Sentencia Social 4324/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1221/2024 de 24 de julio del 2024

PRIMERO.- Por la parte actora se formaliza recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Tarragona de 18 de julio de 2023 en la que, estimando parcialmente la pretensión actora, se declaró la improcedencia del despido acordado por la empresa demandada con efectos 2 de mayo de 2022, teniendo por opción empresarial anticipada extinguida la relación laboral con efectos 2 de mayo de 2022, condenando a la empresa al pago a la parte actora en concepto de indemnización por despido improcedente de la suma de 1.661Ž53 euros.

La parte recurrente formuló un motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS y dos motivos de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente instó la adición al hecho declarado probado-HEDP en adelante segundo de la sentencia del siguiente redactado: "La trabajadora y la entidad empleadora han suscrito los siguientes periodos de prestación de servicios mediante los siguientes contratos: 1.. Contrato interino temporal a tiempo parcial desde 27 enero 2020 hasta 23 febrero 2020 para realizar tareas de atención al público; 2. Contrato eventual por circunstancias de la producción temporal a tiempo completo desde 24 de febrero 2020 hasta 24 de abril 2020 para realizar tareas de atención al público; 3. Contrato eventual por circunstancias de producción temporal a tiempo completo desde 29 de junio 2020 hasta 31 octubre 2020 para realizar tareas de atención al público; 4. Contrato eventual por circunstancias de la producción temporal a tiempo completo desde 6 de abril 2021 hasta 5 octubre 2021 para realizar tareas de atención al público; 5. Contrato por obra o servicio determinado temporal a tiempo completo desde 3 noviembre 2021 hasta la finalización de contrato impugnada en fecha 2 mayo 2022. con desempeño de tareas de atención al público, AÑADIENDO todos ellos celebrados en fraude de ley por haberse desempeñado de forma continuada las tareas propias inherentes al servicio mediante una contratación temporal".

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;

4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007, 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta a la revisión instada conduce a su desestimación. Y ello porque, en términos alegados en la impugnación del recurso, más allá de que la calificación de la contratación formalmente temporal en los términos y periodos recogidos en el HEDP como en "fraude de ley" es una calificación jurídica ajena al redactado fáctico, la sentencia en su fundamento de derecho primero califica la indicada contratación como celebrada en fraude de ley, de ahí que repute la extinción del contrato formalmente temporal de 2 de mayo de 2022 como despido, declarado improcedente.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y al amparo de la doctrina jurisprudencial, así STS de 2 de diciembre de 2020, la recurrente alegando la doctrina de la unidad del vínculo contractual solicitó fuera declarada como antigüedad de la parte actora la de 24 de febrero de 2020, no la de 6 de abril de 2021 declarada en la sentencia.

La recurrida en su escrito de impugnación solicitó la desestimación del motivo, ante la ruptura del vínculo contractual en el periodo señalado en el fundamento de derecho primero de la sentencia.

En autos, HEDP segundo, consta una vez superado por la actora un proceso selectivo para formar parte de la bolsa de personas trabajadoras para la contratación temporal del personal administrativo de la empresa municipal demandada (HEDP quinto) una cadena de contratación temporal en los siguiente periodos y modalidades contractuales:

27 enero a 23 febrero 2020: interinidad.

24 febrero a 24 abril 2020 eventual por circunstancias de la producción.

29 de junio a 31 octubre 2020 eventual por circunstancias de la producción.

6 abril a 5 octubre 2021 eventual por circunstancias de la producción.

3 noviembre 2021 a 2 mayo 2022 obra o servicio determinado.

En todos los periodos señalados, la recurrente realizó tareas de atención al público.

La sentencia de instancia, declarando el carácter fraudulento de la contratación temporal de la parte actora, a los efectos de determinar la antigüedad en el proceso por despido valoró que el "salto" existente entre el contrato de trabajo extinguido en fecha 31 de octubre de 2020 y la nueva contratación formalmente temporal de 6 de abril de 2021, por 156 días, en una relación laboral con duración total de 573 días suponía la ruptura del vínculo contractual, máxime al haber prestado servicios en dicho intervalo la recurrente en otra empresa, el Ayuntamiento de Tarragona, fijando por ello la antigüedad en fecha 6 de abril de 2021 a los efectos del cálculo de la indemnización reconocida en sentencia.

La cuestión jurídica planteada en el motivo por la parte recurrente se circunscrita a, ante cadenas contractuales formalmente temporales en las que existen interrupciones temporales superiores al plazo de caducidad de la acción de despido de 20 días hábiles, determinar la existencia o no de unidad del vínculo contractual a los efectos de fijar la antigüedad de la persona trabajadora una vez declarada la improcedencia del despido por fraude de ley en la contratación temporal resulta recurrente y sujeta a la valoración del caso concreto.

