Sentencia Social 2900/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 314/2024 de 24 de mayo del 2024

Primero. Frente a la sentencia, que estima en parte la demanda de despido declarando la improcedencia del mismo, se recurre en suplicación por quien fue parte actora Dña. Charlotte para que estimando el recurso se revoque la sentencia de instancia previa admisión de los motivos de recurso formulados estimándose los argumentos expuestos en los mismos. En el escrito de recurso, se identifican como motivos del mismo que se formula al amparo del artículo 193 b) de la LRJS y del apartado c) de ese mismo artículo.

El recurso no ha sido impugnado por quien fue parte demandada DIRECCION000 que oponiéndose a todos los motivos de recurso termina solicitando que se desestime el mismo y se confirme la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida primero desestima la pretendida declaración de nulidad del despido disciplinario comunicado a la demandante considerando que no se ha aportado inicio alguno de vulneración de derechos fundamentales, conforme se alegaba en el hecho segundo de su demanda, ni sobre la no discriminación directa por razón de sexo ante su condición de madre ni por sus circunstancias familiares. Concluye el magistrado que la empresa ha realizado un escrupulosos cumplimiento de sus obligaciones en dicha materia y que resulta totalmente extraño al ejercicio por la trabajadora de sus derechos relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral la decisión empresarial extinguiendo el contrato de trabajo por despido disciplinario. Pero tras afirmar, ante la no aportación de inicio alguno que permita realizar otro análisis, la desconexión causal del despido con la alegada vulneración de derechos fundamentales relacionados con el ejercicio de sus derechos para la conciliación familiar, pero también respecto a una alegada vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad, desestimando la pretendida declaración de nulidad del despido, correlativamente también concluye el magistrado que ello conlleva la desestimación de la reclamación por daños morales y por daños adicionales disuasorios que también se mantenía. Pero concluye que el despido ha de ser declarado improcedente la empresa no siguió el trámite exigido en el artículo 61 del convenio colectivo aplicable, incumplimiento formal de tramitación de expediente contradictorio previo que de por sí ya justificaría la improcedencia del despido, a lo que añade que tras la prueba practicada también, ante la existencia de un único incidente reprochable desde el punto de vista sancionador acreditado, más allá de ello, tampoco entiende justificada la decisión extintiva impuesta como sanción, por lo que también desde tal consideración la calificación del despido seria de improcedencia.

Segundo. Es de señalar con carácter previo al análisis de los motivos del recurso que la parte recurrente acompaña a su escrito de recurso un documento consistente en fotocopia de nómina de la mensualidad de enero de 2023 de M.Assump de Dorian trabajadora de DIRECCION000. Y se refiere al mismo en el Otrosí segundo de su escrito expresando que lo aporta como docu8mental según el artículo 233 de la LRJS

Habiéndose impugnado el recurso y en relación a ello, de forma expresa el impugnante del recurso se opone a la aportación del documento por la vía del artículo 233 de la LRJS al oponerse a la modificación fáctica del hecho probado noveno (motivo segundo del recurso) señalando esencialmente que no se trata de un documento admisible.

En este caso y para que la Sala se pronuncie sobre ello, resultaría reiterativo oír a la parte contraria cuando ya se ha manifestado al respecto en el escrito de impugnación del recurso.

El artículo 233.1 de la LRJS establece "1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.".

Así la regla general es la inadmisión de los documentos aportados en los recursos de casación y suplicación. No obstante, y de manera excepcional, admite la posibilidad de que las partes puedan aportar en estas fases del proceso, como contempla la norma, "sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental".

La doctrina de la Sala IV sobre dicha cuestión, ha declarado (Auto de 19 de abril de 2022, rcud 4056/2021, que se remite y reproduce el Auto de 25 de julio de 2019, rcud 4050/2015) lo siguiente: "1) En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

2) La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) Las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso. y c) En el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

3) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

4) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar.".

El documento en cuestión aportado no puede considerarse incluible en la previsión de tal artículo. Además, celebrado el acto de juicio en 26/10/2023, tras el intento previo de conciliación sin avenencia en sede judicial, ya no solo se trata de lo anterior, sino que es un documento que hubiera podido aportarse anteriormente vista su fecha. Se rechaza pues la aportación a estas actuaciones por la vía del artículo 233 de la LRJS citado.

