Sentencia Social 1324/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5415/2022 de 24 de febrero del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia que fue estimatoria en parte de la demanda en los términos trascritos en los antecedentes de la presente interpuesta se interpone recurso de suplicación por quien fue demandado CONSORCI HOSPITALARI DE VIC y se identifica como motivo único del recurso el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en el apartado c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia". Se ha impugnado el recurso por las demandantes Sras. Ángela, Angelina y Apolonia.

La sentencia estimó la demanda en cuanto a la pretensión de dichas demandantes declarando que se había vulnerado su derecho fundamental de huelga por parte de la demandada declarando nula de pleno derecho la actuación empresarial y correlativamente a tal declaración se condenaba a la demandada CONSORCI HOSPITALARI DE VIC a abonar a cada una de ellas la cantidad de 6.000 euros en concepto de daños y perjuicios. No estimo en cambio la pretensión de la demanda que sostenía por su parte y en su propio nombre el SINDICAT DE METGES DE CATALUNYA en relación a vulneración del derecho a la libertad sindical y la adicionada reclamación de indemnización por daños y perjuicios.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

SEGUNDO.- La parte recurrente en el motivo único que sostiene por la vía del artículo 193 c) de la LRJS identifica la infracción del artículo 28 de la Constitución española y doctrina jurisprudencial dictada el efecto. Argumenta la recurrente en resumen, tras destacar del relato de hechos probados de la sentencia de instancia los que a su juicio considera relevantes, que en cuanto a la existencia o no de la vulneración pretendida por las trabajadoras actoras...se debe valorar respecto de si la instrucción empresarial a las demandantes de la prestación de sus servicios en el periodo de jornada ordinaria y no solo de jornada de atención continuada conculcó su derecho fundamental de huelga al amparo del artículo 28 de la C.E, determinando si se había extralimitado en el establecimiento de los servicios mínimos fijados en el Departament de Treball. Al respecto de tal cuestión mantiene la recurrente su discrepancia con la decisión de la sentencia destacando que la convocatoria de huelga no regula ninguna parcialidad y que hallaba la empresa obligada a cumplir con el decreto en el que se establecieron los servicios mínimos. Que ya recoge la propia sentencia en su fundamentación que la empresa afectó al mínimo de personal residente en el transcurso de la huelga y que el día que afecto a mas médicos fueron un total de 3 los trabajadores afectados; que ya reconoce la sentencia no se afectó al derecho de libertad sindical del sindicato demandante pues se llevó a cabo en los días y en los centros establecidos en la convocatoria de huelga y volviendo entonces de nuevo a insistir en que si la convocatoria de huelga no regula ninguna parcialidad y si no se regulo tampoco ninguna parcialidad en la orden estableciendo los servicios mínimos que debían cumplirse, la conclusión debió ser que los profesionales afectados como servicios mínimos lo "...serán tanto para su horario ordinario como para la jornada de atención continuada...". Y por ello entiende que no se vulneró el derecho de huelga de las demandantes. Para terminar, sosteniendo que esa pretendida vulneración del derecho fundamental del artículo 28 de la C.E. no tiene cabida en ninguno de los supuestos descritos en la Lisos para calificarla como infracción leve, grave o muy grave a los efectos de establecer un parámetro indemnizatorio objetivo de referencia por lo que no puede prosperar la indemnización en concepto de daños y perjuicios por no haberla justificado y determinado correctamente la demandante.

