Sentencia Social 6095/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3364/2023 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como hemos visto, desestima la demanda interpuesta por Clara, dirigida inicialmente contra la empresa DIRECCION000 CB y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y ampliada posteriormente respecto de María y Isabel, y declara procedente el despido disciplinario comunicado por carta el 21.6.2022 con efectos al indicado día.

Según se sigue del relato fáctico de la sentencia de instancia, en términos no discutidos por las partes, la demandante prestaba servicios para la empresa demandada desde el 3.6.2013 con la categoría profesional de técnica de farmacia y tuvo un hijo el 14.12.2021. En la carta de despido, la empresa demandada le imputa, en síntesis, que, el 31.5.2022, a las 9:28 horas, entró en el almacén de la farmacia, cogió una caja de parches Thermacare lumbar, la abrió y se puso un parche en la espalda, dejando la caja en la cubeta de productos caducados, y que, el mismo día, a las 13:38 horas, volvió a entrar en el almacén, cogió la caja de parches Thermacare lumbar, colocó el parche que quedaba en la estantería de ortopedia y tiró la caja a la basura de papel. Según la carta de despido, estos hechos son constitutivos de falta muy grave según el convenio colectivo aplicable y de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, conforme a lo dispuesto en el artículo 54.2.d) ET.

En la demanda de autos, la demandante impugna el despido, que califica de nulo por vulneración de derechos fundamentales y subsidiariamente improcedente, solicitando, para el caso de declaración de nulidad, que la empresa sea condenada a abonarle 25.000 euros en concepto de indemnización adicional por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales.

La sentencia de instancia declara procedente el despido por haber quedado probados los hechos imputados y ser los mismos justificativos de la indicada sanción.

Frente a la sentencia de instancia, la demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma, la declaración de nulidad del despido en virtud de lo dispuesto en el artículo 55.5.c) ET y que se condene a la empresa al abono de una indemnización adicional por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales, dejando a criterio de la Sala la determinación del importe de dicha indemnización. Articula el recurso con arreglo a dos motivos de revisión fáctica, formulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS, y un motivo de censura jurídica, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) del mismo precepto. Además, incorpora un cuarto apartado, dedicado a justificar la declaración de nulidad del despido para el caso de no confirmarse la declaración de procedencia del mismo.

El recurso es impugnado por las demandadas, que solicitan su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Debemos examinar, en primer lugar, cada uno de los dos motivos del recurso dirigidos a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia. Sin embargo, con carácter previo y común a ambos motivos, es necesario tener en cuenta que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (RS 4672/2019), viene exigiendo, de forma reiterada, que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

TERCERO.- En el primer motivo de revisión fáctica, la recurrente solicita añadir dos nuevos párrafos al hecho probado tercero de la sentencia de instancia, cuyo texto actual, recordemos, es el siguiente:

<

Estuvo en situación de incapacidad temporal del 1 al 3 de junio de 2022.

(documental parte actora y demandada -folios 52-53, 104-105 de actuaciones-)>>

Los párrafos cuya adición solicita la recurrente son del siguiente tenor literal:

<

Al día siguiente, a las 11:42 de la mañana, la trabajadora manifestó "Hola María! Avui me aixecat amb força mal de cap i de coll, estic ben fotuda. He trucat al cap i ara em donaran la Baixa. El que te la donen de 5 dies!! I jo crec que com amolt divendres ja estaré. No crec que estigui 5 dis així! Esperem que no!! Mare meva nno m'esperava enganxarho aixi!>>

La recurrente fundamente dicha adición en los mensajes de WhatsApp aportados por la demandada y obrantes a los folios 105 a 107, y, en síntesis, alega que dicha adición es importante porque prueba que ese día se encontraba muy mal físicamente, lo que justifica que cogiera un parche de calor para atenuar la sintomatología.

Por su parte, las recurridas, en el escrito de impugnación del recurso, se oponen a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que el mismo no se ajusta a los requisitos exigidos para que prosperen los motivos de revisión fáctica, es irrelevante y no evidencia error de la magistrada de instancia al valorar las pruebas.

Expuestas resumidamente las alegaciones de las partes, el presente motivo no puede ser estimado porque los mensajes de WhatsApp no se consideran documentos a efectos de lo previsto en los artículos 193.b) y 196.3 LRJS, aunque figuren impresos en papel, por lo que carecen de eficacia revisoria en suplicación, según doctrina reiterada, de la que son muestra las sentencias de esta Sala de 9.12.2021 (RS 5241/2021), 2.3.2022 (RS 6993/2021) y 4.3.2022 (RS 6141/2021), entre otras. Además, la magistrada de instancia ya ha valorado el medio de prueba, según indica específicamente en el fundamento jurídico primero de la sentencia, y los fragmentos de la conversación que la recurrente pretende incorporar al relato fáctico son intrascendentes en relación con el sentido del fallo de la sentencia, pues, por una parte, consta ya probado que la recurrente dio positivo en covid el 31.5.2022 y lo comunicó a la empresa a las 21:05 horas mientras que, por otra parte, las manifestaciones de la recurrente sobre su sintomatología tienen carácter unilateral.

CUARTO.- Debemos examinar ahora el segundo motivo de revisión fáctica, en el que la recurrente dice pretender la modificación del hecho probado noveno de la sentencia de instancia, que, como hemos visto, es aquel en el que la magistrada de instancia, con base en la grabación videográfica reproducida en el acto de juicio, procedente de las cámaras instaladas en el centro de trabajo, y la testifical que cita, declara probados los hechos referidos a la conducta de la recurrente el 31.5.2022.

Frente a ello, la recurrente, tras afirmar que debe atribuirse a las grabaciones videográficas naturaleza de prueba documental a efectos revisorios, alega, en síntesis, que su intención es la de ampliar el relato del ordinal noveno con hechos referidos a que no ocultó su conducta a la compañera que se encontraba allí, pero que ello no es posible porque, según señala, la grabación no contiene todo el tiempo que la demandada señala en el índice de su prueba documental (9:28, 13:38 y 13:43 horas; folio 71), pues falta el minuto 13:43, ante lo cual, acaba el motivo diciendo: "No se pretende una solicitud de nulidad derivado de ello, pero sí que se requiera a la parte demandada para que en el plazo de una audiencia lo aporte para que, con independencia de que la eventual proposición de modificación sea aceptada o no sea aceptada por la Sala, esta parte pueda ejercitar en toda su extensión el derecho de defensa".

Por su parte, las recurridas, en el escrito de impugnación del recurso, se oponen a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que la recurrente no propone ninguna redacción alternativa a la actual del hecho probado y que, en el recurso de suplicación, no cabe valorar de nuevo todas las pruebas practicadas.

Expuestas, en síntesis, las alegaciones de las partes, debemos señalar, de entrada, que, como dicen las recurridas, la recurrente no propone ninguna redacción alternativa para el hecho probado que dice querer modificar, lo que comporta infracción de lo dispuesto en el artículo 196.3 LRJS. Además, la recurrente, en definitiva, utiliza el motivo de revisión fáctica para solicitar de la Sala una diligencia de prueba, petición que implica no tener en cuenta que, en el recurso de suplicación, no cabe la práctica de nuevas pruebas, a excepción del supuesto previsto en el artículo 233 LRJS. En cualquier caso, hay que advertir de que los medios de reproducción de la imagen y sonido no son documentos a efectos de los motivos de revisión fáctica, según doctrina jurisprudencial reiterada, de la que es muestra la STS -Sala 4ª- 6.4.2022 (RCUD 1370/2020), por lo que no cabe que la Sala revise la valoración de dicho medio de prueba que haya podido efectuar el órgano judicial de instancia, amén de que la magistrada no basa solamente el hecho probado noveno en la grabación sino también en prueba testifical, medio de prueba que tampoco es revisable en suplicación, al no ser documental ni pericial.

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

QUINTO.- Debemos examinar ahora el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica de la sentencia de instancia (tercer motivo en el orden general del escrito de interposición del recurso), en el que la recurrente denuncia que la indicada sentencia, al declarar procedente el despido, ha vulnerado la doctrina o teoría gradualista.

En el desarrollo del motivo, la recurrente, tras exponer dicha doctrina, alega una serie de hechos que, en su opinión, atenúan la gravedad de su conducta y que la sentencia no habría tenido en cuenta. En este sentido, alega, de entrada, que hizo uso del parche en el contexto de la sintomatología derivada del covid, diagnosticado aquel mismo día. También alega que reconoció haber utilizado el parche y que si no lo reconoció cuando la dueña, por WhatsApp, pidió explicaciones a los empleados respecto del envoltorio de un parche hallado en el almacén, fue porque le dio vergüenza que todos supieran que lo había utilizado. También alega que "ha reconocido que considera que se utilizó dicho incidente para despedirla porque la farmacia no iba bien a nivel comercial", que lleva nueve años en la empresa, habiendo sido "mama" (sic) hacía escasamente cinco meses, y que no se ocultó a la hora de tirar a la basura el envoltorio del parche.

Por otra parte, frente a la afirmación de la sentencia referido a que la recurrente, en la conversación mantenida el 2.6.2022 con la empleadora por medio de WhatsApp, dijo que había estado organizando el almacén, pero sin hacer referencia a un estado de malestar o febril que le hubiera impedido prestar servicios (fundamento jurídico cuarto), la recurrente, tras decir que ello comporta introducir un hecho negativo, aduce, como hechos igualmente negativos, pero que la favorecen, que no consta que su puesto haya sido sustituido por otro trabajador, que estuviera en la reunión donde la dueña dio a conocer sus sospechas sobre la falta de material, que falte material y que los demás compañeros hayan contestado a las preguntas de la empresa sobre el parche, como no consta cuando y por qué se visualizaron las cámaras ni que nadie le preguntara en privado o que existiese la llamada telefónica en la que, supuestamente, negó los hechos.

Finalmente, ante el razonamiento de la sentencia respecto de que la supuesta vergüenza de la recurrente para reconocer ante todos los empleados que había hecho uso del parche no le impedía haberlo comunicado privadamente a la señora María, la recurrente alega que, una vez más, se trata de hechos negativos y que la magistrada no ha valorado los de tal clase que puedan favorecerla.

Por su parte, las recurridas, en el escrito de impugnación del recurso, se oponen a la estimación del motivo mediante extensas alegaciones, basadas en los hechos probados de la sentencia y en un nuevo análisis de las pruebas practicadas, dirigidas a sustentar las razones por las que la sentencia de instancia declara procedente el despido y que damos por reproducidas.

SEXTO.- A la vista de las alegaciones de las partes y antes de examinar el presente motivo del recurso, debemos advertir de que la única infracción que la recurrente imputa a la sentencia de instancia es la referida a la doctrina gradualista, que, según dicha sentencia, no permite atenuar la gravedad de la conducta de la recurrente. En consecuencia, debemos empezar el examen del presente motivo del recurso teniendo en cuenta que, respecto de la indicada doctrina, la sentencia de esta Sala de 17.6.2020 (RS 840/2020), recogiendo doctrina pacífica, señala que < sentencia de la Sala de 29 de octubre de 2.003 hemos declarado que dicha doctrina "ha venido a sentar el criterio de que el despido disciplinario que contempla el artículo 54 Estatuto de los Trabajadores únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 ), como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 ); lo que recuerda la más reciente sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000 , que se remite a la de 29 de enero de 1997 , para poner de manifiesto como "las infracciones que tipifica el art. 54-2 del Estatuto de los Trabajadores para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción>> (fundamento jurídico tercero).

SÉPTIMO.- La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa debe hacerse partiendo de los hechos que la sentencia de instancia declara probados, dada la desestimación de los motivos de revisión fáctica. Por ello, es fundamental tener en cuenta que consta probado que la recurrente, a las 9:28 horas del 31.5.2022, cogió una caja de parches Thermacare lumbar del almacén y se aplicó uno, y que, a las 13:38 horas de dicho día, volvió al almacén, cogió la caja que había dejado antes, sacó el producto de su interior, colocó este en una estantería y tiró la caja a la basura (hecho probado noveno). Todo ello, sin abonar a la farmacia el importe del producto, a pesar de que, según el hecho probado octavo, los trabajadores de la farmacia adquieren productos de forma habitual, abonando su precio, y que, cuando se consumen en la tienda, hay que registrarlos previamente en la ficha que el empleado tiene como cliente y pagarlos posteriormente.

Estos hechos son constitutivos de la falta muy grave prevista en el artículo 37.b) del Convenio Colectivo de Oficinas de Farmacia de la Provincia de Barcelona para los años 2020-2022 (BOP 24.5.2022), que tipifica como tal: "El frau, la deslleialtat o l'abús de confiança en les gestions encomanades i el furt i el robatori, tant a l'empresa com als companys de feina o a qualsevol altra persona de les dependències de l'empresa, o durant acte de servei en qualsevol lloc", debiéndose destacar que el convenio colectivo permite aplicar la sanción de despido ante faltas muy graves, según establece su artículo 39.c). Además, los hechos son constitutivos del incumplimiento contractual previsto en el artículo 54.2.d) ET y justificativo del despido disciplinario. Por tanto, no era exigible a la empresa la imposición de una sanción más leve. Recordemos, en este sentido, que es doctrina constante la que establece que, calificado el hecho como falta leve, grave o muy grave, es potestad del empresario imponer la sanción que estime oportuna, de entre aquellas previstas convencionalmente para cada tipo de falta, como señala la STS -Sala 4ª- 11.10.1993 (RCUD 3809/1992) y ha venido entendiendo esta Sala en numerosas sentencias, de las que son muestra las de 27.3.2009 ( RS 9073/2007), 11.11.2009 (RS 5601/2008) y 22.3.2018 (RS 440/2018).

Frente a ello, no podemos acoger ninguna de las alegaciones de la recurrente.

Por lo que hace a que se encontraba muy mal debido al covid, debemos señalar que no consta probado cuál era su estado en la mañana del día 31.5.2022 (únicamente consta probado que comunicó a las 21:05 horas que había dado positivo en un test de antígenos) y, en cualquier caso, ello no justifica que utilizara el producto sin comunicarlo a la empresa, aparte de que, como razona la sentencia de instancia, la recurrente no admitió el hecho cuando, dos días más tarde, el 2.6.2022, antes de que se revisaran las cámaras de seguridad, la señora María, mediante el chat común de WhatsApp, pidió explicaciones a todos los trabajadores en relación con un descuadre en los parches (hecho probado cuarto), lo que, como dice la sentencia de instancia, demuestra que la recurrente no tenía ninguna intención de abonar el precio del producto. Y si bien es cierto que admitir los hechos ante todos sus compañeros podía resultarle embarazoso, nada le impedía comunicarlo posterior y privadamente a la señora María, como señala la sentencia, razonamiento que no tiene nada que ver con los hechos negativos que alega la recurrente en el recurso.

Tampoco podemos acoger las alegaciones de la recurrente referidas a que, en el burofax mandado el 30.6.2022 (hecho probado quinto), reconoció haber utilizado el parche, pues dicho burofax fue mandado con posterioridad a la notificación de la carta de despido, hecho que tuvo lugar el 21.6.2022. Por otra parte, las manifestaciones que hace la recurrente en dicho burofax sobre posibles motivos del despido, carecen de valor, dado su carácter unilateral.

Del mismo modo, no son relevantes las alegaciones referidas a la antigüedad en la empresa y reciente maternidad, dada la gravedad de los hechos imputados.

Finalmente, debemos señalar que las alegaciones del motivo referidas a circunstancias que, según la recurrente, no constan, no pasan de ser meras conjeturas y carecen de trascendencia, a la vista del relato fáctico de la sentencia.

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia, al declarar procedente el despido, no ha cometido las infracciones legales que le imputa la recurrente. Ello comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

La confirmación de la declaración de procedencia del despido impide examinar las alegaciones del apartado cuarto del recurso, formuladas para el caso de que no se confirmara aquella declaración.

OCTAVO.- No procede imponer las costas del recurso a la recurrente, parte vencida en el mismo, dado que dicha parte goza del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS).

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,