Motivo del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

Tercero. El motivo del recurso de revisión fáctica lo articula el recurrente por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS antes señalado. Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2 LRJS ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.

Para finalizar señalando que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Cuarto. En el presente caso identifica la parte recurrente varios hechos probados como los que pretende modificar en los términos que, como alternativa a su redacción, expresa en su escrito de recurso, y a los que a continuación nos referimos:

4.1Para la modificación del hecho probado cuarto (motivo primero). Para añadir al segundo párrafo y último del mismo, hecho al que nos remitimos al constar trascrito en los antecedentes de la presente resolución, las frases destacamos en letra cursiva: al final del segundo párrafo "siendo preceptiva esa concesión de acuerdo con el convenio colectivo",al final del último párrafo "...pues lo que se limitó a hacer es mantener la cotización".

Identifica como base de tal modificación los documentos aportados por la empresa, y expresamente se refiere a la revisión de las nóminas de octubre 2020 a marzo de 2021 de las que argumenta se desprende lo que pretende adicionar.

La pretensión de revisión de hechos declarados probados no la formula la parte cumpliendo los requisitos para que pueda prosperar, que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, y que hemos identificado en el fundamento anterior. Sí señala la parte recurrente el hecho que considera equivocado y ofrece también un texto alternativo, pero no identifica pormenorizadamente el documento/s de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia más allá de la genérica referencia que hemos trascrito. Se trata de una adición irrelevante a efectos de alterar el fallo y que pretende introducir elementos valorativos que no se desprenden de su propia literalidad de aquellos documentos sino a través de argumentaciones extraídas de la propia valoración que la recurrente realiza de los mismos. La modificación no puede admitirse.

4.2Para la modificación del hecho probado noveno (motivo segundo). Para añadir al segundo párrafo del mismo al que nos remitimos al constar trascrito en los antecedentes de la presente resolución y respecto a la frase en que consta que se abonaron los atrasos reconocidos en la sentencia de la Audiencia Nacional a que el propio relato factico se refiere anteriormente, para variar su sentido, en los siguientes términos que destacamos en letra cursiva: "...no abonó los atrasos reconocidos en dicha SAN en la hoja salarial de septiembre de 2022, al menos no a todos y de manera parcialincluyendo a los trabajadores que en escrito de 25 de agosto de 2022 dirigido por el Sr. Danko al Sr Mirko habían reclamado su abono." .

De nuevo identifica como base de tal modificación los documentos aportados por la empresa, y expresamente se refiere a la revisión de las nóminas en lo que había referido a la modificación del hecho probado cuarto y suma a ello su propia valoración de los testigos Sr. Emerson y el documento que pretendió aportar por la vía del artículo 233 de la LRJS que no se ha admitido, como ya hemos resuelto, y por ello queda descartado. Y valorando ese nuevo documento que pretendía aportar y la testifical sostiene la recurrente la argumentación de la modificación pretendida.

Respecto a la general referencia a las nóminas, por las mismas razones que antes hemos expresado, no ha de admitirse la modificación, y que tampoco puede basarse en la valoración de la testifical que realiza la recurrente cuando no es el testifical instrumento hábil para la revisión fáctica en el recurso de suplicación. La modificación no puede admitirse.

4.3Para la adición de un nuevo hecho probado undécimo (motivo tercero).

Pese a que identifica el recurrente un hecho probado undécimo, no se identifica documento alguno o prueba pericial que fundamente el mismo y no se propone ningún texto que contenga la expresión de un hecho sino que contiene una valoración en la que parte la recurrente de los hechos de la propia demanda para discrepar de los fundamentos de derecho de la sentencia e intentar introducir su propia valoración de la prueba y su propia valoración del desarrollo mismo de la práctica de la prueba en el acto de juicio. El motivo ha de ser rechazado por incumplimiento de los requisitos expuestos.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

Quinto. La parte recurrente identifica en este caso su censura jurídica frente a la sentencia identificando como normas infringidas:

5.1infracción del artículo 55.5b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 108.2 b) y 113 de la LRJS. Infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 24.2 CE. Infracción del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 4.2b), c) y g) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 183.1 y 2 de la LRJS.

El artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores que establece "5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora."y específicamente también dentro del mismo el apartado b) referido a que "Será también nulo el despido, en los siguientes supuestos:... b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral." .

Argumenta la recurrente en este motivo, en síntesis, que la nulidad ordinaria del despido se extiende a los trabajadores que hayan solicitado unos de los permisos del artículo 37.4 .5 y 6 o estén disfrutando de ellos y que la trabajadora estuvo en reducción de jornada por cuidado de menores hasta el 30/06/2022 y que fue despedida el 23/09/2022 tres meses después cuando conforme a la documental que se aportó uno de sus hijos continuaba con secuelas graves y por ello resultaba muy probable que tuviera que acogerse de nuevo a esa reducción y que el despido es una medida de represalia sin justificación objetiva y razonable y que la carta de despido es vaga y sin concreción, buscando una declaración de improcedencia para abonar una indemnización y seguir con el mismo procedimiento con otros trabajadores.

5.2infracción del artículo 6.6 de la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y no discriminación.

Argumenta la recurrente tras trascribir la definición que la hace en el artículo 6 de represalia, que el principio de iura novit curia precisa que el tribunal aplique la normativa al caso en cuestión aunque esta no haya sido expresamente invocada y que la trabajadora tras la reducción de jornada realizó una reclamación con ot5ros tres trabajadores y al reclamar una respuesta fue despedida 2 días después fue despedida por motivos inexistentes o que por el magistrado han sido considerados sin gravedad suficiente para despedir.

5.3infracción de la doctrina jurisprudencial que no ha sido aplicada por la sentencia y cita la STSJ de Galicia, Sala Social de fecha 15/07/2019 recurso 1647/2019 que trascribe en parte, y la STS de 15/11/2022 Roj 4345/2022 que también trascribe en parte en relación al tratamiento de la garantía de indemnidad que relaciona en el presente caso infringido cuando se despide a la trabajadora dos días después de una discusión en reclamación de una cantidad legitima cuando la empresa no respondió a la petición que había hecho previamente.

La parte impugnante del recurso se opone a todos estos motivos argumentando, en resumen, que la demandante lo que solicitó y se le concedió fue un permiso sin retribución mientras tramitaba una ayuda por CUME y que una vez le fue concedida, en 1/07/2022 se reincorporó sin incidencias, y que el permiso lo había solicitado la demandante y se le concedió lo fue en el año 2020, dos años antes del despido. En cuanto a la señalada vulneración de la garantía de indemnidad se remite el impugnante a la propia argumentación de la sentencia con la valoración que el magistrado de Instancia ya realizó en primer término de la declaración del testigo Sr. Danko que fue quien efectuó la reclamación acerca de las circunstancias de aquella del mismo modo que por la empresa se abonó a los trabajadores, aunque no tuvieran derecho legal a ello los trabajadores que cobraban por encima de convenio, los atrasos a las que la sentencia recurrida ya se refiere, sin discriminar a la demandante de ningún modo y que por el contrario existían motivos disciplinarios para despedir a la trabajadora con independencia de la irregularidad formal de la comunicación de despido que la sentencia señala. Y finalmente y en cuanto a las señaladas sentencias como infracción de la jurisprudencia identifica que la del TSJ de Galicia nada tiene que ver con el presente caso y en cuanto a la citada sentencia del Tribunal Supremo se limita la recurrente a su trascripción en cuanto a las referencias y tratamiento de la garantía de indemnidad, pero omitiendo cualquier circunstancia del asunto en cuestión para considéralo.

Sexto. A la hora de resolver el motivo dirigido a la censura jurídica de la sentencia, la Sala está vinculada por el relato de hechos probados contenido en la misma, y teniendo en consideración ello los datos facticos relevantes y que la propia Juzgadora ya toma en consideración son:

-que el despido disciplinario se comunica a la trabajadora mediante carta fechada a 23/09/2022.En la comunicación extintiva que se da por reproducida en el hecho tercero y se aportó como doc. 1 por la empresa y también se aportó con la demanda. En dicha comunicación se imputan a la trabajadora las que se identifican como numerosas quejas en los últimos meses contra ella recogidas en cuestionarios anónimos entregados a los trabajadores de diversos centros gestionados por la demandante. También el incidente ocurrido el 21/09/2022 al inicio de su jornada laboral, sobre las 07:05 dirigiéndose a su superior con formas y un trato que la carta califica de despectivo y ante la presencia de otros trabajadores.

-la demandante con efectos 01/09/2020 solicitó un permiso sin retribución hasta el inicio del permiso por cuidado de menor afectado por enfermedad-CUME que había solicitado respecto a la atención de sus dos hijos nacidos el NUM000/2020. Se le concedió por la empresa el permiso y la empresa abono a la demandante el salario correspondiente al periodo en que la mismo solicitó el permiso para cuidado de sus hijos menores.

-la Mutua Fraternidad reconoció en resolución de 17/12/2021 la prestación por cuidado de menores con enfermedad grave con efectos de 04/10/2021 que finalizó el 30/06/2022 reincorporándose a la empresa la trabajadora el 01/07/2022.

-la empresa con anterioridad a septiembre de 2022 abonó el incremento salarial del 6,5% que se había reconocido en la sentencia de la Audiencia nacional que se recoge en el hecho probado 5 trabajadores que percibían su retribución salarial con arreglo al convenio colectivo

-Hay trabajadores en la empresa, como la demandante y el personal de oficinas centrales de Barcelona, que reciben su retribución por encima de las tablas salariales del convenio de aplicación. Cuatro de ellos, entre ellos la demandante, a través del Sr. Edgar remitieron en fecha 25/08/2022 al Sr. Mirko, superior de la demandante, escrito reclamando para sí el incremento salarial del 6,5% fijado en la sentencia de la Audiencia nacional. Esa petición se remitió por el Sr. Mirko, que se hallaba de vacaciones, a responsables de la empresa. La empresa respecto del personal de la oficina de Barcelona abono los atrasos reconocidos en esa sentencia en la hoja salarial de septiembre de 2022, incluyendo a los trabajadores que habían reclamado su abono.

-En fecha 21/09/2022 al iniciar su jornada de trabajo, la demandante se dirigió a su superior el Sr. Mirko reclamándole el abono del incremento salarial reconocido en la sentencia y lo hizo levantándole la voz y realizando gestos despectivos hallándose presente otros dos trabajadores de la empresa. El Sr. Mirko le señaló a la demandante que se cobrarían dichos atrasos.

Séptimo. Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 181.2 LRJS ["una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación ..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"].Y al efecto se recuerda la doctrina constitucional "...la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo", hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ... ( SSTC núm. 38/1981, de 23/noviembre; núm-38/2006, de 8/Mayo o núm. 342/2006, de 11/Diciembre )

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha abordado la cuestión y ya es muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad la doctrina jurisprudencial, así últimamente en sentencia de fecha 21 de noviembre de 2023 rcud 5044/2022 con cita de otras anteriores: SSTS 924/2021 de 22 septiembre (rcud. 2125/2018 ) y 1242/2021 de 9 diciembre (rcud. 92/2019 ) SSTS 17 de junio de 2015 (rcud 2217/2014 ), 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014 ), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014 ), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014 ), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015 ), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015 ) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016 ),pudiendo resumirse la doctrina en los siguientes puntos nucleares en los siguientes términos:

«" (...) 1.- Acerca de la garantía de indemnidad .- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, d donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -).

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio , FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero , FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal" ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que "debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación" [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de "represalia empresarial" [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido" [ SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere "un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales" [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).( STS Sala IV de fecha 20/02/2019 rcud 3941/2016 citando la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014))

Octavo. Aplicando la señalada doctrina jurisprudencial al caso concreto para su resolución, coincide la Sala con el criterio del Magistrado de instancia en su sentencia, cuando desestima la pretensión de declaración de despido por vulneración de derechos fundamentales.

En cuanto a la vulneración relacionada con el ejercicio por la demandante de sus derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, conforme al relato de hechos probados, es cierto que en el momento del despido no se hallaba ya la trabajadora disfrutando de ninguno de los permisos a los que se refiere el artículo 37 del E.T. en los apartados que cita el artículo 55.5 b) del ET que se dice infringido. Sí consta que se solicitó por la demandante a la empresa en septiembre de 2020 un permiso sin retribución hasta el inicio del permiso por cuidado de menor afectado por enfermedad grave que ella había solicitado, como ya indica el magistrado de Instancia, dos años antes de la comunicación de despido. Disfrutó del mismo desde su concesión por la empresa sin que consten incidencias ni antes ni después del reconocimiento por la Mutua de la prestación por cuidado de menores con enfermedad grave que finalizó en 30/06/2022 y en los términos que se reflejan en el hecho probado cuarto en cuanto al abono por parte de la empresa de su salario en ese periodo. No puede entonces vincularse la adopción y determinación de la decisión empresarial de despedir con ello o como reacción a ello cuando media ese periodo de tiempo.

Abordamos ahora la alegada existencia por la demandante de una reacción empresarial como vulneradora de la garantía de indemnidad. La sentencia de Instancia, que declara la improcedencia del despido del trabajador en primer término por un defecto formal al no haberse dado cumplimiento a la previsión convencional de realizar un expediente contradictorio, desestima la declaración de nulidad del mismo por vulneración de derecho fundamental. No considera el magistrado que se haya producido quebranto alguno por garantía de indemnidad relacionado con la existencia de una represalia o reacción a las quejas o reivindicaciones de la demandante.

Consta en el relato factico la existencia de una reclamación interna grupal de la actora y otros 3 trabajadores que se comunica a través de un tercero al superior jerárquico de la trabajadora en agosto de 2022 y a la que se da curso en los términos que hemos identificado al referirnos a los hechos relevantes. También consta en el propio mes de septiembre de 2022, el día 21, que la trabajadora y en esta ocasión de forma directa, en la sede de la empresa y ante otros trabajadores reclama a su superior, el Sr. Mirko el abono de la cantidad que entendía le era debida (un incremento salarial) y lo hace en los términos que se recogen en el propio relato factico: levantando la voz y realizando gestos despectivos. La respuesta del Sr. Mirko es que los atrasos se cobrarían, y en la hoja salarial de septiembre 2022 los atrasos se abonaron, incluyendo a quienes en agosto de 2022 había reclamado expresamente por escrito.

Es cierto que a través de la previsión del artículo 24 C.E., y en relación con el derecho a la indemnidad, se ha mantenido el derecho del trabajador a no sufrir represalias como consecuencia de efectuar reclamaciones en tutela de lo que considera sus derechos. No desconoce la Sala, ni la sentencia recurrida que la cita específicamente y trascribe en gran parte, la STS de fecha 15 de noviembre de 2022 Rcud 2645/2021 en la que se identifica en relación a las quejas o reclamaciones internas del trabajador que "...Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo..."( STS de fecha 15-11-2022).

Sin embargo, en el presente caso y atendidas las circunstancias fácticas establecidas en la sentencia de las que parte la Sala en su valoración, en relación a ese porcentaje de incremento que se reclamaba por la demandante, consta: que la propia empresa, a través del Sr. Mirko, comunica al personal la Sentencia de la Audiencia Nacional en virtud de la que se determinó el incremento retributivo para 2022 reconociéndolo a los trabajadores dentro del ámbito de aplicación del convenio estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal y que a partir de julio se procedería a la regularización salarial de ello derivado; que la empresa procedió a ello en relación al personal que percibía su salario con arreglo a las tablas del convenio; y que al personal con retribución por encima de las tablas salariales del convenio (la actora entre ellos) esa regularización se produce en septiembre de 2022.

