Sentencia Social 2654/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7401/2022 de 27 de abril del 2023

PRIMERO. - Motivos del recurso.

La parte demandada (todas las empresas), no conforme con la decisión contenida en el fallo de la sentencia de instancia, ahora, a través de este recurso de suplicación solicitan la nulidad de la sentencia por infracción del art. 24 CE en relación con el art. 85.3 LRJS y lo hacen, principalmente por considerar que el órgano judicial de instancia no apreció la excepción de falta de legitimación; subsidiariamente para el supuesto de que el motivo anterior no fuere estimado, solicitan bajo el correcto amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS la revisión de los hechos probados, en concreto del tercero, sexto, quinto y séptimo, así como se añada uno nuevo que ocuparía el lugar del octavo. A su vez a través del apartado de censura jurídica se denuncia con base en la doctrina jurisprudencial que cita que la sentencia ha incurrido en supuesto de incongruencia, en este caso, "extra petitum" con relación a la indemnización de daños en tanto que nunca fue reclamada por la actora ni en la demanda ni en el acto del juicio; y en el último motivo de censura se denuncia la infracción del art. 41 del TRLET con relación al art. 138 LRJS.

El recurso ha sido impugnado por la trabajadora.

SEGUNDO. - Nulidad.

i) Cuestión previa.

Aunque los recurrentes únicamente solicitan la nulidad por incongruencia omisiva y defecto en la construcción de la demanda que provoca indefensión, lo cierto es que en el apartado de censura jurídica (motivo séptimo de la demanda) también se denuncia que la sentencia ha incurrido en incongruencia "extra petita", lo que provocaría de ser estimada la nulidad de la sentencia, aunque para ello no fuere necesario reponer los autos al momento anterior al de dictarse la sentencia. Por otra parte, como igualmente se puede apreciar, en el primer motivo de la demanda también las recurrentes pretenden impugnar la decisión del órgano judicial con relación a la declaración de que el grupo de empresas es un grupo de efectos laborales, cuestión que pertenece al ámbito del examen del derecho, y no del apartad a) del art. 193 LRJS.

Por tanto, centrado el debate de esta manera el debate, la cuestiones que tienen trascendencia anulatoria las resolveremos en primer lugar, y aquellas que debieron ser tratadas en el apartado de censura jurídica, se analizarán de ser rechazados los motivos de nulidad en dicho apartado.

ii) Primera cuestión de nulidad.

Si la razón por la que se solicita la nulidad es que el actor ha llamado a juicio a trece empresas sin argumentar ni justificar la razón que le llevó a ello y que a pesar de que fue denunciada esa situación en el juicio el órgano judicial rechazó la excepción de falta de legitimación que la parte alegó cuando algunas de ellas tienen una actividad que nada tiene que ver con la empleadora de la trabajadora, la nulidad así solicitada irremediablemente está abocada al más absoluto fracaso, pues es evidente que tal y como consta en la demanda la actora razonó con la suficiencia que es necesaria que existía una sospecha de que formasen un grupo de empresas de efectos laborales y por tanto, en el supuesto de que fuere estimada la demanda, deberían se condenadas de forma solidaria para asegurar el cumplimiento efectivo de la condena.

En definitiva, como lo que pretendía la actora era asegurar el cumplimiento de una futura condena, fuere o no judicialmente calificado el grupo como patológico, la decisión del órgano judicial de rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada de contrario fue ajustada a derecho, sin perjuicio de que en ese momento era responsabilidad de la parte recurrente acreditar que ninguna relación existía entre todas las empresas o que existiendo no formaban un grupo al que judicialmente se pudiere calificar de patológico, y, ahora, como el órgano judicial así lo calificó, vuelve a corresponder a la parte recurrente a través del correcto uso de los mecanismos que pone a su disposición la LRJS convencer de que no lo existe tal grupo o si existe que es un grupo mercantil sin ningún tipo de efecto en el ámbito laboral, por lo que no pudiendo apreciarse que ninguno de los defectos denunciados tengan la suficiente entidad para justificar la nulidad debemos rechazar este primer motivo.

iii) En el segundo motivo de nulidad, primero de censura jurídica, se alega que la sentencia ha incurrido en incongruencia "extra petitum", y se hace por entender que si la actora no solicitó en el suplico de la demanda, aquello que no pidió de forma expresa el órgano judicial de instancia no se lo puede dar, y como se lo dio, esa decisión vulnera el principio de justicia rogada y la sentencia incurre en incongruencia extra petita.