La impugnante del recurso tras señalar que ese relato factico que destaca la recurrente en lo que denomina antecedentes de hecho es parcial e interesado cuando no distintos de aquel del que se contiene en la sentencia recurrida y que no ha sido impugnado, o al menos metiendo aspectos esenciales de los que se han considerado por la Juzgadora para su decisión, opone a la argumentación de la recurrente que en el decreto por el cual se establecieron los servicios mínimos durante la huelga no se contemplaba que los mismos se debieran llevar a cabo en jornada ordinaria y en jornada de atención continuada. Al contrario de lo que entiende la recurrente insiste que conforme a su propia dicción el decreto de servicios mínimos únicamente implicaban la cobertura en atención continuada, debiendo de acreditar la demandada que en la programada, en la que se llevó a cabo en jornada ordinaria, se estaban atendiendo urgencias también como se había determinado en el derecho de servicios mínimos y que no quedando acreditado como en la sentencia de instancia se concluye, por ello si se vulneró el derecho de huelga de las demandantes. Y ello al margen de consideraciones relacionadas con si se trataba de una huelga parcial o no o de si podía la demandada, como alegó en el acto de juicio, basándose en razones técnicas obligar a realizar la jornada ordinaria a las trabajadoras demandantes como personas a las que se habían asignado servicios mínimos en la franja correspondiente a tal asignación de servicios mínimos. Concluye la impugnante del recurso que no puede estimarse tampoco la pretensión de la demandante relacionada con la determinación de la indemnización cuando la Magistrada en la sentencia de instancia argumenta el motivo de la condena y determina la cuantía de la misma en base a la previsión del propio artículo 179.3 de la LRJS.

TERCERO.- Sin intentarse la modificación fáctica, partiendo precisamente de los hechos probados contenidos en la sentencia de instancia como fundamento y presupuesto a partir del cual realizar la sala la valoración jurídica que se le solicita para dar una respuesta al recurso dentro de los términos en que se plantea, son relevantes a tal fin los siguientes hechos:

- Convocada Huelga en los términos identificados en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, al que nos remitimos, con afectación del personal que se identifica, en concreto todo el personal médico especialista en formación de Catalunya que ejercen sus funciones asistenciales y formativas en las unidades docentes MIR, el Departament de Treball Afers Socials i Families dicta Ordre TSF/176/2020 sobre mantenimiento de servicios mínimos indispensable durante el desarrollo de las jornadas de huelga, y en concreto para: el normal mantenimiento del servicios de urgencias tanto de enfermos externos como ingresados en la unidades de observación de urgencias situaciones a criterio del facultativo que atienda al enfermo; normal funcionamientos de las unidades especiales que se identifican y las que puedan tener la consideración de unidades especiales de urgencia vital; garantía de los tratamientos de quimio y radioterapia en situaciones urgentes y de necesidad vital, y en otras situaciones a criterio del facultativo que atienda al enfermo; atención de la actividad quirúrgica inaplazable derivada de atención urgente y grave a criterio de la dirección médica, oído el jefe de servicio tanto del preoperatorio como postoperatorio: respeto al derecho de todo enfermo de ser atendido mientras este ingresado, desde el punto de vista asistencial sanitario y la garantía de normal funcionamiento de las asistencias urgentes en los centros de asistencia extra hospitalaria y asistencia primaria (vid Hecho probado tercero).

-El personal MIR asignado a la realización de servicios mínimos, entre ellos las actoras, en las jornadas de huelga en el número que se identifica en cada jornada en el hecho probado cuarto, prestaron sus servicios en horario de jornada ordinaria (de 08:00 horas a 17:00 horas, así como en horario de jornada de atención continuada (del 17:00 a 08:00 horas) en las áreas: Urgencias, Salud mental, Ginecología, COT, Medicina interna. En concreto las demandantes fueron asignadas en servicios mínimos en los turnos de noche o diurnos que se especifican en el hecho probado sexto en los servicios COT el día 19-10-201, medicina interna y Salud mental el día 20/10/20, medicina interna los días 21/10/20 y 22/10/20 y medicina interna y Ginecología el día 23/10/2020.