Con carácter general, siguiendo entre muchas la STSJ de Cataluña de 17 de julio de 2015, recurso 4826/2015, incluida entre las citadas por la recurrente y con valoración de la normativa europea y doctrina del TJUE alegada en el recurso, cabe señalar que: " La doctrina del TS ( STS 17/01/08 y 25/07/14 , entre otras) sobre la fijación de la antigüedad en los supuestos de contratación temporal sucesiva se plasma entre otras en: STS 25 julio 2014 (RCUD 1405/2013 ) , STS de 2 de noviembre de 2009 ( RCUD 3524/2008 ); STS 11 mayo 2009 (RCUD 3632/2007 ), STS 4-07- 2006, ( RCUD 1077/05 ), afirma que: "la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo de servicio a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa , con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito, y percibo de indemnización a la finalidad de cada contrato temporal, pues como se recoge en las sentencias 20-02-1997 ( RJ 1997 , 1457) ; 30-03-1999 ( RJ 1999 , 4414) ; 15-02-2000 (RJ 2000, 2040 ) , y 19-04-2005 (RJ 2005, 4536) , entre otras; en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones -sucesivas- diferente ( SSTS 27-07-02 (R- 2087/01 ); y 19-04-05 (RJ 2005, 4536) (R-805/04 ), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12- 11-93 (RJ 1993, 8684) (R-2812/92 ); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12-11-93 (R-2812/92 ); 10-04-95 (RJ 1995, 3034) (R- 546/94 ); 17-01-96 (RJ 1996, 4122) (R-1848/95 ); 22-06- 98 (RJ 1998, 5785) (R-3355/97 ); 20-12-99 (RJ 1999, 4414) (R-2594/98 )".

Así, ha indicado el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2010 (Rec 76/2010 ) que:

" Esta Sala unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 (recurso 175/2004 ), sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Señalábamos en la Sentencia de 17 diciembre de 2007 ( RJ 2008, 1390 ) (rec. 199/2004 ) que" esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y ( rec. 1077/2005 ) EDJ2006/277464 , y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días , en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 ( RJ 1995, 3034 ) (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 ( RJ 1999, 9731 ) (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 ( RJ 2003, 4492 ) (rec. 3265/2001)".

Esta Sala, entre otras en SS TSJ Catalunya núm. 3334/2014 de 7 mayo . JUR 2014\180891, núm. 1862/2014 de 11 marzo. JUR 2014\117232 ha venido manteniendo el criterio que acabamos de exponer

La cuestión controvertida está en determinar cuándo se considera significativa la interrupción de actividad; Concretamente en la sentencia de 8 de marzo de 2007 aplica la "unidad esencial del vínculo laboral" a un supuesto de trabajadores que han suscrito numerosísimos contratos para obra y servicio determinado que encubrían un uso irregular de la contratación temporal, interrupciones que, en algunos casos eran superiores a veinte días, y que por lo general eran de un mes, y si tenían una mayor duración- dos meses- coincidía con las vacaciones.

2.3.- DIRECTIVA 1999/70 y DOCTRINA DEL TJUE

Hay que tener en cuenta la Directiva 1999\70 sobre trabajo de duración determinada.

En la cláusula 4 se establece que:

"1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

En cuanto a la cláusula 4.4. dispone que " Los criterios de antiguedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antiguedad diferentes vengan justificados por razones objetivas"

El objeto de la directiva es únicamente establecer, fijando principios generales y prescripciones mínimas, u n marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación, y para evitar los abusos derivados de la utilización de contratos sucesivos de trabajo de duración determinada o de relaciones laborales de este tipo (véanse, en ese sentido, las sentencias Del Cerro Alonso [TJCE 2007, 229] , EU:C:2007:509 apartados 26 y 36; Impact [ TJCE 2008, 82] , C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartados 111, y Huet [ TJCE 2012, 46] , C-251/11 , EU:C:2012:133 , apartado 41, y el auto Vino, C-20/10 , EU:C:2010:677 , apartado 54).

El TJUE ha tenido ocasión de interpretar en reiteradas ocasiones la citada Directiva, de las cuales interesa destacar la siguientes tres:

Caso Maurizio Fiamingo y Otros contra Rete Ferroviaria Italiana SpA. Sentencia de 3 julio 2014 . TJCE 2014\236)

La cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que no se opone, en principio, a una normativa nacional, como la controvertida en los asuntos principales, que establece la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada en relación laboral a tiempo indefinido únicamente en el supuesto en que el trabajador de que se trata ha sido empleado de modo ininterrumpido en virtud de dichos contratos por el mismo empresario por una duración superior a un año, considerándose la relación laboral ininterrumpida cuando los contratos de trabajo de duración determinada están separados por un intervalo de tiempo no superior a 60 días. No obstante, incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar que los requisitos de aplicación y la aplicación efectiva de dicha normativa hacen de la misma una medida adecuada para prevenir y sancionar la utilización abusiva de contratos o de relaciones laborales de duración determinada sucesivos.

Caso Bianca Kücük contra Land Nordrhein-Westfalen. STJUE 26 enero 2012 . TJCE 2012\9

El solo hecho de que un empresario se vea obligado a realizar sustituciones temporales de manera recurrente, o incluso permanente, y de que esas sustituciones también pudieran llevarse a cabo mediante la contratación de trabajadores en virtud de contratos de trabajo de duración indefinida no implica la inexistencia de una razón objetiva a efectos de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco CDD ni la existencia de un abuso en el sentido de la misma cláusula. No obstante, al apreciar si la renovación de los contratos o de las relaciones laborales de duración determinada está justificad a por esa razón objetiva, las autoridades de los Estados miembros, en el ejercicio de sus respectivas competencias, deben tener en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, incluidos el número y la duración acumulada de los contratos o relaciones laborales de duración determinada celebrados en el pasado con el mismo empresario

Caso Konstantinos Adeneler y otros contra Ellinikos Organismos Galaktos (ELOG). Sentencia de 4 julio 2006 . TJCE 2006\181

"la Claúsula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70/CE , de 28 de junio) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional.....que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos.....los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales".

De esta última sentencia importa destacar que una normativa nacional como la cuestionada puede dar lugar a abusos en la contratación sucesiva (F 88), en el sentido de que :

"Así, al expirar cada contrato de trabajo de duración determinada, al empresario le bastaría con dejar transcurrir un intervalo de sólo veintiún días laborables antes de celebrar un nuevo contrato de la misma naturaleza para impedir automáticamente la transformación de los contratos sucesivos en una relación laboral más estable, sea cual sea el número de años durante los cuales se haya contratado al trabajador de que se trate para ocupar el mismo puesto de trabajo y con independencia del hecho de que dichos contratos cubran necesidades, no de duración limitada, sino por el contrario "permanentes y duraderas".

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos no procede estimar la censura jurídica formulada. Y ello atendiendo al periodo de interrupción de la cadena contractual, superior a los 5 meses por 156 días en una relación laboral que, en su totalidad la sentencia de instancia fijó en 573 días totales. No se acredita en autos circunstancia alguna (así, coincidencia con periodo vacacional al extinguirse el contrato el 31 de octubre de 2020 y reanudarse la cadena el 6 de abril de 2021, periodo de IT o cualquier otra) que incidiera en la valoración de tan largo periodo de interrupción, valorando la sentencia en términos que compartimos que en dicho periodo la actora prestó servicios incluso en el propio Ayuntamiento de Tarragona.

En términos recogidos en STSJ de Cataluña de 8 de febrero de 2016, recurso 6833/2015: " El actor pretende de forma principal aplicar el criterio contenido en la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2015 y la doctrina del TJUE que en aplicación de la Directiva Europea 1999/70 recoge esta. Pero como con corrección señala la Abogacía del Estado en su escrito de impugnación no es de aplicación al supuesto enjuiciado por cuanto si se mantiene la unidad esencial del vínculo a efectos del cómputo de la antigüedad lo es porque la parte actora acreditó la concurrencia de circunstancia -presentación de una serie de demandas, entre otras cosas- que convenientemente valoradas nos permitieron mantener la unidad del vínculo y ello a pesar de que entre el fin de un contrato y el otro habían transcurrido más de cinco meses.

Ahora bien, si algún criterio debe aplicarse por similitud con el supuesto enjuiciado es el que recoge otras sentencias de esta Sala como la de 9 de octubre de 2015, (Rec. 3215/2015), la cual viene a recoger y aplicar la doctrina de la Sala IV , que resume con precisión la sentencia 9.1.2015 ( Recud 780/14 ), con cita de la 27.2.2007 , y donde se señala: "... que la doctrina unificada en materia de contratación temporal y cómputo de antigüedad, se puede resumir así: 1) si no existe solución de continuidad en la secuencia contractual deben ser examinados todos los contratos sucesivos; 2) si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, entonces sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad; 3) en aplicación de la regla precedente, el control de legalidad se ha de atender exclusivamente al último contrato celebrado cuando entre él y el anterior exista una solución de continuidad superior al plazo de caducidad de la acción de despido y 4) no obstante lo anterior, cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acreditan una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral." En igual sentido, STSS de 15.5.2015 (Recud 878/14);18.2.2009 (Rcud. 3256/07); 29.9.1999 (Recud. 4936/1998); 15.2.2000 (Recud. 2554/1999 ); 15.11.2000 (Recud. 663/2000); 18.09.2001 (Recud. 4007/2000); 27.7.2002 (Recud. 2087/2001) 19.04.2005 (Recud. 805/2004) y 4 .07.2006 (Recud. 1077/2005), 18.2.2009 (Recud. 3256/07), entre otras muchas.

En esencia, la regla general para que se pueda aplicar la doctrina de la unidad esencial del vínculo es que entre el fin de un contrato y otro no se supere el plazo de caducidad, que es el que tendría el trabajador/a para impugnar la extinción de su contrato si considera que fue celebrado en fraude de ley . Por el contrario, la regla especial solo se aplicará cuando superado esos 20 días concurrieren circunstancias singulares o excepcionales qué debidamente acreditadas por el actor/a permitieran disculpar su inactividad procesal, al margen de la naturaleza del fraude cometido. Y prueba de ello, es que hay numerosas sentencias (muchas de ellas la cita las recoge el escrito de impugnación, y que aquí hacemos nuestras) que habiendo superado con creces el plazo de referencia de los 20 días han mantenido la unidad esencial del vínculo.

Pero en el caso autos si bien los contratos temporales suscritos por la trabajadora lo fueron todos en fraude de ley y ello por cuanto no existía justificación alguna para la suscripción de los contratos por circunstancias de la producción o por incremento de actividad, que así fuere no es suficiente para disculpar la inactividad desplegada por la actora desde que suscribió el primer contrato, ni por supuesto puede disculpar que no haya justificado las causas por las que no trabajó para la demandada entre el 19.11.2010 y el 2.5.2012, ni porque no reclamó contra la empresa cuando finalizó su contrato de 2010...".

Por todo lo anterior, procede compartir el criterio de la sentencia de la instancia en materia de fijación de la antigüedad en procesos por despido y unidad del vínculo contractual en cadenas contractuales temporales, entendiendo ajustada a derecho la antigüedad de 6 de abril de 2021 declarada en la sentencia, con desestimación por ello del motivo de recurso.

CUARTO.- Si bien en el recurso se solicita la "declaración de la actora como personal indefinido no fijo..." en la empresa demandada, con la antigüedad no estimada de 24 de febrero de 2020, no se formula motivo de censura jurídica alguno que fundamente dicha pretensión, en cualquier caso indiferente en autos al no encontrarnos ante un supuesto de contratación temporal en el sector público en el que la extinción del mismo se produzca por cobertura de la vacante en personal temporal por tiempo superior a los 3 años, sino en una contratación temporal de duración inferior declarada en fraude de ley, conllevando la consideración de la extinción como propio despido, declarado improcedente en la sentencia de instancia.

QUINTO.- Como motivo final de censura jurídica se alegó por la recurrente la aplicación de la DF séptima del convenio colectivo de empresa aplicable a la relación laboral, que impone a la empresa demandada en supuestos de declaración de improcedencia del despido la readmisión de la persona trabajadora salvo perturbación en el normal funcionamiento de la empresa, no acreditado en autos.

Respecto de los motivos alegados por la impugnante a los efectos de no proceder la valoración del indicado motivo de censura jurídica, consta en los antecedentes de hecho de la sentencia como la recurrente en el acto de juicio instó la aplicación de la normativa convencional citada en el supuesto de declararse la improcedencia del despido. Sin que conste en la sentencia o impugnación del recurso impugnación alguna empresarial en dicho momento, alegación de indefensión con solicitud de suspensión del acto de juicio para la ampliación de la demanda, se procedió por el juzgador a quo a la valoración de la alegación formulada por la parte actora sin producir por ello indefensión alguna al venir referida a la estricta aplicación de una norma jurídica.

Respecto de la no aportación por la actora del convenio colectivo de empresa al acto de juicio la misma, en términos ya citados, no procede al tratarse de una norma, de carácter convencional, no cuestionada en su aplicación a la relación laboral de la parte actora y valorada en sentencia sin impugnación alguna por la ahora recurrida.

Expuesto lo anterior, la DF séptima del convenio colectivo propio de la empresa municipal de transporte demandada dispone: "Garanties de feina

1. En els casos d acomiadaments declarats improcedents per l autoritat judicial, lŽempresa optarà per la readmissió, excepte en els supòsits que dita readmissió pugui pertorbar el normal funcionament de lŽempresa. En aquest últim cas, lŽ empresa no utilitzarà això com a mesura amortidora del lloc de treball i procedirà a la contractació dŽun altre treballador en les mateixes condicions dŽ aquell. També podrà proveir el lloc per promoció interna i cobrir la vacant final resultant...".

La sentencia de instancia en su fundamento de derecho primero no entiende aplicable a la declaración de improcedencia del despido de la recurrente dicha DF 7ª, reconociendo en aplicación del art 110 LRJS a la empresa demandada la opción por extinguir la relación laboral a fecha de despido sin reconocer salarios de tramitación, opción anticipada en el acto de juicio pese a la declaración de improcedencia del despido.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia ésta fundamenta la no readmisión de la demandante en aplicación de la DF 7ª citada en tres motivos. El primero, al no considerar a la actora personal fijo; el segundo, no ser el despido disciplinario y el tercero no acreditarse "daños y perjuicios que permitan en su caso la readmisión obligatoria sin posibilidad de opción de la entidad empleadora".

Dichos motivos, en términos alegados en la censura jurídica por la recurrente, no pueden compartirse. Y ello partiendo del propio tenor de la citada DF 7ª del convenio colectivo, en interpretación literal propia de las normas convencionales. Las partes negociadoras del convenio colectivo como "garantía de empleo", previeron la obligación empresarial ("optará" señala la norma de forma imperativa) en los supuestos de despidos declarados judicialmente como improcedentes, no circunscritos a los disciplinarios.

Respecto de la no consideración de fija, o indefinida no fija en términos alegados por la recurrente sin formalizar censura jurídica, dicha circunstancia no impide la aplicación del precepto convencional y ello precisamente al presumirse por contratación temporal en fraude de ley indefinida la relación laboral, sin perjuicio de las circunstancias de la consideración de indefinida no fija de la actora ajenas a la declaración de improcedencia del despido y a la aplicación de la DF 7ª, condicionada únicamente a su declaración de improcedencia.

La perturbación en el funcionamiento de la empresa no puede derivar únicamente del carácter formalmente temporal, declarado en fraude de ley y por ello entendido como indefinido por dicho motivo, de la contratación de la actora al no preverse expresamente en el precepto convencional y no acreditarse elemento alguno que acredite dicha perturbación, sin constar en el relato fáctico ni alegado que la empresa no precisara de la cobertura de la necesidad permanente y ordinaria de trabajo para la que, de forma fraudulenta como declara la sentencia, acudió a la contratación temporal.

Finalmente respecto de la no acreditación de "daños y perjuicios", el precepto convencional excluye la obligada opción por la readmisión precisamente en los supuestos de perturbación del normal funcionamiento de la empresa, único supuesto de acreditarse lo anterior en el que, además de no producirse la readmisión y como obligación adicional impone a la empresa, del sector público y municipal, no aprovechar el despido improcedente para amortizar un puesto de trabajo, contratando a otro trabajador o proveyendo por promoción interna la vacante.

Por ello, la inexistencia de lo que la sentencia denomina "daños y perjuicios" o perturbación del normal funcionamiento de la empresa, que no se declara en hechos probados solo puede tener como consecuencia la aplicación de la regla general: la obligada readmisión de la persona trabajadora.

Y ello sin posponer a la fase de ejecución de sentencia dicha readmisión impuesta convencionalmente, al estimarse la censura jurídica formalizada en el recurso y no encontrar amparo normativo que la empresa, como realizó en el acto de juicio, optara anticipadamente por la extinción indemnizada de la relación laboral a fecha de sentencia, siendo como instó la recurrente procedente su readmisión.

Por lo anterior, procede la estimación del motivo de censura jurídica examinado, procediendo la readmisión de la parte recurrente con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta su reincorporación a la empresa en términos instados, previstos en el ET como regla general en supuestos de readmisión y no impugnados por la recurrida.

Ello conlleva la estimación parcial del recurso de suplicación, revocando parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de mantener la declaración de improcedencia del despido acordado por la empresa demandada con efectos 2 de mayo de 2022, debiendo la empresa demandada readmitir a la trabajadora demandante con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de su despido hasta su efectiva reincorporación, con obligación de la parte actora de reintegro de la suma de 1.661Ž53 euros reconocida en concepto de indemnización por opción empresarial derivada de la declaración de improcedencia del despido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación