Sentencia Social 1328/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5735/2022 de 24 de febrero del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia que en el caso del actor Sr. Florencio que estima la demanda interpuesta por aquel y dio lugar al procedimiento inicialmente registrado y tramitado en el Juzgado con el número 597/2021, y declaró la improcedencia del despido del trabajador condenado a la empresa, a su elección, en los términos que constan trascritos en el fallo de la misma en los antecedentes de hecho de la presente, recurre en suplicación quien fue parte demandada, la empresa TELEPERFORMANCE ESPAÑA SAU pretendiendo que estimando el recurso se revoque la dictada en la Instancia en cuanto a la decisión acerca de ello y se declare procedente el despido del trabajador. Como motivo del recurso señala el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en su apartado c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

Se ha impugnado el recurso por D. Florencio en su escrito y se opone al motivo de recurso para terminar solicitando la desestimación del mismo y la correlativa confirmación de la sentencia impugnada cuando considera que no consta que el Sr. Florencio hubiera referido expresiones sexistas o vejatorias contra sus compañeras, aunque su actitud pudiera ser reprochable éticamente considerando que las razones que se apuntan por la Juzgadora en su sentencia para fundamentar su decisión al respecto de que no es lo mismo su actitud que la de proferir las manifestaciones realizadas por el otro trabajador, han de ser consideradas para valorar la proporcionalidad o no de la sanción disciplinaria impuesta de despido la máxima a imponer y que debe reservarse para aquellos incumplimientos que por su intensidad o intencionalidad resulten menos tolerables o incompatibles con la subsistencia del vínculo laboral que vincula con la consideración de la llamada teoría gradualista que entiende ha sido aplicada en la

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

SEGUNDO.- Por la vía del artículo 193 c) de la LRJS, y para la censura jurídica, la parte recurrente exclusivamente formula su recurso que articula en un único apartado que numera primero en el en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal identifica como precepto infringido el artículo 54.2c ) y 55.4 del RDL 2/1995 de 23 de octubre del Estatuto de los Trabajadores. El primero de los artículos citados establece en su apartado c) como incumplimiento contractual "c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.". El segundo de los artículos en su apartado citado establece " 4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1.". Identifica así mismo la recurrente el artículo 67.10 del convenio colectivo de aplicación de ámbito estatal del Contac center y antes telemarketing que califica de falta muy grave los malos tratos de palabra o de obra, la falta grave de respeto y consideración a las personas de sus superiores, compañeros, compañeras, personal a su cargo o familiares del mismo, así como a los clientes y a las personas en cuyos locales o instalaciones realizara su actividad y al personal de estas si lo hubiere.

Argumenta la empresa recurrente, en síntesis, que discrepa de las conclusiones a las que llega la Juzgadora. Argumentan, en síntesis, que sin cuestionarse el relato factico y a partir del mismo consta que el trabajador Sr. Florencio utilizó el aplicativo puesto a su disposición por la empresa para las intercomunicaciones entre los trabajadores y también con sus superiores para crear un chat que se utilizó como medio durante su jornada de trabajo para insultar y realizar comentarios denigrantes y ofensivos respecto de otros compañeros y compañeras, especialmente mujeres, que aun siendo la actividad de otro trabajador que resultó despedido más amplia, constante y definitivamente ofensiva en sus expresiones, ello no puede conllevar que al Sr. Florencio no se le sanciones también con el despido por su actuar cuando fue el mismo el que creó el instrumento que siendo un instrumento de trabajo, fue usado para mofarse y denigrar a sus compañeros y compañeras, desviándose del fin para el cual dicho aplicativo se creó, y que participando en el mismo no solo riendo las expresiones que proferían los otros trabajadores en el chat, sino instándoles a ofender e insultar porque el día era tranquilo y expresando en el mismo juzgando o considerando a sus compañeras por su físico, haciendo comentarios sobre el mismo o comentarios de claro contenido sexista con lo que expresa era una absoluta falta de respeto al resto de sus compañeros/as. Y finaliza su argumentación discrepante con la sentencia recurrida de nuevo apuntando que su actitud fue o debe de considerarse como eminentemente activa al crear ese canal que permitió el desarrollo de esa actividad reiterada de carácter ofensivo por los otros integrantes del chat y por él mismo cuando participaba en aquel no solo en una actitud "de seguidismo", sino incitando a los otros trabajadores participes a continuar con sus ofensas también.

TERCERO.- La sentencia de Instancia parte de la consideración de que ese chat que era publico esta "...plagado de manifestaciones ofensivas dirigidas a personas singulares (especialmente trabajadoras de la empresa) y abiertamente sexistas, que en definitiva cosifican a la mujer tildándola como algo q1ue, en palabras de uno de ellos usada "se empotra" o "se folla" ...". Tras esas consideraciones que ya establece la Juzgadora al inicio del fundamento de derecho tercero continua, cuando aborda la consideración de la calificación de la conducta o actividad del trabajador Sr. Florencio, afirmando que solo puede castigarse por las acciones, por los hechos, no por las actitudes, pensamientos o ideas, considerando que del Sr. Florencio "...su gran participación en el chat consistente en interjecciones que expresan fundamentalmente, una risa, de la lectura completa del mismo estimo que los hechos objetivamente a él atribuibles no son lo suficientemente graves como para despedir..." (del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida). Sí se afirma en la sentencia, tras reproducir la Juzgadora las frases que en el hecho probado tercero constan atribuidas al mismo ( y nos remitimos a aquel), que aquellas son desde un punto de vista ético reprobables, pero que en el plano disciplinario no es lo mismo o no debe de considerarse igual el reír ante manifestaciones de ese tipo que el proferirlas, y por ello aun considerando que se trata de conductas que podrían ser sancionables y objeto de corrección estima que "...la aplicación de la máxima medida disciplinaria, la de despido, en este supuesto concreto sí contraviene la doctrina gradualista...".

CUARTO.- Resulta necesario referirse a los hechos que, establecidos en la sentencia recurrida y que permanecen inalterados, son relevantes para la resolución del presente litigio, a fin de dar respuesta a la cuestión sometida a la consideración de la sala. Y conforme al mismo queda establecido:

-que los trabajadores asignados a la campaña del cliente desigual para realizar sus labores utilizaban, al igual que los demás trabajadores de la campaña, un aplicativo puesto a su disposición por la empresa demandada denominado SLACK; que en el mismo existe la posibilidad de que cualquier usuario del mismo cree un chat y este es de carácter público para cualquier empleado adscrito a la campaña, y el Sr. Florencio creó en esa plataforma SLACK uno que denomino BOIAFAUS en el que también estaban incluidos además de él mismo otros 2 empleados más.

-una vez creado y en uso ese Chat y desde al menos el 10/06/2021 unos de los trabajadores incluidos en el mismo el Sr. Isaac lo usó para trasmitir comunicaciones con un contenido ofensivo y sexista de otros trabajadores de la empresa, individualmente identificados y que eran, especialmente, mujeres.

-El Sr. Florencio respondía a dichos comentarios y comunicaciones, también cuando le eran reenviados por el Sr. Isaac directamente con risas "grafismo ahhhaaahhh", o siguiendo la conversación referida a una trabajadora concreta a la que antes había identificado el Se. Isaac con frases de respuesta como "su cara no era fea, pero con un físico extraño" o "joder, siembre estaba tensa, supongo que él se la folla mal", o en otra ocasión y referida a otra persona la que aquel dijo que "se la empotraría fuerte" si no fuera tan subnormal "...Al vale, nunca la he visto, esta guapa?".

-El Sr. Florencio también escribió en el chat "giova ayuda, ya que parece otro día tranquilo. podrías ofender a alguien más, ahahahah, así nos entretenemos un rato."

A partir de tales hechos, la argumentación contenida en la sentencia de instancia descansa por un lado sobre una comparativa con la actitud y actividad del otro trabajador para distinguir que no es lo mismo, aun siendo reprochable, en los términos que antes hemos destacado. Por otro, y analizando el plano sancionador, distinguiéndola de la actividad y conducta acreditada del Sr. Isaac, que no duda en que sus expresiones encajan en el tipo de la falta muy grave del artículo 67.10 del Convenio Colectivo aplicable, considera que en su caso se le sanciona más por la actitud y no por los hechos objetivamente realizados para considerar que los hechos que objetivamente son atribuibles al mismo no son lo suficientemente graves como para despedir.

QUINTO.- Las consideraciones de la sentencia recurrida que se plasman por la Magistrada de Instancia, y así lo expresa, guardan relación con la consideración y la jurisprudencia sobre la teoría gradualista. Sobre ello es cierto como hemos señalado ya en otras sentencias de esta Sala con cita de la doctrina de la sala Cuarta del Tribunal Supremo que se relaciona con que "...el enjuiciamiento del despido exige un juicio de "proporcionalidad" entre el incumplimiento realizado y la sanción a imponer, a través de la aplicación de dicha teoría. En la sentencia de la Sala de 29 de octubre de 2.003 hemos declarado que dicha doctrina "ha venido a sentar el criterio de que el despido disciplinario que contempla el artículo 54 Estatuto de los Trabajadores únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 ), como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 ); lo que recuerda la más reciente sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000 , que se remite a la de 29 de enero de 1997 , para poner de manifiesto como "las infracciones que tipifica el art. 54-2 del Estatuto de los Trabajadores para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción..." ( sentencia de esta Sala Social de fecha 19 de enero de 2022 recurso de suplicación 5638/2021). También, y más recientemente, en sentencia de fecha 22-02-2022 recurso de suplicación 6303/2021 nos hemos referido a ello apuntando nuevamente que "... para la debida adecuación de la sanción a la falta cometida, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha exigido que, para que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores justifiquen la sanción de despido, han de alcanzar unas cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que exige el análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autoría ( SSTS/4ª de 26 de enero de 1.987 , 28 de febrero y 6 de abril de 1.990 , 16 de mayo de 1.991 , 2 de abril de 1.992 , 15 de enero de 2.009 , y 19 de julio de 2.010 ). Así, la STS/4ª de 22 de enero de 2019 (recurso 3638/2016 ), con cita de la de 27 de enero de 2004 (rec. 2233/2003 ), recuerda que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)"...".

SEXTO.- Disiente la Sala sin embargo de las consideraciones y el criterio de la Magistrada de Instancia en cuanto a la valoración de la conducta del trabajador demandante Sr. Florencio.

Es cierto que no todas las ofensas verbales son acreedoras a la sanción de despido, que implica la extinción de la relación laboral, sino aquéllas que injustamente ataquen al honor de la persona contra la que se profieren o estén dirigidas a ofender su dignidad en línea con la concepción subjetivista que impregna en nuestro ordenamiento el despido. Se ha venido reiterando por la jurisprudencia que, ciertamente, deben tenerse en cuenta las circunstancias, el momento y la situación en que las mismas se profieren para considerar su valoración reservándose para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado (en este sentido SSTS de 23 de septiembre de 1986 y 31 de marzo de 1987). Entra en juego entonces la consideración de la existencia de evidente y patente culpabilidad, y en el presente caso, entiende la Sala que sí existe una conducta o un actuar, hechos entonces, así calificable atribuibles al trabajador Sr. Florencio, que van más allá de lo que la juzgadora entiende que es una actitud.

No se trata de que sea el demandante un mero seguidor que ríe lo que escribe el otro trabajador. Es el Sr. Florencio un trabajador que acepta, sigue y contesta a dichas expresiones con las suyas propias, en términos equiparables a aquellos que ya había destacado la Juzgadora como "... manifestaciones ofensivas dirigidas a personas singulares (especialmente trabajadoras de la empresa) y abiertamente sexistas, que en definitiva cosifican a la mujer tildándola como algo que, en palabras de uno de ellos usada "se empotra" o "se folla"...". E incluso no solo fue el Sr. Florencio el que creó ese Chat que pasa a ser ese canal abierto para tales manifestaciones ofensivas, sino que estimula que se produzcan cuando pide que se ofenda a alguien para así entretenerse en un día que se presenta tranquilo, con lo que ni siquiera se trata de apreciar, para atemperar la culpabilidad, la concurrencia de circunstancias que hayan desencadenado un estado de ofuscación o ira que en un episodio aislado desencadenen esa expresión grosera, ofensiva, soez o despreciativa y sexista. Todo lo contrario, se busca activamente por el mismo, y para combatir el hastió de una jornada laboral que se presenta tranquila, a modo de divertimento, el promover la ofensa en la que luego se participa.

Desde luego no desconocemos la aplicación del criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre infracción, las circunstancias de la persona que la comete y las circunstancias concurrentes en los hechos y la gravedad de la sanción que se impone que implican que, al abordar el enjuiciamiento de los despidos disciplinarios por las ofensas verbales, a que se refiere el art. 54.2, c) ET deban de ponderarse. Pero, como avanzábamos, disentimos de la valoración realizada en la sentencia recurrida al respecto. Coincidimos en que la conducta del Sr. Florencio es, desde luego, reprochable pero consideramos que el reproche que en este caso viene del ejercicio por parte de la empresa de la facultad disciplinaria y en concreto de la imposición como sanción del despido sí se adecua a la gravedad de su conducta y no resulta desproporcionada atendidas las circunstancias que se desprenden del relato factico, a las que nos referíamos antes, a partir de la consideración, precisamente, de un criterio individualizador que valore las peculiaridades del caso concreto, singularmente analizado. Tomando en consideración las circunstancias que configuran la conducta del demandado Sr. Florencio en sí misma considerada, sin que la gravedad de la conducta del otro trabajador relativice el hecho ni su autoría, se trata de una conducta que se contempla y está prevista como falta muy grave en el artículo 67.10 del Convenio Colectivo de aplicación que encuentra en la norma del estatuto de los trabajadores también esa consideración de falta grave o incumplimiento contractual grave

En tales términos y por lo expuesto sí entendemos que la sentencia de instancia ha infringido con su decisión la norma identificada por el recurrente y ello nos lleva a la estimación del recurso y por tanto a la correlativa revocación de la sentencia para, desestimando la demanda, declarar procedente el despido del trabajador.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235 de la LRJS no procede su imposición a la recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria ha prosperado. Ello a su vez determina que conforme al artículo 203 de la LRJS procederá la devolución a la recurrente del depósito que hubiera constituido para recurrir, o las consignaciones o los aseguramientos prestados si fuere el caso una vez firme la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.