La Juzgadora, en su sentencia considera que a la vista del contenido de la Ordre TSF/176/2020 que estableció los servicios mínimos para las jornadas de huelga aquellos eran "...unos servicios mínimos circunscritos a servicios de urgencias y unidades especiales y tratamientos médicos urgentes y de necesidad vital...y habiendo quedado acreditado que las demandantes prestaron sus servicios durante el transcurso de dicho periodo de huelga y en complimiento de los servicios mínimos, no solo en la jornada de atención continuada (guardias de presencia equiparables a actuaciones urgentes), sino también durante el transcurso de la jornada ordinaria a la vista del pliego de preguntas remitido por escrito... (y)... prestaron sus servicios en todas las jornadas afectadas por la convocatoria de huelga...es decir tanto en la jornada ordinaria como en la jornada de atención continuada..." (del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia). A partir de ello y tras descartar que se acreditara, entendiendo que la carga de la prueba de ello correspondía a la demandada, que las actuaciones que realizaron durante el trascurso de la jornada ordinaria cumplían con los requisitos de la Orden de servicios mínimos, es decir de urgencia y necesidad vital referidos en la misma concluye que "...la imposición a las demandantes de la prestación de sus servicios en el periodo de jornada ordinaria conculcó su derecho fundamental de huelga...al haberse extralimitado la empresa demandada en el establecimiento de los servicios mínimos fijados por el Departament de Treball...". Continua la sentencia calificando de sorprendente la respuesta de la empresa a ello que se dio al sindicato que "...respecto a dicha obligación de prestar servicios mínimos durante la jornada ordinaria era la imposibilidad de adherirse parcialmente a la huelga por problemas con el sistema de bajas de la seguridad Social...(y que)... resulta del todo irrelevante que la convocatoria de huelga no hubiera regulado ninguna parcialidad pues la empresa demandada venia obligada en todo caso a cumplir con los servicios mínimos establecidos en la ORDRE TSF/176/2020..." (del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia).

CUARTO.- No se trata en el presente caso de una impugnación de la resolución administrativa que fijó los servicios mínimos decretados por el Departament de Treball Afers Socials i Families en la Ordre TSF/176/2020. Ello obviamente excedería de la competencia de este orden jurisdiccional. De lo que se trata es de la posterior decisión empresarial de aplicación de tales servicios y si en ello se excedió en la interpretación y aplicación de aquellos la demandada y por ello incurrió en actuación vulneradora del derecho de huelga.

Conforme al relato factico queda acreditado que las demandantes fueron adscritas a la realización de servicios mínimos en el Hospital demandado todos los días-jornadas de huelga (del 19 al 23 de octubre) tanto en jornada ordinaria como en la jornada de atención continuada (guardias de presencia) que desarrollaron, en turnos de noche o diurnos, en servicios de COT, Medicina Interna, Salud mental y Ginecología. Ninguno de esos servicios o áreas se incluye como esenciales o se identifican como totalmente necesarias en la Orden TSF/176/2020 como aquellas de las que se establece el normal funcionamiento (servicio de urgencias o unidades especiales identificadas o aquellas que puedan considerarse de urgencia vital), o de garantía de los tratamientos de radio y quimioterapia en situación urgente y de necesidad vital o relacionadas con actividad quirúrgica inaplazable. Por otro lado, tampoco consta acreditado, pues no solo no se refleja en el relato factico, sino que precisamente lo niega y descarta la juzgadora, que las actuaciones que realizaron en el transcurso de su jornada ordinaria en esas fechas se relacionasen con alguna de las circunstancias de urgencia o necesidad vital establecida en la orden en que se acordaron en su momento los servicios mínimos.

En tales circunstancias coincidimos con el criterio de la Jugadora de Instancia cuando concluye en su sentencia que excedió de lo autorizado la empresa en la interpretación y aplicación de los servicios mínimos establecidos por la autoridad laboral restringiendo de ese modo de forma indebida el derecho de huelga de las demandantes, por lo que, constituyendo una actuación lesiva del derecho fundamental de huelga, ello que conduce a desestimar el recurso ya en cuanto a esta cuestión.