El Magistrado de Instancia ha realizado su propia valoración al respecto y no ha considerado la existencia de indicios aportados por la demandante para que entre en funcionamiento tal principio de inversión probatoria ni advierte la existencia de la relación o vinculo detonante de la decisión empresarial del despido en la reclamación de la trabajadora. Identifica el Magistrado la inmediatez no en un único plano del lapso de tiempo transcurrido entre la queja o reclamación de la trabajadora y el despido, sino en todos los planos destacando, precisamente, la inmediatez temporal de la reclamación de incremento salarial. Identifica que: 1) la Sentencia de la A. Nacional había sido dictada en 20/06/2022, que el 23 de junio ya había sido puesta en conocimiento del personal de la empresa por parte del Sr. Mirko y que en julio de 2022 parte del personal, quien percibía su salario conforme a tablas del convenio, ya percibió el incremento; 2) la reclamación de otros trabajadores, entre ellos la demandante, que se realiza en agosto de 2022, periodo vacacional, recibe respuesta de la empresa en septiembre de 2022 cuando se aplica también ese incremento salarial a otros trabajadores, que percibían sus retribuciones por encima de las tablas salariales del convenio colectivo, incluyendo a los que reclamaron.

Esa situación implica que la empresa ya estaba realizando las actuaciones necesarias para que, en ejecución de la sentencia de la Audiencia Nacional, se abonara a las personas trabajadoras el incremento, hay que entender, acomodado y calculado de forma individualiza para cada una en atención a sus circunstancias. Y mientras ello se está gestando y discurre por su propio cauce se produce, en fecha 21/09/2022, el incidente que se describe en el relato factico y al que hemos hecho referencia y que la carta de despido, incluye como conducta sancionable con el mismo.

En tales términos, no puede entonces vincularse la adopción y determinación de la decisión empresarial de despedir con la reclamación interna de la trabajadora. Ni en agosto de 2022, junto con otros 3 trabajadores, pero tampoco con la reclamación personal directa que realiza en fecha 21/09/2022 al inicio de su jornada laboral dirigiéndose a su superior jerárquico, el Sr. Mirko, en presencia de otros dos trabajadores del departamento de recursos humanos levantándole la voz y con gestos despectivos, actuación que la que la empresa incluye en la comunicación que sancionadora.

La consideración y valoración jurídica de tales hechos nos lleva a descartar también la existencia de un actuar reactivo y/o discriminatorio frente a la demandante que pudiera ser considerado como vulnerador de los identificados, en el recurso, derechos fundamentales. En el presente caso sí se acredita la existencia de uno de los incumplimientos, que no está descrito genéricamente, imputados a la demandante en la comunicación extintiva: el incidente o enfrentamiento de la demandante con su superior jerárquico el 21/09/2022. Ello con independencia de que, acreditada tal conducta, sin más pudiera considerarse que justifica la extinción contractual. El Juzgador de Instancia realizó también la valoración de la misma, al haber descartado la declaración de nulidad del despido, y consideró que, si bien reprobable, no podía justificar la imposición de la sanción de despido por lo que la declaración contenida en la sentencia es de improcedencia del mismo. Extremo este que no ha sido impugnado.

La desestimación del recurso, arrastra la de los demás motivos de censura jurídica que solo insisten, desde otra óptica y con otras citas normativas o incluso con la expresa identificación de la STS de 15/11/2022 ya citada, en la existencia de una represalia o reacción de la empresa con su decisión a la reclamación de la trabajadora, aunque ni siquiera niega el recurrente la existencia del incidente ocurrido el 21/09/2022. Lógicamente, supone a su vez ello que no procede pronunciarse sobre la reclamada indemnización derivada de la vulneración de derechos fundamentales que ya no se aprecia.

Por todo lo expresado procede la desestimación del recurso con la correlativa confirmación de la sentencia recurrida.

Noveno. En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso, sin solicitud expresa, reconocido por ministerio de la ley el beneficio de justicia gratuita. En este sentido habrá de citarse la doctrina unificada de la sala IV del Tribunal Supremo y así la STS de fecha 14/02/2007 rcud 1514/2005 o STS de fecha 04/12/2013 que con cita de la precedente doctrina también en sentencia de fecha 22/06/2000 rcud 1785/2000 .

Vistos los preceptos mencionados de pertinente aplicación,