001, de 4 de octubre , FJ 4 b)- recordamos, sin embargo, que la virtualidad del art. 14 CE no se agota en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, "sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación ( STC 75/1983 , de 3 de agosto , FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE ( SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5 ; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2 , y 145/1991, de 1 de julio , FJ 2)". Al respecto este Tribunal "tiene declarado que, a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad ( STC 126/1997, de 3 de julio , FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 4 ; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre , FJ 6). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE , al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones ( STC 81/1982 , de 21 de diciembre , FJ 2)." [ STC 200/2001 , FJ 4 b)].

Esta distinción tiene especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas o entre particulares, pues en éstas, como declara la sentencia del Tribunal Constitucional 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación; la eficacia del principio de igualdad hace ilegítimas las causas de discriminación específicamente prohibidas, pero no prohíbe por sí misma otras diferencias de trato ( ATC 27/1991, de 28 de enero), pues lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando su aplicación en el ámbito de las relaciones privadas, es el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia.

Por otro lado, para apreciar la existencia de vulneración de derechos fundamentales, debe aportarse un indicio de dicha vulneración, que no puede consistir en la mera alegación, sino que debe aportarse un indicio de dicha vulneración. Al margen de que algunas de las alegaciones planteadas por la parte recurrente, para justificar su pretensión, no tienen soporte fáctico en el relato de hechos de la resolución recurrida, ni tampoco se ha aceptado en la fase de recurso, lo que la parte recurrente viene a plantear es una discrepancia en relación a la selección de los trabajadores afectados por el ERTE, lo que aparecería planteado como una mera sospecha de un pretendido panorama discriminatorio que, como tal, no permite acceder a la facilidad de la prueba derivada de la inversión de la carga de la prueba ante la alegación de derechos fundamentales. La resolución de instancia rechaza que se hayan presentado indicios de vulneración de derechos fundamentales, aspecto que debe ser confirmado en esta alzada, pues quien invoca esta inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Y, una vez alcanzado, en su caso, por la parte demandante el anterior resultado probatorio, sobre la demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, y 29/2002, de 11 de febrero, por todas). En tal sentido, se ha dicho, que la finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre, FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5, y 85/1995, de 6 de junio, F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. También, en relación con la alegación sobre vulneración de derechos fundamentales, la jurisprudencia ha venido declarando que el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de dicha vulneración. Así, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2.013, rcud nº 349/2012, siguiendo los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, " Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (F. 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de hoy recogida en los arts. 96 y 179.2" de la LRJS ".

En tal sentido, y en relación a la discriminación, ha de indicarse que la misma representa un juicio de comparación entre son situaciones idénticas que son tratadas de distinta forma, y en el presente caso, no se aporta ningún elemento de diferenciación. La invocación que el recurrente formula al artículo 14 de la Constitución, en relación al principio de igualdad, impide que ante situaciones iguales se puedan anudar consecuencias jurídicas diferentes, pero no es posible denunciar la infracción de este precepto sin alegar o aportar un término idóneo de comparación, que en el presente caso ni siquiera se plantea. Pero, además, la discriminación en el ámbito de las relaciones laborales, debe tener su manifestación a través de una diferencia en una serie de circunstancias, que son las descritas en el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, en circunstancias de sexo, origen, edad, estado civil, condición social, raza, ideas religiosas o políticas, adhesión o no a sindicatos o a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores dentro de la empresa y lengua dentro del Estado español. En tal sentido, ni en la demanda, ni tampoco en vía de recurso, se alegan por la parte recurrente ninguno de dichos factores de diferenciación, sino que alude a la aplicación de un criterio de igualdad absoluta para indicar que el ostentaba mejor derecho que otros trabajadores, a no ser afectado por el ERTE, sin ninguna otra consideración.

Pero tampoco puede afirmarse que el demandante ostentara un mejor derecho, a la vista de los hechos declarados probados. En primer lugar, no consta que, en la solicitud de autorización de la autoridad laboral sobre el ERTE por causa de fuerza mayor, se incorporara la fijación de criterios de selección de los trabajadores afectados, por lo que, como se afirma en la sentencia de instancia, la determinación de los trabajadores afectados por la medida empresarial corresponde a la empresa y esta decisión sólo podrá ser cuestionada cuando incurra en abuso de derecho, fraude de ley o trato discriminatorio. Es cierto que la empresa comunicó a la representación de los trabajadores la fijación de criterios de selección de personal para la desafectación del ERTE y la posterior cobertura de los servicios mínimos a partir del 1 de abril de 2020, para lo cual se tomarían en consideración una serie de circunstancias, pero, en cualquier caso, su incumplimiento no genera automáticamente que se haya producido una vulneración de derechos fundamentales, como alega el demandante, conforme a los criterios expresados, pues una cosa es la alegación sobre el mejor derecho que pueda ostentar y otra que la actuación de la empresa haya vulnerado su derecho fundamental. Y, en segundo lugar, tampoco puede apreciarse que no se respetaran los criterios de selección; estos criterios se comunicaron a la representación legal de los trabajadores el 30 de marzo, fecha en la que el demandante se encontraba en situación de incapacidad temporal, y, por tanto, en uno de los supuestos que la empresa tomaba en consideración, como consta en el hecho probado sexto; y, en concreto, en relación a la fijación de criterios de selección y a tenor de dicha comunicación, se tomarían en consideración "tanto a trabajadores en su cuadrante mensual como anual, que no sean sensible, que no estén de baja, que no tengan actualmente y en los próximos días vacaciones, que no sean mayores de 60 años y que vinieran realizando turnos de 8 horas". Es cierto que la comunicación se entregó al trabajador el 1 de abril y que fue dado de alta médica el 31 de marzo, pero los efectos a los que se retrotrae el ERTE coincide con el inicio de la situación de incapacidad temporal.

En relación al período posterior a la finalización de la suspensión, es cierto que el trabajador fue incorporado al trabajo, si bien la misma se llevó a cabo en un centro de trabajo distinto, pero, como se afirma en la sentencia de instancia, tal cuestión no puede ser objeto de este procedimiento, al tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria. De hecho, el propio recurrente parece aceptar dicho pronunciamiento de la instancia, al centrar el recurso en el aspecto relativo a la determinación de los trabajadores afectados por el ERTE, y fijar la condena solo en la reparación de los daños morales, no los correspondientes al lucro cesante, que había solicitado en la demanda. Es cierto que también alude a la situación producida tras finalizar el período de suspensión, pero, para el recurrente, dicha reincorporación resultaba discriminatoria al vincularla con la anterior, es decir, según su argumentación, si ya había sido discriminado en el momento de aplicarse los criterios de afectación, lo correcto hubiera sido que se incorporara a su centro de origen, pues otra alternativa resultaba también discriminatoria. Pero tampoco en este caso ni en la demanda, ni tampoco en vía de recurso, se alegan por la parte recurrente extremos que pudieran estar relacionados con la existencia de factores de diferenciación, en los términos indicados.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.