Consta en el folio 10 de los autos y 10 de la demanda, que la actora reclamó para el supuesto de que la modificación fuese declarada nula una indemnización de daños morales de 7.501€ y, lo hizo por considerar que se le está presionando para que cesase en la empresa, circunstancia que a juicio del magistrado de instancia suponía un claro supuesto de discriminación y, si bien es cierto, que el suplico de la demanda nada contiene sobre esa indemnización, basta para alejar cualquier sospecha de indefensión y por tanto para desvirtuar la denuncia de incongruencia que dicha reclamación figurarse en los hechos por cuanto dicha petición desde ese momento quedó vinculado a la previa declaración de nulidad. De todas las formas, aunque la parte actora no lo hubiere expresamente reclamado al denunciar la vulneración de sus derechos por discriminación de conformidad con el art. 184 LRJS en relación con los artículos 138.7 y 183.1 también de la LRJS, apreciada la existencia de discriminación, el órgano judicial siempre debe pronunciarse sobre la indemnización por daños morales en cuanto que la vulneración de derechos fundamentales está ligada a la de su reparación y este tipo de casos no necesita ni siquiera que se cuantifique o se establezca la base de su cálculo, como recoge la STS 23/02/2022, Recud 4322/2019. Otra cuestión bien diferente es que se reclamen los daños y perjuicios que la aplicación de la medida pudo ocasionar a la trabajadora, ya que aquí es a la parte actora la que corresponde no solo pedirlos, sino acreditarlos.

Como en el presente supuesto no puede haber duda alguna que la actora la reclamó ese tipo de indemnización y como además fijó la base de su reclamación, se rechaza también el presente motivo.

TERCERO.- Revisión de los hechos.

i) Propone la parte recurrente modificar el hecho tercero de los probados, con el objetivo de darle el siguiente contenido: " ACTIVITATS LUDIQUES I TEATRALS, S.A, empleadora de la actora y dedicada a la actividad de discoteca, comunicó la actora con fecha 16 de marzo de 2020 la necesidad de acometer un expediente de regulación de empleo de suspensión temporal de contratos a causa del COVID-19 y en atención a las limitaciones establecidas legalmente, situación que se mantuvo hasta el 1 de abril del 2022 fecha en la que con carácter regular se suprimieron las restricciones administrativas para los establecimientos de ocio nocturno."

Ofrece los documentos obrantes a los folios 277, 352 a 375 y 386.

Petición que no podemos aceptar por ser un hecho conforme, además de notorio, y si bien, la parte impugnante aprecia que lo que la parte recurrente quiere introducir es la supuesta situación económica por la que pasaba la empresa, la Sala, en cambio no ve ni la relevancia que indica la recurrente, ni la finalidad que denuncia la impugnante.

ii) Se propone la supresión del hecho sexto por predeterminar el fallo, en este sentido debemos estimarla por lo que si el objeto de esta litis no es otro que determinar si la empresa ha justificado la causa organizativa que sustenta la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que la actora considera que no son justificadas sino que obedece a unos intereses ocultos, el hecho que se incluya en el relato que no concurre dicha causa es una valoración jurídica que predetermina el fallo y no puede tener cabida en los hechos probados.

iii) Se reclama la modificación del hecho quinto y para ello se ofrece darle el siguiente contenido: " En los meses de octubre, noviembre diciembre del 2021, ALTEA realizó un seguimiento mediante detective privado al esposo de la actora don Genaro, constando que el Sr. Genaro ahí ando en situación de suspensión de contrato con la empresa Altea y percibiendo las correspondientes prestaciones públicas se hallaba junto con el Sr. Hilario prestando sus servicios laborales regulares para la empresa CLICK UP LEGALTECH SERVICES, SL propiedad del Sr. Serafin. En enero del 2022 Altea y el Sr. Genaro, que a sus largos años de servicio acordaron la resolución del vínculo laboral articulando los mecanismos legales pertinentes ."

