Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 25 de Abril de 2002

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de marzo de 2.002

Fecha: 25/04/2002

Jurisdicción: Social

Ponente: Ángeles Vivas Larruy

Origen: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

Tipo Resolución: Sentencia

Supuesto de Hecho: Recurso de suplicación interpuesto por BERTSCHI IBERICA SL, Pinresa Sl y D.U.M. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 30 de noviembre de 1999 dictada en el procedimiento nº 483/1998 y siendo recurrido/a TGSS, INSS y ASEPEYO.

Cabecera: Recargo de prestaciones por accidente de trabajo: incumplimiento de las reglas de coordinación de actividades empresariales.

Voces Sustantivas: Constitución, Contrato de transporte, Daños, Electricidad, Enriquecimiento injusto, Inspección de trabajo, Medida de seguridad, Medidas de seguridad, Menores, Obligaciones de hacer, Obligaciones de no hacer, Penas privativas de libertad, Prestaciones de la seguridad social, Seguridad social, Transportes , Accidente de trabajo, Ayuntamiento, Base reguladora, Condiciones generales, Constitución, Cotización del trabajador, Daños y perjuicios, Enfermedad profesional, Error, Horas extraordinarias, Instituto nacional de la seguridad social, Libertad, Prestaciones por muerte y supervivencia

Voces Procesales: Condena de hacer, Condena de no hacer, Costas, Costas procesales, Medios de prueba, Procedimiento laboral, Prueba, Recurso de casación, Recurso de casación para la unificación de doctrina, Recurso de suplicación , Acta del juicio, Conclusión, Conformidad, Demanda, Denuncia, Embargo, Juez competente, Juicio, Libre valoración de la prueba, Notificacion, Notificación, Sentencia de recurso de casación, Sentencia en recurso de casación, Valoración de la prueba, Vista

Resumen:

El TSJ desestima sendos recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia instancia que mantuvo el recargo de prestaciones impuesto en un porcentaje del 30% de forma solidaria a las empresas demandantes. Las circunstancias del accidente de trabajo fueron las siguientes: La empresa Pinresa, S.L., dedicada a la comercialización de pinturas y revestimientos, realizó a su proveedora Medir, Ferrer y Cia. S.A., un pedido de una cisterna de " Dow Latex 450". La firma citada contrató el transporte del producto a la empresa de transportes internacionales Bertschi Ibérica S.L. El falllecido conductor del camión llegó a las instalaciones de la empresa Pinresa a fin de descargar el envío de látex que transportaba. A tal efecto, aparcó el camión en la puerta de la nave industrial, sede de la empresa citada y debajo de una línea eléctrica de alta tensión que discurre paralela al trazado de la calzada y atravesando por delante de la fachada de tal empresa. La línea es de 15kv. y discurre a una altura de 6.83 metros. Una vez realizada la descarga de látex, a fin de apurar los fondos de la cisterna, el fallecido conductor se subió a la parte alta de la misma, a una altura de unos 4 mts. y cogió una barra metálica de unos 4 a 4,5 mts. de largo que llevaba en el camión para remover los fondos de la cisterna. Al levantar la barra para introducirla en la cisterna, la acercó a la línea eléctrica, produciendo un cortocircuito que le provocó la muerte.

De estos hechos y de la intepretación de la normativa aducida como infringida, el Tribunal considera que entre las empresas afectadas procedía un intercambio de información sobre los riesgos existentes; que el accidente se produjo en las instalaciones de la empresa Pinresa, S.L.; y que no procedía el incremento del porcentaje por cuanto se impuso en atención a las circunstancias concurrentes y, a pesar de que se infringieron las normas relativas a medidas de seguridad, tanto por la falta de información como por permitir que se efectuara el trabajo de descarga bajo la línea de alta tensión, el trabajador cogió la barra metálica para remover el fondo, teniendo con ello una participación en el accidente que debía valorarse, y en consecuencia no aumentar el porcentaje del recargo.

Texto

Encabezamiento:

En Barcelona a 25 de abril de 2002

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 3407/2002

En el recurso de suplicación interpuesto por BERTSCHI IBERICA SL, Pinresa Sl y D.U.M. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 30 de noviembre de 1999 dictada en el procedimiento nº 483/1998 y siendo recurrido/a TGSS, INSS y ASEPEYO. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Dª. Ángeles Vivas Larruy.

Antecedentes de Hecho:

PRIMERO.- Con fecha 26 de junio de 1998 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 1999 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Dña D.U.M. en su propio nombre y en el de sus hijos menores R. y J.R.U., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Bertschi Ibérica, S.L., Pinresa, S.L. y Mutua Patronal Asepeyo, así como la acumulada a la primera autos 545-98 del Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona a instancia de Bertschi Ibérica S.L. contra por Dña D.U.M., R. y J.R.U., el Instituto Nacional de la Seguridad Socia. Tesorería General de la Seguridad Social, Pinresa, S.L. y Mutua Patronal Asepeyo, así como la acumulada a la primera, autos 581-98 del Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla a instancia de Pinresa, S.L. contra Dña. D.U.M., R. y J.R.U., el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Bertschi Ibérica S.L. y B.A.D., sobre recargo de prestaciones, debo confirmar y conformo la resolución de 6.4.97 determinante de la existencia de responsabilidad empresarial e imponiendo a las empresas referidas en la misma el recargo del 30% sobre las prestaciones económicas del trabajador fallecido. Se absuelve a la mutua Asepeyo de los pedimentos de las presentes demandadas así como a Dña. D.U.M., R. y J.R.U., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de los pedimentos de las respectivas demandas acumuladas y se condena a Pinresa, S.L. y Bertschi Ibérica S.L., a estar y pasar por lo dispuesto en la resolución confirmada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Por resolución del INSS de fecha 6.4.98 se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador fallecido D. J.R.M. en fecha 29.1.97, y asimismo, declarando la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de dicho accidente, sean incrementadas en el 30%, con cargo exclusivo y solidario a las empresas responsables Bertschi Ibérica S.L. y Pinresa S.L. a la empresa actora, COTINSA y subsidiariamente a Repsol Petróleo S.A.

SEGUNDO.- Interpuesta reclamación previa contra dicha resolución, fue desestimada por resolución de fecha 18.5.98, con agotamiento de la vía administrativa.

TERCERO.- El accidente ocurrió del siguiente modo: "La empresa Pinresa, S.L. CIF AAAAAAAA domiciliada en el Polígono Industrial CCCCCCCC calle BBBBBBBB (Sevilla) dedicada a la comercialización de pinturas y revestimientos, realizó a su proveedora Medir, Ferrer y Cia. S.A., domiciliada en la calle Córcega 303, Barcelona, un pedido de una cisterna de " Dow Latex 450". La firma citada, contrata el transporte del producto citado, desde la planta de fabricación hasta el cliente final en Alcalá de Guadaira, a la empresa de transportes internacionales Bertschi Ibérica S.L., Cif DDDDDDDD, domiciliada en el P.I. EEEEEEEE, oficina 31 de Tarragona.

El conductor del camión era D. J.R.M., quien el día 29 de enero de 1997, llegó con el camión a las instalaciones de la empresa Pinresa a fin de descargar el envía de látex que transportaba. A tal, aparcó el camión en la puerta de la nave industrial, sede de la empresa citada y debajo de una línea eléctrica de alta tensión que discurre paralela al trazado e la calzada y atravesando por delante de la fachada de tal empresa. La línea es de 15kv. y discurre a una altura de 6.83 metros. Una vez realizada la descarga de látex, a fin de apurar los fondos de la cisterna, el conductor Sr. R. se subió a la parte alta de la misma, a una altura de unos 4 mts. y cogió una barra metálica de unos 4 a 4,5 mts. de largo que llevaba en el camión para remover los fondos de la cisterna. Al levantar la barra para introducirla en la cisterna, la acercó a la línea eléctrica, produciendo un cortocircuito que le provocó la muerte.

CUARTO.- Pinresa S.L. no dio traslado a Bertschi Ibérica S.L. para su información a los trabajadores correspondientes, de los riesgos existentes en el centro de trabajo y, específicamente, en las actividades de carga y descarga debajo de una línea de alta tensión que está en la inmediata proximidad del centro de trabajo y directamente encima de la zona habilitada para ello.

QUINTO.- Bertschi Ibérica S.L. no solicitó información acerca de los riesgos existentes que pudieran afectar a las citadas operaciones.

SEXTO.- El trabajador fallecido recibió el correspondiente manual de seguridad de Bertschi Ibérica S.L.

SÉPTIMO.- La muerte se produjo por electrocución de alto voltaje y caida posterior desde una altura de unos 3.5 metros, con resultado de traumatismo craneo-Encefálico cerrado, hemorragia cerebral. La causa de la muerte fue una parada cardiaca. Shock cardio-eléctrico.

OCTAVO.- Pinresa S.L.No tomó ninguna medida de seguridad respecto al tendido eléctrico, ni advirtió que la labor de descarga se estaba realizando bajo una línea de alta tensión. No se nombró responsable de trabajo, no se delimitó la zona, no se colocaron pantallas protectoras.

NOVENO.- El trabajador fallecido era la primera vez que acudía a la empresa Pinresa S.L. a realizar una descarga.

DÉCIMO.- El producto transportado Látex, tiene un contenido en sólidos de un 50%.

UNDECIMO.- El trabajador fallecido realizó el cursillo de formación para chóferes el 30 de marzo de 1996 en Tarragona.

DUODECIMO.- Pinresa S.L. no tienen autorización o licencia de carga y descarga del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira.

DECIMOTERCERO.- Mediante resolución de fecha 3.3.1999 el Director General de Trabajo y Seguridad Social acordó dejar sin efecto la sanción impuesta solidariamente a las mercantiles Pinresa S.L. y Bertschi Ibérica S.L. por no ser solidaria su responsabilidad sin perjuicio de la sanción que corresponda en tanto la infracción constatada no prescriba. Dicha resolución se halla recurrida ante la Jurisdicción contencioso-administrativa.

DECIMOCUARTO.- La base de cotización por accidente de trabajo para el mes de diciembre de 1996 era de 205.000.- pesetas.

DECIMOQUINTO.- La línea de alta tensión discurre a una altitud de 6.83 metros. La distancia de seguridad con el suelo exigida se fija en 6 metros.

DECIMOSEXTO.- Se ha agotado la vía previa."

TERCERO.- Con fecha 17 de febrero de 2000 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" S.Sª DIJO: Que procede aclarar la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 1999 en las presentes actuaciones en el sentido de que en el Hecho Probado Decimocuarto, la base de cotización por accidente de trabajo del causante correspondiente al mes de diciembre de 1996 se fija en la cuantía de 374.880 ptas."

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandados Bertschi Iberica y Pinresa y la demandante Sra. U.M., que formalizó dentro de plazo, y dado que fue el oportuno traslado impugnaron los respectivos recursos de contrario la demandante Sra. U.M., la codemandada entidad Pinresa, la Mutua Asepeyo, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos de Derecho:

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima las demandas iniciales interpuestas por D.U.M., la interpuesta por Bertschi Iberica y Pinresa S.L., y mantiene el recargo impuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL del 30% de forma solidaria a ambas empresas, recurren en suplicación al amparo del artículo 191 apartados b y c de la L.P.L.. La Sra. U. viuda del accidentado solicita que en definitiva la revocación de la sentencia en el sentido de que se declare que el recargo ha de ser del 50%. Las empresas interesan la revocación, por entender ambas respectivamente que no tuvieron responsabilidad en el accidente y que este no se produjo en sus instalaciones. Ambas empresas y la Mutua Asepeyo impugna el recurso de la Sra, U., la empresa Berstchi Iberica S.L. impugna el de Pinresa S.L. y Pinresa S.L. el de Bertchi Iberica S.L.

SEGUNDO.- Por lo que hace referencia al recurso de Berschi Iberica S.L. recurre al amparo del apartado b) del articulo 191 la L.P.L. interesando en primer lugar la modificación de hechos, que sin embargo plantea sin propuesta de textos alternativos limitándose al comentario de aquellos en los que estima que se han producido errores, e indicando a su decir equivocaciones de la sentencia que dice le producen indefensión, lo que en su caso debió plantear por la vía del apartado a) de ese mismo articulo 191, de la L.P.L., de manera que se contestará a la alegación que plantea, aunque sin repercusión en el relato fáctico de la sentencia que impugna, a excepción hecha como se dirá de la corrección en el sentido de suprimir del hecho primero la referencia a nombres de empresas equivocados. Se trata la suplicación de un recurso de carácter extraordinario debiéndonos sujetar a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, cuya modificación solo puede venir dada por motivos estrictamente tasados y de conformidad con los requisitos que la doctrina unificada, dictada por el Tribunal Supremo ha venido estableciendo. Así la Sala ha señalado en múltiples ocasiones que :

"existiendo en el proceso laboral una única instancia, comporta ello que el único juez competente para valorar la prueba en su plenitud sea el que celebró el juicio, ello unido al carácter extraordinario del recurso de suplicación impide que el tribunal ad quem parta de otros hechos diferentes de los declarados probados por el juez a quo, teniendo solo atribuida la posibilidad de revisar la valoración fáctica, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas (apartado b del art.191 de la LPL) exigiéndose la concurrencia, por la jurisprudencia, de los presupuestos esenciales:

a) que de los documentos o pericias únicos medios de prueba susceptibles de fundamentar el recurso, se evidencie la equivocación del juzgador, sin necesidad de conjeturas ni hipótesis ni razonamientos (ST. T.Supremo 16.4.78,28.1.88 y 912.89), dicho de otro modo respecto a los documentos "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por si mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. b)la revisión que se pretende ha de tener trascendencia para el fallo. c) No es motivo de recurso sustituir la libre valoración de la prueba que el juzgador de instancia lleve a cabo por la interpretación necesariamente subjetiva del propio recurrente ( St. T.S.13.12.90)."

En cuanto a las alegaciones que plantea la parte debe decirse: A) respecto del hecho primero, que efectivamente se constata un error, es cierto pues la sentencia hacer referencia en el mismo no solo a las empresas intervinientes en este asunto ( Bretschi Iberia S.L., y Pinresa S.L.) sino que pone también a "la actora Cotinsa y Repsol Petroleo S.A." empresa que nada tiene que ver con este procedimiento por lo que procede, aunque no lo solicita la parte la supresión de tal referencia.

Respecto de otras alegaciones que expone la recurrente en torno a:

B)Que habiéndose solicitado en el acta de juicio que se dieran por reproducida la prueba del juicio seguidos por la Sra. U. contra la recurrente en reclamación de cantidad, no están aportados (autos 737/97 en la que dice se demuestra el incumplimiento por parte de la compañía eléctrica (" Cia Sevillana de Electricidad") no constan testimoniados en las actuaciones, lo que entiende le produce indefensión, aludiendo a que la Sala los puede solicitar para mejor proveer. Ello no es así pues no estamos en juicio de instancia.

Por otra parte, teniendo en cuenta lo gravoso de la anulación de la sentencia, -que la parte tampoco solicita-, y el hecho de que en este caso consta adjunta al acta del juicio de este proceso, copia del acta de los autos 737/97, ( fol. 277) y siguientes, lo cual también se consigna en el acta del juicio celebrado por el presente procedimiento, que la parte firmó, debe interpretarse que dichos contenidos han sido tomados en consideración. Además siendo ambos juicios del mismo dia, 8 de julio de 1999, y que la parte recurrente dio por reproducidos los documentos en la fase de prueba, debe significarse que el modo de acceso a las actuaciones de algún documento concreto era, o bien la exhibición dejando copia, o la aportación, o la solicitud expresa de su incorporación señalando exactamente cuales interesaba, sin que baste la referencia genérica a un número de autos. En cualquier caso dar por reproducido significa e implica aceptar que son conocidos por el resto de las partes, como efectivamente lo eran y por ende sujetos a la valoración del juzgador de instancia, que ha traído el acta del juicio de l procedimiento en el que se practicó esa prueba. Por ello entendemos que no se produce indefensión a la parte por este tema.

Continua exponiendo como en esa prueba, se demuestra la incorrección de las instalaciones eléctricas y por tanto rechaza la conclusión de la sentencia de que estaba dentro de la normativa legal el tendido, concluyendo en definitiva que la empresa no tiene responsabilidad.

C)Alega también, respecto del hecho undécimo de la sentencia hace constar que se da por probado que el actor había realizado un curso de capacitación de chofer, pero que en los autos 737/97 constaba que se formó para conductor de mercancías peligrosas, de nuevo aportando fotocopias referidas a que el trabajador fallecido realizó los cursos de preparación obligatoria para los chóferes que se inícian en la empresa.

D) Se refiere también a la no notificación del auto de aclaración dictado por el juzgado en fecha 17.2.00, lo cual es también cierto, porque consta la diligencia del secretario por el reverso de esa resolución pero no la firma en la notificación. En dicho auto se aclara la base reguladora que consta en el hecho decimocuarto de la sentencia a instancia de la actora, viuda del trabajador accidentado, pasando de declarar en el hecho 14 de la sentencia que la base era de 205.000 en diciembre de 1996, a decir en el auto que se trata de un error mecanográfico y que la base reguladora es de 374.880 ptas. La fijación en el hecho probado, habiendo sido condenada solidariamente al pago del recargo, indica el recurrente que le afecta, y que además en el procedimiento 511/98 se declaro que la base era 171.298 ptas.

Respecto a este tema consta variación de la base reguladora tanto en la solicitud que hace la Sra. U. en la demanda como luego en el acta del juicio que manifiesta que aclara el salario del accidentado en base al acta de inspección de trabajo.

Efectivamente la sentencia de instancia procedió a la aclaración por auto de fecha 17.2.00 obrante al folio 313 de autos, y a solicitud de la parte actora Sra. U., de la sentencia en la que había fijado en el hecho 14, la cantidad de 205.000 ptas. de base reguladora declarando que la base sería de 374.880 ptas., La citada aclaración solicitada por la parte se basaba la documentación de la inspección de trabajo levantando las actas de diferencias de cotización. Citaban en el escrito los folios de autos 29 y 10 , pero estos, no se corresponden en estas actuaciones con lo que indica el escrito (no contienen los referidos informes sobre diferencias de cotizaciones). En realidad el número de folios se debe de corresponder con alguna numeración de los varios procedimientos seguidos.

Pero no es menos cierto, que la base reguladora fijada en la aclaración, se corresponde con la que se solicita en el acto del juicio por la actora Sra. U. rectificada con el tope legalmente impuesto. Por ello la corrección de este error de la sentencia en su hecho 14 debe darse por válido, sin que la falta de notificación en forma, osea en el momento de la aclaración, le haya causado la indefensión que pretende, porque era un petición deducida en juicio y contra el auto de aclaración no cabe recurso.

Por tanto se mantiene este hecho 14 con la base fijada en la aclaración, que se corresponde con el tope legal de la base de cotización por el salario percibido en función del grupo de cotización del trabajador incluyéndose además las horas extraordinarias al tratarse de accidente de trabajo y debiéndose referenciar al mes anterior al de la producción el accidente (diciembre 96) pues en el que sucedió, (29 de enero de 1997) no era mes completo. Finalmente decir que resulta que la corrección no es al fallo de la sentencia sino a un hecho probado, siendo el nudo de este asunto precisamente si se mantiene o no el recargo por falta de medidas de seguridad en el trabajo, recargo cuya cuantificación es una mera consecuencia, y cuyo porcentaje se aplica al importe de la prestación que se reconozca, derivada del accidente, en este caso viudedad orfandad.

TERCERO.- Por la vía del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L., recurre indicando que no hay base alguna para la imputación de responsabilidad a la empresa, que el trabajador había recibido formación y concluye que la única responsabilidad era del trabajador aludiendo a la situación de intoxicación etílica del mismo. Le imputa el haber colocado el camión con la cuba debajo de una línea de tendido eléctrico. Indica que no es exigible a la empresa el examen de la situación de prevención en la empresa donde se debía descargar la mercancía. Que ello no lo incluye el artículo 24 de la Ley de protección de riesgos.

Concluye que el trabajador no debió de apreciar situación delicada o de riesgo o de los contrario se hubiera dirigido a la empresa. Que tampoco es su responsabilidad que la empresa Pinresa carezca de muelles de carga y descarga. Cita varias sentencias entre ellas de la Sala primera del TS para concluir que en definitiva había paso por debajo de la línea de tendido eléctrico, que el trabajador aparcó alli, y que uso la pértiga que le hizo entrar en contacto con el tendido eléctrico que provocó la electrocución. Concluye que ninguna responsabilidad puede imputársele, y solicita que se revoque la sentencia, con absolución para la empresa recurrente.

Debe rechazarse la censura que plantea, respecto a la intoxicación etílica es un tema nuevo que no puede ser tenido en consideración, y sobre el que en todo caso ni se ha pronunciado la sentencia, ni la recurrente ha intentado modificación de hechos con base en alguna prueba.

Respecto a la línea eléctrica y a sus condiciones también se pronuncia la sentencia, e inmodificados los hechos procede rechazar el este punto del recurso. En cuanto a los deberes de la empresa de intercambio de información, y conocimiento de la situación de prevención de la otra empresa, donde se debía descargar la mercancía (muelles de carga y descarga), entendemos que sí está incluida la obligación de conocimiento y el intercambio de información sobre los riesgos existentes.

Precisamente más si cabe en una empresa que se dedica al trasporte de materias peligrosas con protocolos de actuación. La propia sentencia recoge que el trabajador tenia formación, y usó la pértiga para proceder al vaciado del producto que hubiere quedado en el fondo de la cuba. Este modo de proceder que adoptó el trabajador seria en función del producto y de las condiciones de descarga el que estimaría correctas, la pértiga estaba en el camión y tenia ese uso, no siendo por lo demás una pértiga aislante como exige la ordenanza para los trabajos en los entornos de alta tensión ( art. 60), ni el trabajador usaba guantes, lo cual hubiere posiblemente minimizado los efectos del accidente, que se produjo dentro del desarrollo normal del trabajo, dicho de otra manera no consta que se hubiere realizado nada extraordinario.

La recurrente encuentra la explicación en una exigencia de Pinresa, pero ello no excluye la obligación de establecer los medios de coordinación que sean necesarios sobre prevención de riesgos que implican como actuación el conocimiento de las condiciones de descarga de los productos y esta obligación informativa comporta poder hacer frente con las medidas precisas a los riesgos en cada caso para los trabajo que hayan de desarrollarse por trabajadores de las diferentes empresas en las instalaciones de una de ellas. En consecuencia a lo expuesto entendemos que no se ha producido infracción alguna en la sentencia de instancia debiéndose desestimar el recurso en este punto.

CUARTO.- Antes de resolver las cuestiones que plantea la empresa Pinresa S.L. debe contestarse la cuestión que plantea la impugnante acerca de la admisibilidad del recurso. La impugnante Sra. U. indica que la recurrente Pinresa no consigno el capital coste de la condena en plazo según deduce del fundamento 2º del auto dictado por el juzgado de instancia en 2.11.00, pero ello ha de rechazarse pues tras los razonamientos que constan (folio 393 de autos) se concluye en la parte dispositiva que se admiten los recursos de suplicación, porque han consignado ambas empresas por tanto esta solicitud no puede ser atendida.

En cuanto al recurso en concreto, la empresa Pinresa S.L., denuncia la infracción del articulo 65 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de 1971, y artículo 24 de la Ley 35/1995 de prevención de riesgos laborales. En relación al articulo 25 de la CE. Centra su argumentación en dos líneas, de una parte que el accidente se produce fuera del su empresa, osea considera que no estaba en las instalaciones, que el tendido eléctrico cumplía las distancias mínimas, y fue el trabajador quien escogió el lugar del aparcamiento, sin que la empresa recurrente hubiera recibido indicación alguna sobre el día en que iba a venir el camión, las características del mismo, ni cuales eran las maniobras que debían de realizarse para la descarga del látex. Que el conductor del camión tampoco solicitó cual sería el lugar adecuado, que tampoco intervinieron en la utilización de la pértiga, que no estaba protegida, así pues considera que no se realizaban los trabajos en lugares próximos a líneas de alta tensión y por tanto tampoco tenia que realizar labores de vigilancia, no habiéndose infringido el artículo 65 de la Ordenanza. Entiende que al desconocer todos los datos de fechas y maniobras, que la obligación de comunicarse los riesgos laborales entre las empresa es para el caso de que trabajadores de una presten servicio en las instalaciones de la otra, pero en este caso estaba fuera.

Se rechaza este motivo del recurso, inmodificados los hechos probados de la sentencia, y por ello fijada la forma en como se produce el accidente, y el lugar, ha de llegarse a la consecuencia de desestimar este punto del recurso.

No puede aceptarse la alegación de que el trabajador no se encontraba en el centro de trabajo de Pinresa, estaba delante de su puerta en zona de descarga, al menos en zona utilizada como tal, como evidencia la secuencia de hechos, ya que el accidente se produce al final del proceso de descarga del latex. Cuando el articulo 24 de la ley de prevención de riesgos, habla de centro de trabajo, y se refiere a las instalaciones, de la empresa y en suma a todas las dependencias y espacios bajo su control, se trata de los espacios en los que coinciden trabajadores de una o varias empresas y dice al señalar su aplicabilidad "cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas"; la empresa principal contratante que en este caso es Pinresa S.L. y otros trabajadores de otras empresas en este caso el fallecido, el Estatuto de los Trabajadores habla de centro de trabajo, en varios artículos así en el 1.5, indicando de deforma especifica el caso de la consideración de centro de trabajo en alta mar, que es el buque, concepto que no es extensible, ni traspolable, ni aplicable al camión aparcado en el muelle de descarga, y también trata del centro de trabajo en el articulo 60 ET.

Por otra parte la Directiva Marco ( art.6.4) habla de "cuando en un mismo lugar de trabajo estén presentes trabajadores de varias empresas", lo cual significa que los trabajadores comparten las condiciones generales del medio donde realizan su trabajo, se produce en definitiva un condicionamiento de tipo recíproco. Reforzándose si cabe sus obligaciones al ser la titular del centro, donde se desarrolla la actividad.

El articulado de la Ley de Prevención de Riesgos, incluye la cooperación en la aplicación de la normativa de prevención lo que implica coordinación y el control sobre el método de trabajo y medidas a adoptar. Es evidente que el trabajador accidentado no descargó solo toda la cuba, estaba trabajando en la puerta de la empresa con los trabajadores de Pinresa S.L. por ello entendemos que el argumento de que no estaba en las instalaciones de la empresa no pueden prosperar. Establecido lo anterior, no puede excluirse la responsabilidad de la empresa en relación al articulo 65 de la Ordenaza, que indica Artículo 65.Trabajos en proximidad de instalaciones de alta en servicio :1. Caso de que sea necesario hacer el trabajo en al proximidad inmediata de conductores o aparatos de alta tensión, no protegidos, se realizará en las condiciones siguientes:

a) Atendiendo las instrucciones que para cada caso en particular dé el Jefe del trabajo.

b) Bajo la vigilancia del Jefe del trabajo que ha de ocuparse de que sean constantemente mantenidas las medidas de seguridad por él fijadas, delimitación de la zona de trabajo y colocación, si se precisa, de pantallas protectoras.

En cuanto a la instalación electrica del tendido hemos de estar a lo que indica la sentencia refiriéndose a la corrección en cuanto a la distancia del suelo, lo que no excluye las labores de vigilancia habida cuenta de las dimensiones del camión y su gálibo. Por ello entendemos que no se ha producido la infracción que denuncia. Se rechaza también la alusión a la infracción del artículo 25 de la Constitución, en su apartado 1º que imaginamos que es al que se debe referir la recurrente, pues el 2º y 3º se refiere a las penas privativas de libertad, establece que nadie puede ser condenado ni sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa según la legislación vigente en aquel momento. La alusión genérica que hace la recurrente no indica mas, pero desde luego toda la normativa citada estaba vigente al producirse el accidente, y fijados los deberes del empresario. aquí las obligaciones están perfectamente delimitadas, se trata solo de estudiar si la empresa ha cometido la infracción, y debemos concluir en igual modo que la sentencia, rechazando la argumentación formal " no estaba en las instalaciones de la empresa porque estaba encima del camión" o la argumentación "no sabíamos que día iba a venir el camión o que características tenia". La recurrente se encontró en unas circunstancias frente a las cuales nada hizo, nada previno, nada vigiló, no tomo precaución alguna pese a la situación de riesgo, que representa descargar el material bajo el tendido de red eléctrica de alta tensión, todo ello en un lugar la entrada a la nave situado en el que ella misma califica de "polígono privado" en su escrito de impugnación al recurso de la otra empresa codemandada, al rebatir el tema de la autorización o no del Ayuntamiento para la descarga en la zona, sobre el que la sentencia también se pronuncia.

Con amparo en el artículo 191 apartado c) denuncia como motivo subsidiario y cita de jurisprudencia, que siendo compatible la acción por el recargo con las prestaciones por muerte y supervivencia viudedad orfandad, indemnización por accidente de trabajo y subsidio por fallecimiento con las acciones civiles o penales no puede darse lugar a la duplicidad de las indemnizaciones ni darse lugar al enriquecimiento injusto, cita varias sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo y otras de lo social, aunque por lo que se refiere a lo social cita las referidas a indemnizaciones por daños y perjuicios. Indica la recurrente que en este caso ya se ha obtenido una indemnización, las pensiones de viudedad y orfandad indemnización a tanto alzado y subsidio de defunción, que la sentencia de instancia no ha procedido a descontar o dejar para la ejecución el descuento de las cantidades percibidas como consecuencia del fallecimiento cuando entiende que debió hacerlo.

Este punto debe rechazarse también porque es claro el articulo 123 de la LGSS referido al recargo de las prestaciones en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional en su párrafo tercero cuando establece que la responsabilidad que regula este articulo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción, y en consecuencia su imposición independiente, solo esta sujeta a que existan beneficiarios. Así la Sala ha establecido también en varias ocasiones que, precisamente junto al carácter sancionador para el empresario infractor convive el de indemnizatorio para el beneficiario y en consecuencia si este no existe en el momento de la imposición no puede establecerse, lo que no obsta a la declaración de la falta de medidas, o a su solicitud si apareciera el beneficiario. En consecuencia existiendo beneficiarios, si se declara la falta de medida la imposición del recargo es porcentual sobre el importe de la prestación que proceda.

Por ello en este punto procede también la desestimación del recurso.

QUINTO.- Finalmente por lo que se refiere al recurso planteado por la Sra. U. que ha sido impugnado por la Mutua Asepeyo y por la Empresa Pinresa S.A. plantea esta parte recurrente tras relatar los antecedentes relativos a la declaración fáctica de la sentencia que recurre, denuncia por la vía del apartado c) del articulo 191 de la L.P.L., la vulneración de las normas, además de las que indica la sentencia ( arts. 4 y 19 del ET, 65 de la Ordenanza y 24 de la Ley de Prevención de Riesgos, se ha producido la inaplicación de los artículos 14,15,17 y 18 de la ley 35/1995 de 8.11, relativos a la protección eficaz frente a los riesgos laborales, el 15 en relación a las medidas de prevención, entre otras evitando riesgos, dando instrucciones a los trabajadores, evaluando los riesgos que se pueden evitar, , combatiendo los riesgos en su origen, el 17 relativo a adoptar las medidas para que los equipos de trabajo sean los adecuados, proporcionárselos , y el art. 18 relativo a la información y consulta, entre los que se señalan la información particularizada a cada trabajador sobre los riesgos que puedan afectar a su puesto de trabajo y las medidas de protección aplicables.

La recurrente entiende que siendo el látex un producto semisólido, que para el vaciado total de la cisterna el trabajador debía ayudarse de la pala , y que precisamente el riesgo fundamentalmente derivado de la existencia de la línea eléctrica de alta tensión, no estaba previsto y esa era la zona de descarga. Falto la información de una a otra empresa, y además al momento de descargar no se adoptaron las mínimas precauciones, cuando además existe una norma especifica en la ordenanza art. 65.

Denuncia también la incorrecta aplicación del artículo 123.1 del la LGSS, entiende que la sentencia no ha aplicado el articulo en proporción a la gravedad de la falta, que la omisión de las medidas de seguridad en este caso fue absoluta y que ha quedado acreditado que el nexo causal entre dicha omisión y el accidente fue completa, solicita en consecuencia la revocación en parte y la condena solidaria a las empresas en el porcentaje del 50% en cuanto al recargo de las prestaciones.

Respecto a este último punto entendemos que la sentencia aplica correctamente el porcentaje impuesto, y precisamente en atención a las circunstancias concurrentes pues a pesar de que se infringieron las normas relativas a medidas de seguridad, tanto por la falta de información como por la permitir que se efectuara el trabajo de descarga bajo la línea de alta tensión, no es menos cierto que el trabajador fue quien cogió la barra metálica para remover el fondo, teniendo con ello una participación que debe valorarse, y en consecuencia no aumentar el porcentaje del recargo.

Por todo lo expuesto procede confirmar la sentencia de instancia, debiéndose hacer en cuanto a las costas lo pronunciamientos que se indican en los artículos 215 y 233 de la L.P.L en los términos que se expresara en el fallo.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo:

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D.U.M., PINRESA S.L., BERTSCHI IBERICA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de TARRAGONA nº1 en fecha 8.7.99 autos nº 483/88 promovidos por Dña D.U.M. en su propio nombre y en el de sus hijos menores R. y J.R.U., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Berstchi Ibérica S.L., Pinresa, S.L. y Mutua Patronal Asepeyo; acumulados 545/98 del juzgado nº 2 de Tarragona promovidos por Bertschi Ibérica S.L. contra Dña D.U.M., R. y J.R.U., el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Pinresa, S.L. y Mutua Patronal Asepeyo, y los autos 581/98 del juzgado social nº 6 de SEVILLA seguidos a instancia de PINRESA S.L. contra los Dña. D.U.M., R. y J.R.U., el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Bertschi Ibérica, S.L. y B.A.D., debemos CONFIRMARLA Y LA CONFIRMAMOS. Condenamos a las empresas recurrentes al pago de las costas procesales causadas, incluidos los honorarios de los letrados de la impugnante D.U.M. en la cantidad de 160.- Euros a cada una. Les condenamos así mismo a la pérdida de las cantidades depositadas para recurrir. Asegúrense los importes de las condenas, en tanto no sea firme la sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

Rollo núm. 5881/2001