Sin embargo, la recurrente, dentro de los argumentos de su recurso y en los términos a los que nos hemos referido, también cuestiona y disiente de la posibilidad de que pueda imponerse la indemnización por daños y perjuicios como lo hace la Juzgadora en su sentencia.

QUINTO.- La sentencia de Instancia, en relación a la determinación sobre los daños y perjuicios, tras concluir sobre la existencia de la vulneración del derecho fundamental a la huelga y con cita de la sentencia de la sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 06/02/2019 (rec. 224/2017) que trascribe en parte, en realidad lo que reconoce es reparación de daño moral ante la inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos su concreción compensatoria, pues ya expresa que no acude a ninguno de los parámetros de la LISOS por considerar que no tiene cabida en ninguno de los supuestos para faltas leves, graves o muy graves en aquella previstos. Apoyándose en la citada doctrina de la sala Cuarta del Tribunal Supremo la Magistrada, acude a la discrecionalidad o prudencial valoración para el cálculo del quantum indemnizatorio en atención a la regulación contenida en el artículo 179.3 de la LRJS que no hace exigible identificación de circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización entendiendo que esta se encuentra directamente vinculada a la vulneración del derecho fundamental, dando así cumplimiento a la doble función resarcitoria y preventiva de la indemnización por vulneración de los derechos fundamentales que le atribuye el artículo 183.2 de la LRJS .

Esta Sala en su sentencia de fecha 14 de mayo de 2019 Recurso de suplicación 2399/2019 , se hacía eco de la doctrina del Tribunal Supremo en la materia con expresa cita de la sentencia de la Sala IV del TS de 19/12/2017 (RECUD 624/2016 ). Más recientemente esa misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo se ha referido a ello en sentencias de fecha 6 de junio de 2018 ( recurso 149/2017), de fecha 8 de mayo de 2019 ( recurso 42/ 2018 ) o de fecha 19 de mayo de 2020 ( recurso 352/2020 ) y en esta última, realizando un recorrido por las diversas sentencias de la propia Sala Cuarta del tribunal Supremo se expresa:

"... "3.- En este sentido, en la LRJS se preceptúa que:

a) "La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador" ( art. 179.3 LRJS ), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización;

b) "La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 " ( art. 182.1.d LRJS ), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional -LOTC ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLS , debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la "integridad" del derecho o libertad vulnerados;

c) "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados" ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental;

d) "El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño" ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ("cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa" y arg. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además "para contribuir a la finalidad de prevenir el daño", es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y

e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que "El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ..." ( art. 177.3 LRJS ) y que "El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas" ( art. 240.4 LRJS )...".

En el presente caso cuando ha recurrido la Juzgadora una determinación prudencial (en los términos que señala la STS de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y la que se cita en la sentencia recurrida de 6 de febrero de 2019 recurso 224/2017 , y las que antes hemos referido ) ya que la prueba del importe exacto resulta difícil de determinar por cuanto no se trata solo del daño moral, sino del mismo unido a la vulneración de un derecho fundamental tan difícilmente cuantificable como es el ver restringido el derecho de huelga en las circunstancias antes expresadas relacionadas con la extralimitación en la interpretación y aplicación de los servicios mínimos decretados por la autoridad laboral por parte del Hospital demandado y que afectaron a las demandantes. El importe del resarcimiento que se ha fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable, y no entendemos que tal sea el caso.

SEXTO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS procede su imposición a la recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria ha sido rechazada y que por ello es la parte " vencida en el recurso", y conforme al apartado 2 del citado artículo " Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.".

Se imponen por la desestimación completa de su recurso a la recurrente las costas en importe de 600 euros que comprenden los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso .

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartados 1 , 3 y 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , confirmándose la sentencia también se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal una vez firme la sentencia. En relación a las consignaciones o los aseguramientos prestados por el importe de la condena, si fuere el caso, se mantendrán hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos los dichos aseguramientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.