Acude a los documentos obrantes a los folios 417, 429, y 425 a 446.

Debemos coincidir con la actora que no es necesario introducir afirmaciones que califiquen la conducta de su marido y la razón por la que fue despedido, pero es que los folios 416 al 424 nada tienen que ver con el marido de la actora, sino con el otro despedido por la misma causa, por tanto, al contener el hecho los elementos necesarios para que este Tribunal pueda resolver la censura jurídica con plenas garantías, no vemos la necesidad de alterarlo.

iv) Con relación al hecho séptimo se propone que la Sala le dé el siguiente contenido: " La actora presta sus servicios para ACTIVITATS LUDIQUES I TEATRALS SA ALTEA como secretaria del Sr. Carlos Jesús. El departamento de administración de la empresa está constituido por cuatro personas incluida la actora que realizan un horario laboral de lunes a viernes de, pero 09:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 19:00 horas ."

Ofrece los documentos obrantes a los folios 250 a 251, 347 a 379, 387 a 390, 402.

Como bien refiere la actora del examen de esos documentos no se puede desprender que la actora fuere la secretaria del Sr. Carlos Jesús, ni siquiera la composición del departamento de administración, ni mucho menos el horario que dicen que realizaba, cuando consta acreditado en el hecho segundo sobre el que no se ha solicitado ninguna modificación, que la actora tenía otro distintito antes de la modificación que trae causa de estos autos, y el hecho de que tuviere reconocido la categoría de auxiliar administrativo, y que su empleadora fuere Altea, no es un dato que tenga la virtualidad necesaria para conseguir alterar el sentido del fallo, por lo que debemos rechazar la revisión.

La parte actora solicita al amparo de art. 197.1 LRJS, que se añada a este hecho un nuevo párrafo al que se debería dar el contenido siguiente: "el día 14/08/2020 el Sr. Cirilo firma un contrato de arrendamiento del Palau Dalmases CALLE000 de NUM000 de Barcelona que será el domicilio social de la empresa EVENTOS CULTURALES DALMASES, SL, comprometiendo a LEGER, SL como avalista solidario del pago de las rentas y obligaciones derivadas de dicho contrato de arrendamiento."

Petición que debemos vincularla no a este hecho sino al octavo que reclama las empresas recurrentes que se incluya en el relato fáctico, por lo que nos remitimos a lo que en el siguiente motivo se decida.

v) Por último, se propone añadir un nuevo hecho que ocuparía el lugar del octavo en el relato, y al que se le debería dar el siguiente contenido: " EVENTOS CULTURALES DALMASES, SL es una sociedad mercantil constituida en fecha 26 de agosto de 2020, dedicada a la gestión de edificios históricos, que desarrolla su actividad en CALLE000 NUM000 (Palau Dalmases) mediante contrato de arrendamiento suscrito con fecha agosto de 2020."

Acude a los documentos foliados con los números 161-185 -constitución sociedad-; 403-416 -contrato de arrendamiento-; 411-416 -personal-.

Al no haber oposición por la parte actora, y acreditarse los extremos que se indican, procede ampliar el relato con este nuevo hecho, sin perjuicio de lo que se pueda resolver con relación a este en el apartado de censura jurídica, y precisar el alcance del hecho séptimo. Pero igualmente debemos añadir, lo que la parte actora ha propuesto, y en este sentido este hecho quedará redactado de la siguiente forma:

8) "EVENTOS CULTURALES DALMASES, SL es una sociedad mercantil constituida en fecha 26 de agosto de 2020, dedicada a la gestión de edificios históricos, que desarrolla su actividad en CALLE000 NUM000 (Palau Dalmases) mediante contrato de arrendamiento suscrito con fecha agosto de 2020.

El día 14/08/2020 el Sr. Cirilo firma un contrato de arrendamiento del Palau Dalmases CALLE000 de NUM000 de Barcelona que será el domicilio social de la empresa EVENTOS CULTURALES DALMASES, SL, comprometiendo a LEGER, SL como avalista solidario del pago de las rentas y obligaciones derivadas de dicho contrato de arrendamiento."

CUARTO.- Censura jurídica (segundo motivo nulidad y segundo de censura):

i) Posición de las partes.

- Alega los recurrentes que carece de todo fundamento y prueba la nulidad por discriminación que aprecia la sentencia cuando llega a esa conclusión a partir de considerar que la modificación del horario y del tipo de jornada que se le proponía aplicar a la actora estaba relacionada con el despido de su marido y con la intención oculta de presionarla para que voluntariamente abandonase su puesto de trabajo. Como tampoco puede ser discriminatorio el hecho que la actora viva fuera de Barcelona y se le propusiera un cambio de horario, cuando es evidente y notorio que ningún problema tendría para ir a trabajar y regresar a su domicilio en transporte público.

- La parte actora, mantiene y defiende la corrección de la sentencia pues consta acreditado que la modificación del horario y tipo de jornada era la excusa para conseguir la extinción de su contrato de forma voluntaria o indemnizada por una cuantía inferior a la que legalmente hubiere tenido que abonar la empresa de haberla despido.

ii) Posición del órgano judicial de instancia.

Partiendo de que Altea comunicó el 26.01.2022 al marido de la actora una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por reducción de salario y que previamente el día 19.01.2022 había sido despido junto con otro trabajador por prestar servicios para otra empresa, el órgano judicial llega a la conclusión que entre esos hechos y la modificación que se le comunica a la actora el 15 de marzo de 20202 existe un relación causa efecto que pone en evidencia en cuanto que la empresa no ha probado la causa organizativa que alegada y que el cambio de horario perjudicaba a la trabajadora, que la modificación tenía un finalidad discriminatoria.

iii) Decisión.

a) Conviene recordar que, si bien el derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación están regulados en el art. 14 CE, no son idénticos, dado que aquel primero opera en el ámbito de la norma (igualdad ante la ley, en el contenido de la ley y en la interpretación de la ley), mientras que el segundo extiende sus efectos también en el ámbito contractual y sólo es postulable con relación a los colectivos que, por motivos históricos han sufrido situaciones peyorativas. El derecho a la igualdad consiste en no ser tratado en forma diferente; el derecho a la no discriminación es el derecho a ser tratado igual. Y como es notorio, la discriminación se puede dar en ámbito de las relaciones laborales cuando un trabajador se le presiona o se le acosa con la finalidad de que haga o deje de hacer una determinada o acepte una determinada propuesta o decisión de la empresa que voluntariamente no estaría dispuesto a aceptar. Pero, una vez que reclama su derecho a no ser discriminado en un proceso judicial, también se le impone una serie de cargas, anteriores a la inversión de las reglas de la carga de la prueba, que debe cumplir como:

En primer lugar, debe acreditar que está incluso en alguno de los colectivos especialmente protegidos de los artículos 14 CE y 17 ET.

En segundo lugar, habrá que superar el denominado juicio de comparación, por tanto, deberá aportar prueba suficiente de que la empresa le ha dado un trato peyorativo respecto a situaciones o colectivos asimilables.

En tercer lugar, una vez se ha superado los anteriores requisitos, debe aportar indicios de que ha recibido un trato diferenciado y que este tiene perfecta relación el tipo de discriminación denunciada, en nuestro caso la causa es la modificación sustancial impugnada y el efecto el despido de su marido y la intención de la empresa de resolver el contrato de la trabajadora, pero solo se podrá invertir la carga de la prueba si previamente se aportan indicios a partir de los cuales se pueda sospechar con cierta virtualidad que existe un trato diferenciado protegido por la Ley o por la Constitución.

Reconoce la impugnante que no todas las situaciones pueden directamente subsumirse en el derecho a no ser discriminados, y que el art. 14 CE, no recoge una lista cerrada, pero igualmente, a ello hay que añadir que "no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14 CE, pues, la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14 CE debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de "cualquier otra condición o circunstancia personal o social", resulta necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento la segregación, cuando no de persecución, en un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes" ( art. 10 CE)". (Criterio contenido en la STC 62/2008, de aplicación al presente supuesto).

Ahora bien, en contra de lo que afirma la recurrente la actora no solo ha acreditado su inclusión en alguno de los colectivos, sino que al tratarse de un supuesto de discriminación por razón de estado civil ha aportado los necesarios indicios de que la decisión de la empresa que aquí se combate pudiere tener relación con el despido de su marido o que el fin perseguido era que cesara definitivamente en su puesto de trabajo, indicios que se traducen en la proximidad temporal que se existió entre el despido de su esposo y la modificación de su jornada, así como que la empresa no ha acreditado la causa organizativa que alegaba para justificarla, por todo ello su situación puede ser incardina a la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de "cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

En cuanto a la indemnización por daños morales por vulneración de derechos fundamentales, apreciada la concurrencia de la vulneración denunciada, de acuerdo con los dispuesto en el art. 183 de la LRJS, se impone al órgano judicial la obligación de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización y, la condena por dicho concepto al pago de 7501€, viene suficientemente justificada del modo y forma que lo razona el órgano judicial de instancia, justificación que la Sala hace suya y basada en la LISOS debe ser declarada como ajustada a derecho toda vez que cumple con la finalidad que la norma ha establecido en este tipo de situaciones.

b) Por lo que respecta a la extensión de la condena de además de a la empleadora al resto de las empresas que forman parte de un grupo de empresas demandadas, debemos señalar lo siguiente:

Como ya hemos señalado en otro de los fundamentos la parte recurrente argumentó sobre esta cuestión en su primer motivo, y como allí, únicamente resolvimos si procedía o no la excepción de falta de legitimación pasiva, y llegamos a la conclusión que eran necesario rechazarla para poder valorar si todas las empresas demandadas forman parte de ese grupo empresarial, ahora, es el momento, de examinar dicha cuestión una vez que hemos declarado que la medida fue injustificada. En este punto hay debemos advertir que la reposición de los derechos de la actora solo puede imponerse a la empleadora, dado que aquí no hay condena dineraria alguna, y ningún sentido tendría examinar si todas las empresas demandadas forman un grupo de empresas patológico, pero como esta sentencia puede ser recurrida, debemos resolverlo y también por si una vez alcanzada su firmeza pudiere la parte actora exigir en otros procedimientos la aplicación del efecto de cosa juzgada material positiva.

Llegado a este punto del razonamiento es obligado traer los elementos fácticos que llevaron al órgano judicial de instancia a considerar que estamos en presencia de un grupo de empresas patológico, estos son los siguientes: a) las declaraciones del Sr. Carlos Jesús, que declaró que Altea o a través de la empleadora de la actora se ofrece al resto de la empresa del grupo un servicio común; b) que ocho empresas de las trece demandadas comparten domicilio social, en concreto Osientos; Galvaan Levín; Restaurante Altea; Restaurante los Altos; Friztz 2000, Zutz Events; Astilbe, Arabian Nights, y por tanto, el resto, la cinco restantes no lo comparten; c) el despido se los comunica el director general del grupo Otto. Hay que señalar que Frizt 2000, no fue demandada; d) las empresa Restaruante los Altos, Xampanyeria SL o Leger comparten número de teléfono; e) la actora tiene correo electrónico con dominio de la empresa Barcelona Dogs, y otro con el dominio Otto Zutz; y f) que la actora realizaba trabajos para todas la empresas.

A partir de esos hechos, sin realizar ningún tipo de esfuerzo interpretativo es evidente que la Sala no puede compartir la decisión del órgano judicial de instancia de que el grupo de empresas no solo es un grupo mercantil, sino que existe un grupo de empresas de efectos laborales. La razón es obvia, lo único que describen es la existencia de un grupo de empresas mercantil, y el hecho de que la actora a través de la empresa Altea preste servicios para todas las empresas, no es un dato suficiente a partir del cual concluir que existe una confusión de plantilla, ni siquiera una confusión patrimonial, ni unidad de caja y mucho menos aún que el grupo haya hecho un uso abusivo de la personalidad o de la dirección unitaria en perjuicio de la actora o de cualquier otro de sus trabajadores.

A la luz de todo lo hasta aquí razonado, debemos estimar este motivo y absolver a todas las empresas con la excepción de la empleadora, confirmando en este sentido el fallo en todo aquello que no queda alterado por esta decisión.