Sentencia Social 5997/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2479/2023 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por la empresa demandada se interpone recurso suplicación contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2022 por el Juzgado de lo Social 16 de Barcelona en proceso por despido con efectos 6 de julio de 2021, siendo declarada la improcedencia del mismo respecto de las tres personas trabajadoras demandantes, despido objetivo alegando la empresa causas económicas respecto de la parte demandante así como causas técnicas respecto únicamente del Sr Plácido.

El recurso ha sido impugnado por las personas trabajadora demandantes, interesando su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la parte recurrente la infracción del artículo 51.1 del ET. Y ello entendiendo que la sentencia, partiendo indebidamente de la vigencia de un ERTE por causas COVID-19 por fuerza mayor a fecha de efectos de los despidos objetivos acordados el 6 de julio de 2021, habría considerado las causas económicas alegadas en las cartas de despido como coyunturales y generadas por la situación económica derivada de la pandemia, alegando la recurrente ser las mismas estructurales en la empresa y previas al inicio de la pandemia COVID-19, por ello justificadas y proporcionada a los datos de ingresos y resultados positivos o pérdidas de la empresa desde el año 2018.

La parte recurrida en su escrito de impugnación mostró su conformidad con la argumentación ofrecida en la sentencia, entendiendo producidos los despidos por causas objetivas durante la vigencia del ERTE por fuerza mayor derivado de la pandemia COVID-19 que afectó a la plantilla, siendo las causas coyunturales y derivadas de dicho momento puntual respecto del que la empresa se benefició de las medidas de flexibilidad y demás implementadas en la legislación de urgencia dictada, no pudiendo justificar en las mismas causas económicas que motivaron el ERTE la posterior extinción de los contratos de trabajo, no existiendo causas estructurales y no siendo proporcionales las medidas adoptadas.

En primer lugar, no interesada la modificación de hechos probados de la sentencia de la instancia, tanto de los HEDP cuarto (por error así señalado, siendo en realidad el sexto) a sexto junto con las afirmaciones fácticas contenidas a fundamento de derecho cuarto en sus párrafos iniciales, frente a lo indicado en los párrafos finales del recurso de suplicación debe tenerse como probado que a fecha de efectos de las extinciones por causas objetivas comunicadas a los tres demandantes el 6 de julio de 2021 estaba vigente el ERTE por fuerza mayor COVID-19 iniciado en la empresa con efectos marzo de 2020. Y ello al presentar la empresa tras requerimiento realizado únicamente la documentación acreditativa del inicio del ERTE suspensivo, pero no su finalización declarando expresamente que " se considera que todos los trabajadores demandantes se hallaban en suspensión de contratos por fuerza mayor derivada de COVID-19" y ello a fecha de despido .

Igualmente, si bien respecto del trabajador demandante Sr Plácido la empresa junto con las causas objetivas económicas comunes relacionadas en las tres cartas de despido se alegó una causa técnica consistente en la incorporación de nueva maquinaria, de nuevo a HEDP Décimo segundo consta su compra en el año 2015, valorando la sentencia en el párrafo final del fundamento de derecho cuarto la ausencia de justificación en dicha adquisición respecto del despido acordado con efectos 6 de julio de 2021.

TERCERO.- Entrando en el motivo de censura jurídica común alegado por la recurrente e impugnado por las recurridas, se plantea cuestión reiteradamente objeto de pronunciamientos judiciales tras la adopción, fundada en las legislación extraordinaria promulgada tras el inicio de la pandemia COVID-19, por parte de las empresas de medidas flexibilizadoras acudiendo a ERTE por fuerza mayor COVID-19 con posteriores extinciones de los contratos de trabajo fundadas de causas económicas, técnicas, productivas u organizativas-ETOP o por fuerza mayor.

La regulación de aplicación para la resolución de la controversia planteada supone valorar la regla general en materia de extinciones por causas objetivas del artículo 51.1 del ET con las normas extraordinarias justificadas por las consecuencias socioeconómicas y de salud pública plasmadas en el artículo 2 del RDLey 9/2020. Dispone el artículo 51.1 del ET como regla general: "Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado."

El artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020 establecía : "La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

La numerosa doctrina jurisprudencial generada en aplicación de dichos preceptos ha sido sistematizada, entre muchas, en la reciente STS de 19 de julio de 2023, recurso 2092/2022: " La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 239/2022, de 16 de marzo (rec. 265/2021 ), compendia la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, con cita de las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS 1276/2021, de 15 diciembre (rec. 196/2021 ) y 1281/2021, de 16 diciembre (rec. 210/2021 ):

a) El artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020 no es aplicable cuando el origen de las causas económicas o productivas que justifican el despido se hubiera iniciado antes de la pandemia y trajeran causa de una crisis estructural propia o sectorial, pero no en la crisis sanitaria.

b) Si concurren las causas coyunturales previstas en los artículos. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 no se considerará justificado el despido o la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, sino que dichas circunstancias facultan, en su caso, para proceder a la suspensión de contratos o reducción de jornada por fuerza mayor (artículo 22) o para la suspensión o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (artículo 23).

c) Cuando la empresa acredita la existencia de una situación estructural, sí que puede acordar el despido colectivo.

d) En los despidos colectivos realizados durante la vigencia de la pandemia que estén relacionados con el COVID-19, incumbe a la empresa acreditar, con arreglo a las reglas de carga de la prueba del artículo 217 LEC y, en particular, la facilidad y disponibilidad probatoria, que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y no meramente coyunturales: que las medidas de flexibilidad interna de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 son insuficientes para paliar su situación crítica. Si así lo hace, cumpliendo con el resto de requisitos legales, la calificación del despido no podrá ser otra que la de ajustado a derecho [ sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 168/2022, de 22 febrero (rec. 232/2021 )].

3. Las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS 1019/2020, de 18 noviembre (rec. 143/2019 ) y 1276/2021, de 15 de diciembre (rec. 196/2021 ) argumentan que las causas productivas "existen cuando se produce una reducción del volumen de actividad que incide en el buen funcionamiento de la empresa. Así, pues, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende [...] hemos sostenido que este tipo de causas puede actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto, como en un solo centro de trabajo o unidad productiva autónoma. Esto último ocurre cuando lo que se produce es una situación de desajuste, entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afecta y se localiza exclusivamente en puntos concretos de la actividad de la empresa, pero que no alcanza a la entidad globalmente considerada.

Si ello sucede, la medida extintiva sólo estará justificada, en su caso, allí donde se produzca la situación anormal en que consiste ese desfase entre el volumen de la plantilla y las necesidades que deben cubrirse con ella. Es más, hemos declarado que la legalidad vigente no impone al empresario la obligación de recolocar al excedente de mano de obra y reforzar con él otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo".

La doctrina jurisprudencial sostiene que "respecto del ámbito de afectación de las causas técnicas, organizativas o productivas [...] pueden actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto como en un solo centro de trabajo o en una unidad productiva autónoma, cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo" [por todas, sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 366/2019, de 13 mayo (rec. 246/2018 y las citadas en ella)].

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS 861/2018, de 25 septiembre (rec. 43/2018 ) sostiene que, "además de probar la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable [...] Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil que, por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2 CE )".

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS 656/2018, de 20 junio (rec. 168/2017 ), argumentó que "si bien el control judicial de las medidas adoptadas por el empresario tras un PDC comporta un test de "proporcionalidad" -canon de constitucionalidad- a desarrollar en las tres fases de "adecuación" [idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido], de "necesidad de la medida" [por no existir otra más moderada para conseguir el mismo fin con igual eficacia] y de "ponderación" [de todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes] (SSTS ( SSTS -Pleno- 15/04/14 -rco 136/13-, asunto "Gesplan "; 25/06/14 -rco 165/13-, asunto "Teltech "; y 20/10/15 -rco 172/14-, asunto "Tragsa "), no lo es menos que no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial ( STS 27/01/14 -rco 100/13-, asunto "Cortefiel "; y de Pleno, SS 15/04/14 -rco 136/13-, asunto "Gesplan "; 23/09/14 -rco 231/13-, asunto "Agencia Laín Entralgo "; y 20/10/15 -rco 172/14-asunto "Tragsa "), sino que se debe limitar a excluir "en todo caso, como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores.".

Aplicando la citada doctrina a los presentes autos a los efectos de valorar si la causa económica que justificó en cartas de despido las extinciones de los contratos de trabajo de las tres personas trabajadoras ahora recurridas tuvieron un origen coyuntural y derivado directamente de la situación generada tras la pandemia COVID-19, estando vedada legalmente acudir la empresa a la extinción de los contratos de trabajo por idénticas causas a las que justificaron el ERTE por fuerza mayor COVID-19 que afectó a los trabajadores, o bien la causa existían con anterioridad a la pandemia y debe reputarse como estructural en la empresa, por ello permitiendo de así acreditarse acudir con amparo normativo a la extinción de los contratos por causas objetivas económicas, debe acudirse a la situación económica de la empresa a lo largo de los años para valorar, aplicando el artículo 51.1 del ET antes citado, la existencia de situación económica negativa, las pérdidas actuales o previstas y la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas.

Para ello debe partirse de la inmodificada relación de HEDP de la sentencia de la instancia, con la siguiente declaración respecto de la acreditación de la situación económica de la empresa, valorando la cuenta de pérdidas y ganancias y cuentas anuales aportadas al acto de juicio por la empleadora:

Año 2018: beneficios por importe 124.158,45 euros; ingresos por importe de 2,7 millones de euros.

Año 2019: beneficios de 56.120Ž97 euros; ingresos de 2Ž4 millones de euros.

Año 2020: pérdidas de 209.997Ž12 euros; ingresos de 0Ž5 millones de euros.

Año 2021: pérdidas de 36.809Ž54 euros, no constando en la relación de hechos probados cifra de ingresos totales y no instada en recurso de suplicación su adición.

En la sentencia, negando valor probatorio a las conclusiones de la pericial practicada por la empresa, no entendiendo relevantes en su incidencia respecto de la situación económica negativa el fallecimiento del gerente de la empresa en el año 2018, HEDP décimo cuarto, ni la pérdida como cliente del FUTBOL CLUB BARCELONA en septiembre de 2019 a HEDP décimo primero, no siendo aportado el detalle por trimestres de los resultados económicos de la empresa sin problemas de importación respecto de China alegados, entendió directamente derivada de la pandemia COVID-19 la situación económica negativa de la empresa a fecha de despido, no pudiendo acudir a la medida extintiva coyuntural por encontrarse desde efectos marzo de 2020 en situación de ERTE por fuerza mayor derivado de la COVID-19, habiéndose beneficiado la empresa de las medidas flexibilizadoras promulgadas y no respetando la garantía de mantenimiento de empleo exigidas en las mismas.

Dicha conclusión debemos compartirla. En primer lugar, porque no constando en la declaración de hechos probados resultados por trimestres a los efectos de realizar la comparación que el artículo 51.1 ET permite, ha de estarse a los resultados anuales relacionados en la declaración de hechos probados. De la misma consta una situación de beneficios en el año 2018 y 2019; si bien en este último tales beneficios se habían disminuido pasando aproximadamente de 124.000 euros en el año 56.120 euros en el año 2019, a los efectos valorativos que ahora interesa en dicho momento no puede apreciarse la existencia de una situación económica negativa, con una disminución no relevante ni persistente de ingresos, que pasaron de 2'7 millones de euros a 2Ž4 millones de euros, no pudiendo entenderse en el momento pre pandemia COVID-19 que existieran causas estructurales que hicieran prever pérdidas futuras.

Las mismas, por importe superior a los 200.000 euros en el año 2020, con una facturación de tan solo 0Ž5 millones de euros, deben entenderse directamente vinculadas a las causas coyunturales económicas, sociales y de toda índole vinculadas a la pandemia COVID-19, que por ello habiéndose la empresa beneficiado de las medidas flexibilizadoras extraordinarias promulgadas acudiendo a un ERTE fuerza mayor COVID-19, no permitían por idénticas causas económicas coyunturales acudir a la medida extintiva que en fecha 6 de julio de 2021 afectó a los recurridos.

Junto con lo anterior, si bien las pérdidas económicas en el año 2021 se mantuvieron en cifra ligeramente superior a los 36.000 euros, no consta en la declaración de hechos probados ni se interesa su modificación el nivel de ingresos de la empresa en dicha anualidad, no justificando acudir a la extinción de los contratos en un momento en el que las consecuencias económicas de la pandemia COVID-19 se reducían o desaparecían y que, con ello, las pérdidas de la ahora recurrente se estaban reduciendo igualmente de forma sustancial.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del motivo de infracción jurídica examinado y, con él, del recurso de la empresa demandada.

CUARTO.- Respecto de la condena en costas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS, respecto de la empresa recurrente procede la pérdida de los depósitos y consignaciones, en su caso, constituidos para recurrir, con obligación de abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 450 euros como costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación