Sentencia Social 3365/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5338/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., invocando como primer motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

La recurrente alega la existencia de incongruencia extrapetitum en la sentencia al haberse declarado la condición de los actores de fijos discontinuos, sin haberse alegado en el cuerpo de la demanda, y en el suplico de la misma. En la demanda se alegaba que la contratación era en fraude de ley por la contratación temporal continuada pese a existir largos periodos de inactividad de los intercalados con prestaciones de desempleo y prestación de servicio para otras compañías. En los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia se expone que los actores reivindican la condición de fijos discontinuos y esa circunstancia determina sin duda la infracción del artículo 113 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la lesión del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución, por lo que debe decretarse la nulidad de la sentencia dictada en las presentes actuaciones reponiendo las mismas al momento anterior a aquella para que la magistrada de instancia dicte una nueva sentencia con arreglo a los argumentos alegados por las partes.

Pues bien, sus alegaciones deben ser parcialmente estimadas. La pretensión de que se declare el carácter fijo discontinuo desde el inicio de la relación no fue deducida en la demanda, ni suscitada tampoco oportunamente en la vista oral sino de forma extemporánea en el momento de las conclusiones (una vez revisada la grabación del acto de juicio obrante en el sistema Arconte). Por ello, al ser declarado por la magistrada de instancia en sentencia que la relación de los actores es fija-discontinua, se incurrió en incongruencia extrapetitum. No obstante, siendo la nulidad un remedio excepcional, y pudiendo esta Sala resolver los términos del debate con arreglo al artículo 202.2 de la LRJS, se procederá a ello sin declarar aquélla. El motivo debe ser estimado parcialmente.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, se alega por el letrado de AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., la revisión de los hechos

declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La recurrente solicita la modificación de los hechos probados segundo, tercero y cuarto, lo que debe ser desestimado por cuanto no se alega error en la valoración de la prueba, sino que pretenden añadirse cálculos y consideraciones que no son trascendentes a efectos del fallo y que son impropios de figurar en la relación de hechos probados.

TERCERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de D. Ovidio y OTROS, invocando como primer motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción/ aplicación indebida de los artículos 8.2, 15 y 16 del Estatuto de los trabajadores así como por interpretación errónea de dichos preceptos en aplicación de la jurisprudencia existente en relación a estos preceptos, en concreto, entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 2.12. 2020 (recurso 970/2018).

La recurrente alega que en el hecho probado primero segundo y tercero de la sentencia se detalla la vida laboral de cada uno de los trabajadores, indicándose los períodos por los mismos trabajados en la empresa demandada. Cabe indicar que los demandantes con diferentes fechas de inicio empezaron a prestar servicios para las demandadas en la autopista AP 7 Nord, pertenecientes al Grupo II/3 y III/3 del convenio colectivo para las empresas integradas en la unidad de negocio de Abertis autopistas de España. La jueza a quo concluye acertadamente sobre el carácter fraudulento de los contratos temporales de los trabajadores concluyendo que la contratación en realidad debería acomodarse al tipo de contrato fijo discontinuo, estimando en el caso de los dos trabajadores que las indemnizaciones abonadas por la empresa eran incorrectas y ello le lleva a estimar parcialmente la demanda. Pero discrepa en cuanto a que una vez alcanzada la conclusión de que la contratación efectuada a los trabajadores era fraudulenta y para evitar el éxito de la conducta defraudadora, la consecuencia necesaria debe ser la de entender como tiempo trabajado todo aquel que sucede entre el inicio de la relación laboral y su extinción. Las vidas laborales acreditan la existencia de un vínculo esencial entre las partes que se remonta a la fecha del primer contrato con cada uno de los trabajadores y resulta acreditado el carácter fraudulento de las contrataciones efectuadas, por lo que siguiendo el criterio definitivamente expuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 2.12.2020 (recursos 978/2018) resulta precedente a efectos indemnizatorios computar todo el periodo desde el primer al último contrato sin exclusión de ningún período. Las interrupciones existentes entre los contratos fraudulentamente orquestados por la empresa no deben alterar el tiempo a computar como efectivamente trabajado, pues ello sería avalar definitivamente el uso abusivo del tipo de contratación efectuado por la empresa, que no puede verse compensado con la declaración de relaciones laborales de tipo fijo discontinuo.

Resulta indiferente el período de tiempo existente entre contrato y contrato, al no tratarse de interrupciones significativas y además las mismas en modo alguno se valoran como susceptibles de romper el vínculo laboral por la juez a quo. Pero sumada a dicha realidad convive la circunstancia de la existencia de un fraude de ley hecho relevante que necesariamente debe suponer que las interrupciones entre contratos no puedan tener virtualidad de ser computadas dentro del periodo trabajado a efectos del cálculo de la indemnización por despido pactada. La sentencia de instancia concluye que la actividad real de los trabajadores fue siempre la misma y la decisión unilateral de la empresa de cesar continuamente la relación laboral (no suspender) volviendo a concertar múltiples contratos temporales a continuación sin razón alguna no puede suponer en modo alguno la exclusión de los periodos no trabajados. No puede olvidarse que los contratos suscritos lo eran con carácter temporal; ni se han aportado los mismos, ni se ha justificado la temporalidad, por lo que el carácter indefinido de la relación laboral no alberga dudas. Las interrupciones más o menos significativas son impuestas por el empleador y en situaciones de fraude existe un criterio más relajado en aras ya no sólo a efectos de no entender roto el vínculo laboral sino a efectos de computar todo ese periodo como trabajado. Muestra su disconformidad igualmente con lo que señala la jueza instancia en cuanto al trabajador señor Pelayo que estima que la interrupción de la relación laboral existente entre el 18.04.93 y 30.03.94 sea de tal entidad que el vínculo esencial se haya quebrado en base a la jurisprudencia citada y por lo tanto la antigüedad del trabajador a efectos indemnizatorios debe fijarse necesariamente en la fecha del primer contrato temporal, es decir, el 15.06.1988. El trabajador ha mantenido indemne la relación laboral desde el año 1988, siendo la relación con la demandada la única prácticamente que nutre su vida laboral. Por ello, es evidente que el carácter fraudulento de la relación y la interrupción insignificante en el seno del volumen total de días de los que se mantiene vigente la relación laboral resulta absolutamente intrascendente. Olvida la jueza instancia que la interrupción significativa con entidad para quebrar una unidad esencial del vínculo laboral no se produce matemáticamente cuando la contratación ha sido fraudulenta ( sentencia de 21 de septiembre de 2021). Cita la sentencia de 10 de julio de 2012 y otras sentencias del Tribunal Supremo con interrupciones superiores a tres meses que determinan que no rompen la vinculación laboral reconocible como unitaria. Estas sentencias atienden al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, y en general cualquier otra que se considera relevante a estos efectos. Cita la STJUE C-103/18. De ahí que el cálculo de la indemnización por despido del señor Pelayo deba atender a la fecha de inicio del primer contrato, es decir, el 15 de junio de 1988. Así los trabajadores en atención a la fecha al primer contrato deberían haber percibido las siguientes indemnizaciones: el señor Ovidio la cantidad de 157.494,09 euros; el señor Patricio la cantidad de 156.008,34 euros; el señor Emiliano la cantidad de 117.429, 64 euros. De esas

cantidades era necesario restar las cantidades ya percibidas por los trabajadores a razón de 45/33 días por año trabajado en virtud del acuerdo alcanzado y que constan detalladas en el hecho probado séptimo de la sentencia. El señor Ovidio percibió 116. 752,39 euros por lo que debería percibir 40. 741,70 euros; el señor Patricio percibió 106.742,55 euros, por lo que debería percibir 49.265,79 euros; y el señor Pelayo percibió 79.389,06 euros por lo que debería percibir 38.040,58 euros.

Pues bien, sus alegaciones deben ser parcialmente estimadas. Una disposición que establezca el cómputo de la antigüedad en un convenio colectivo, no puede prevalecer sobre la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la unidad esencial del vínculo en esta materia, salvo que la mejore, por lo que debemos analizar las alegaciones que hace la recurrente, que atendiendo a ella pretende fijar las antigüedades de los trabajadores desde el inicio de su relación laboral. Sobre la cuestión planteada, la STS 703/2017 de 21 septiembre resume de la doctrina de la Sala sobre la unidad del vínculo y ha recordado que ""la controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04) y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece "que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001). La STS 15 mayo 2015 (rec. 878/2014) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de

desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior. La STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014 ) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta." resultando aplicable la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017, RCUD 113/2015, que concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial del vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET, razonando que "... ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada a la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora", y "...cuando en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( STJCE 04/ Julio/2006, asunto "Adeneler"); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea.

En el mismo sentido, se puede citar la sentencia de la Sala de lo Social del tribunal Supremo de fecha 7 de junio de 2017, RCUD 1400/2016, que llega también a la conclusión que no constituye una ruptura significativa del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente."

Y la sentencia del TS. 703/2017, (rcud 2764/2015), como resumen de la doctrina expuesta indica: "ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos". De modo que dicha sentencia, en el supuesto enjuiciado en la misma, tiene en cuenta lo siguiente: "D) El caso ahora examinado exige contemplar lo acaecido durante un periodo que dura más de doce años (arranca en mayo de 2001 y persiste, al menos

cuando se dicta la sentencia de 2013): durante el mismo han mediado varios contratos temporales, pero siempre para realizar las mismas tareas; ha existido una cesión ilegal; el único paréntesis se ha prolongado durante tres meses y medio. De este modo se suma la existencia de anomalías en la contratación y en la identificación empresarial con la prestación de la misma actividad durante un 97% del tiempo transcurrido en el lapso de referencia. En esas condiciones, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos que, tal y como la sentencia del Juzgado de lo Social entendiera, no cabe hablar de ruptura significativa en el hilo conductor de la prestación de servicios".

Dicha doctrina, ha sido recogida también, por esta Sala en sentencias, entre otras, de 29-1-2.016 (Recurso 5969/2015), 30-1-2.020 (Recurso 4848/2019) y la STS 984/2021.

Por otra parte para que se considere interrumpido el vínculo contractual el Tribunal Supremo también tiene declarado que la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.010 (RJ 2010/6803), en la que se declara que la unidad de contratación que supone la doctrina de la unidad del vínculo contractual, "no puede deducirse en casos, como en el presente en el que .... los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses o incluso cinco o seis meses ...Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados con prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar repetidas veces los servicios del mismo trabajador".

En la STS de 1 de marzo de 2022 nº 266/2022 se aplicó la unidad esencial del vínculo en casos de "una interrupción de menos de 90 días. La valida extinción de los contratos que precedieron al de 29 de septiembre de 2004, no impide tomar en consideración los periodos trabajados con anterioridad que son clara continuidad de la relación laboral que ha venido manteniendo la actora con la Comunidad demandada, siempre bajo la misma actividad".

Y ha llegado a proclamar también en la sentencia 1069/2020 que "1. La resolución del recurso exige necesariamente recordar nuestra doctrina sobre la continuidad esencial del vínculo, sintetizada en STS 21 de septiembre de 2017, rcud. 2764/2015, donde valoramos la doctrina de la STS 10 de julio 2012, rcud. 76/2010, en la cual se examinó un supuesto en el que se produjeron cuatro interrupciones contractuales, cuyos períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, concluyéndose que una interrupción superior a tres meses no enerva, por sí sola y en todo caso, la presunción de continuidad del vínculo y se rechazó que debamos "atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos". Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, la sentencia recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

De hecho, diversas sentencias de esta Sala, entre otras SSTS 8-11-2016, rcud. 310/15, 6-06-2017, rcud. 113/15, 7-06-2017, rcud. 1400/16 y 113/2015, 21-09-2017, rcud. 2764/15 y 28-02-2019, rcud. 2768/17 han entendido que, con una interrupción superior a tres meses, es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria. - Así, en STS18-11-2020, rcud. 3954/2018 hemos admitido la concurrencia de unidad esencial del vínculo en una prestación de servicios de diez años de duración, mediante contrataciones laborales fraudulentas, en las que se habían producido varias interrupciones, siendo la más larga de cuatro meses y trece días de duración.En dichas sentencias hemos concluido que, para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos. (..) debemos concluir que la interrupción de 6 meses y seis días entre el último contrato administrativo y el contrato laboral no constituye una interrupción suficientemente significativa, capacitada para romper la unidad del vínculo, puesto que, si la actividad de la demandante ha sido siempre la misma y en las mismas condiciones, tratándose de una actividad normal y permanente del CIEMAT, es claro que la relación laboral entre las partes fue única y su finalidad real fue la cobertura de una necesidad permanente del Centro".

En el caso de autos, la sentencia de instancia remonta la antigüedad al primero de los contratos de los actores (salvo en cuanto al Sr. Pelayo), si bien computa sólo los días de trabajo efectivo teniendo en cuenta la naturaleza del contrato fijo discontinuo que tienen los actores, lo que no resulta ajustado a derecho (salvo en lo referente al período inicial de la relación laboral, tal y como se analizará en el recurso interpuesto por la empresa demandada), pues la declaración de la naturaleza fija-discontinua de los contratos es una incongruencia extrapetitum y no debe ser por ello tenida en cuenta (partiendo de la existencia de una relación indefinida) sin que podamos descontar los días no trabajados, teniendo en cuenta que la contratación temporal utilizada por la demandada lo ha sido en fraude de ley, supuesto en el que la indemnización por despido debe computarse desde el momento en que no hayan existido interrupciones significativas (lo que se analizará en el recurso de la empresa) que hayan provocado la ruptura del nexo contractual. Discrepa también la recurrente con la antigüedad reconocida al Sr. Pelayo, considerando que la interrupción de la relación laboral existente entre el 18.04.93 y 30.03.94 no es de tal entidad que el vínculo esencial se haya quebrado en base a la jurisprudencia citada y por lo tanto la antigüedad del trabajador a efectos indemnizatorios debe fijarse necesariamente en la fecha del primer contrato temporal, es decir, el 15.06.1988; lo que no puede compartir esta Sala pues una

interrupción de casi 1 año es suficientemente larga y significativa como para considerar que ha existido una ruptura del nexo causal, por lo que en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada, no procede computar la antigüedad desde el 15.06.1988, sino desde la fecha que lo ha hecho la sentencia de instancia.

El motivo debe ser parcialmente estimado, debiendo estarse a los cálculos que se detallarán en el fundamento de derecho quinto de la sentencia.

CUARTO.- Se alega como segundo motivo del recurso la letrada de D. Ovidio y OTROS, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción/ aplicación indebida del artículo 56 del Estatuto y las sentencias del Tribunal Supremo recurso 3344/2006, 1936/2014 y 1284/2018.

La recurrente alega que se postula la estimación del presente recurso y la estimación íntegra de la demanda en su día presentada, y en consecuencia, siendo indiscutido la obligación empresarial de abonar la indemnización pactada (la máxima prevista legalmente para el despido en improcedente), el abono de un importe inferior (en atención a un error en el cálculo de la antigüedad de los trabajadores) conlleva necesariamente la declaración de improcedencia del despido, pues el cálculo erróneo constituye un error inexcusable en atención a la jurisprudencia vigente en esta materia. Cabe indicar que dichas resoluciones indican que la antigüedad computable efectos de cálculo de la indemnización por despidos se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios sin una solución de continuidad significativa. En consecuencia, recogiendo las antigüedades de los trabajadores a efectos de cálculo de indemnizaciones en la forma que postula la sentencia y calculando todos los periodos (sin interrupciones y superando el periodo efectivamente trabajado en aras a no amparar el carácter fraudulento de los contratos) o bien, si se mantiene el criterio expuesto en la sentencia ahora recurrida, lo cierto es que las indemnizaciones abonadas por la empresa incurren en el error inexcusable en atención a la jurisprudencia expuesta y por dicho motivo la sentencia debe ser revocada y estimando la demanda en su día interpuesta, declarando los despidos practicados por los trabajadores improcedentes.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas pues no se ha estimado totalmente la demanda interpuesta. Y en cuanto al error en los cálculos de la indemnización apreciados en la sentencia de instancia, no es un error inexcusable por cuanto la indemnización que corresponde abonar a la empresa es la prevista legalmente (la de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades) - lo que la empresa ha cumplido sobradamente- y no la que corresponda por el despido improcedente, y en el caso de autos, se acordó que la indemnización que abonaría la empresa era la indemnización legal máxima por despido improcedente

establecida en la legislación actual vigente, habiendo cumplido la empresa sobradamente el importe mencionado con las cantidades entregadas a los actores, que superan la máxima prevista por la ley. El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por interpretación errónea en la disposición transitoria tercera del III convenio colectivo de Abertis España así como de la jurisprudencia y doctrina contenidas en la sentencias que a continuación se citarán.

La recurrente alega que el convenio colectivo aplicable es el tercer convenio colectivo para las empresas integradas en la unidad de negocio de Abertis autopistas España. Se establece la disposición transitoria tercera que el cálculo de la indemnización por despido no resultan computables los contratos de trabajo temporal anteriores en los que medie un periodo de inactividad superior a seis meses a efectos de indemnización de acuerdo con lo establecido y pactado en el convenio colectivo, se ha tenido en cuenta la fecha de la última relación laboral ininterrumpida/antigüedad en nómina y se han sumado los días adicionales de prestación de servicios en los cuales no ha habido un periodo de inactividad superior a seis meses, lo que supone una clara mejora indemnizatoria por parte de la empresa respecto de la legal establecida en el Estatuto de los Trabajadores. Ello por cuanto en casos de periodos de inactividad superior a seis meses entre contratos se ha considerado que rompe el vínculo contractual. Así lo ha reconocido el Juzgado de lo Social número 8 de Barcelona, el Juzgado de lo Social número 9 de Granollers y el juzgado Social número 1 de Figueras en casos similares de la empresa los cuales han considerado que debe cogerse únicamente la antigüedad del último contrato laboral. Hecho a parte es que la empresa mejore la antigüedad computando los últimos periodos. Esta interpretación coincide con la llevada a cabo por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo número 703/2017. Cita también la sentencia de número 156/2019, el recurso 1634/2006. Consiguientemente la valoración que realiza el juzgador es claramente errónea y contraria a los criterios sentados jurisprudencialmente por cuanto como venimos diciendo ha habido periodos de inactividad en el caso de todos los actores superiores a 8 meses, lo que rompe el vínculo contractual y es contrario a la norma establecida convencionalmente. Es por ello que pide que se estime el presente recurso y se dicte nueva sentencia por la que se revoque y deje sin efecto la sentencia impugnada, y se declare ajustado derecho a la indemnización abonada de los actores de conformidad con la disposición transitoria tercera del III convenio de Abertis España.

Pues bien, sus alegaciones deben ser parcialmente estimadas. Ya hemos expuesto que ningún precepto del convenio puede infringir lo dispuesto en la doctrina jurisprudencial, salvo para mejorarla, siendo que de ésta no se desprende que un número concreto de días o meses de interrupción determinen la ruptura del

nexo contractual a efectos de calcular la indemnización por despido, por lo que debe examinarse esa doctrina a la hora de determinar si ha existido o no esa ruptura. La recurrente ha calculado las interrupciones existentes entre contratos por los actores, que son las que especifica en los apartados de la revisión de hechos probados (no obstante existe un error en la calculada respecto a Ovidio pues entre el contrato que finaliza el 31/08/1991 y el que empieza el 1/5/92 transcurren 8 meses). Estas interrupciones oscilan de forma mayoritaria entre 6 y 7 meses, salvo respecto a Ovidio la especificada y respecto a Patricio aquella en que el contrato finaliza el 30/09/1988 y el que empieza el 1/6/89 en que transcurren 8 meses, y en que el contrato finaliza el 30/09/1988 y el que empieza el 25/6/90 en que transcurren 8,5 meses. La antigüedad del Sr. Pelayo se ha fijado desde el 30-3-94, por lo que desde esas fechas las interrupciones lo han sido entre 6 y 7 meses. En el caso de autos, en el que la relación laboral de los actores tiene antigüedad desde 1990 ( Ovidio), 1988 ( Patricio) y 1994 ( Pelayo) hasta el 31-8-2021 ( fecha de efectos del despido colectivo llevado a cabo por AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. que finalizó con acuerdo) - 31, 33 y 27 años respectivamente- y desde esa fecha se han sucedido multitud de contratos temporales fraudulentos (incluso teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial que impone "un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( STJCE 04/Julio/2006, asunto Adeneler )". ( sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015; 7 de junio de 2017 (dos), recursos 113/2015 y 1400/2016; y 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015)) existiendo unas interrupciones que en global son de 6 o 7 meses, llegando una de ellas a 8 meses en cuanto al primero y de 8 y 8,5 en dos ocasiones en cuanto al segundo, considera esta Sala que aquellas interrupciones de 7 meses o más son lo suficientemente relevantes como para considerar que se ha roto la unidad esencial del vínculo, debiendo computar la antigüedad mencionada desde una fecha posterior a esas interrupciones.

Así, respecto a Ovidio la antigüedad a computar debe iniciarse en fecha 1/04/94, pues desde la finalización del contrato anterior de fecha 31/8/93 hasta el inicio de aquel transcurren 7 meses, lo que determina la ruptura de la unidad contractual. Desde esa fecha, la empresa ha sumado la totalidad de días de prestación de servicios, sin computar aquellos en que no ha existido prestación de

servicios, por lo que la indemnización calculada por la empresa no es correcta debiendo estar a lo resuelto en el primer motivo de esta resolución, debiendo computar también los días en que no se ha prestado servicios.

Respecto a Patricio, la antigüedad a computar debe iniciarse en fecha 30/03/94, pues desde la finalización del contrato anterior de fecha 31/8/93 hasta el inicio de aquel transcurren 7 meses, lo que determina la ruptura de la unidad contractual. Desde esa fecha, la empresa ha sumado la totalidad de días de prestación de servicios, sin computar aquellos en que no ha existido prestación de servicios, por lo que la indemnización calculada por la empresa no es correcta debiendo estar a lo resuelto en el primer motivo de esta resolución, debiendo computar también los días en que no se ha prestado servicios.

Y respecto a Pelayo, la antigüedad a computar debe iniciarse en fecha 1/04/98, pues desde la finalización del contrato anterior de fecha 21/9/97 hasta el inicio de aquel transcurren 7 meses, lo que determina la ruptura de la unidad contractual. Desde esa fecha, la empresa ha sumado la totalidad de días de prestación de servicios, sin computar aquellos en que no ha existido prestación de servicios, por lo que la indemnización calculada por la empresa no es correcta debiendo estar a lo resuelto en el primer motivo de esta resolución, debiendo computar también los días en que no se ha prestado servicios.

Con arreglo a lo anterior, las indemnizaciones a percibir por los actores descontando lo ya percibido son las siguientes:

a) Respecto a Ovidio (con antigüedad computable desde 1/04/94): indemnización 130.741,50 euros - la ya percibida de 116.752,39 euros = 13.989,11 euros

b) Respecto a Patricio (con antigüedad computable desde 30/03/94): indemnización 117.688,31 euros - la ya percibida de 106.742,55 euros = 10.945,76 euros

c) Respecto a Pelayo (con antigüedad computable desde 1/04/98): indemnización 79.387,20 euros - la ya percibida de 79.389,06 euros = 0 euros (ha percibido una indemnización superior a aquélla).

Lo expuesto, determina que deba estimarse parcialmente el recurso interpuesto por la letrada de D. Ovidio y OTROS y estimarse parcialmente el interpuesto por el letrado de AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. para revocar la sentencia de instancia en los términos del fallo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.