Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de Septiembre de 2001

Fundamentos

Sentencia de 28 de septiembre de 2001

TSJ de Cataluña Sala de lo Social

Nº 7318/01

Ponente: Dª Lourdes Arastey Sahún

 

 

Despido

Disciplinario

Calificación

Improcedente

Efectos

 

 

Despido improcedente. La expresión de que podría ir cuando quisiera y no percibiría retribución supone la ruptura de la relación laboral de modo unilateral por parte de la empresa; lo cual constituye un despido.

 

 

Legislación citada: art. 191 b y c LPL; art. 1.1, 44, 49.1 d, 54, 59 ET; art. 1214 CC.

 

 

SENTENCIA   Nº 7318/2001

 

 

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA               DE CATALUNYA

           

 

ILMO. SR. D. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. D. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Dª. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

 

En Barcelona a 28 de septiembre de 2001

 

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

 

 

En el recurso de suplicación interpuesto por INICIATIVAS LUSCA SCP, Pedro BR y Carmeluzia TD frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº28 Barcelona de fecha 28 de diciembre de 2000 dictada en el procedimiento nº 851/2000 y siendo recurrido/a FERNANDA JD y FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Dª. Mª Lourdes Arastey Sahún.

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Con fecha 2 de octubre de 2000 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2000 que contenía el siguiente Fallo:

 

"Que debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por Dª Fernanda JD, en reclamación por despido, que debo declarar IMPROCEDENTE, y debo condenar y condeno a la empresa INICIATIVAS LUSCA S.C.P. a abonarle los salarios dejados de percibir desde el 29 de agosto de 2000 a razón de 5000 pts diarias, y hasta el día en que la readmisión se produzca o se extinga la relación laboral. Y con descuento del período transcurrido entre el 22.11.2000 y el 19.12.2000. Y que a su opción, efectúe la readmisión en las mismas condiciones que regían en el momento del despido, o le abone la indemnización de 2.400.750 pesetas."

 

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

 

"1º.- La actora Dª Fernanda JD comenzó aprestar servicios en el bar wiskeria el 1.6.1990 con un salario de 5000 pts diarias más comisiones, con la categoría de camarera en c/Loreto 36 bjs y no es ni ha sido representante del personal.

 

2º.- Su trabajo consistía en atender a los clientes y conseguir que efectuaran el máximo de consumiciones tanto para ellos como para la actora.

 

3º.- Su turno se extendía desde las 15 horas hasta las 23 horas de la noche y en su caso de requerirlo la clientela permanecía hasta las tres de la madrugada.

 

4º.- Recibió un folio con las normas de funcionamiento del local y lo cumplió a satisfacción del empresario.

 

5º.- En fecha 15.11.1996 se constituyó la sociedad Iniciativas Lusca S.C.P. formada por los socios D Pedro Luis BR, D Jaime FR y Dª Elieusa LL.

 

6º.- En fecha 28.7.2000 inició las vacaciones de verano 1 mes de duración.

 

7º.- En fecha 28-8-2000 intentó reincorporarse a su trabajo, y el Sr. D Pedro Luis BR le manifestó que podía hacerlo, pero sin percibir retribución por sueldo ni comisiones.

 

8.- Solicitó la celebración del acto de conciliación el día 1.9.2000 y se celebró sin avenencia el 5 de octubre de 2000."

 

TERCERO.- En fecha 18 de enero de 2001 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo aclarar y aclaro la Sentencia dictada en estas actuaciones, en el sentido de que en su encabezamiento deben constar como demandadas las personas físicas Dª Carmeluzia TD y D. Pedro BR, haciéndose extensiva la condena del fallo a dichos codemandados, y sin perjuicio de las responsabilidades que correspondan al Fondo de Garantía Salarial."

 

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Iniciativas Lusca, Sr. Pedro BR y Sra. Carmeluzia TD, que formalizó en tiempo y forma y dado que fue el traslado oportuno únicamente impugnó la demandante Sra. Carmeluzia TD, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado se alzan en suplicación, a través de un mismo recurso, tanto la sociedad condenada, como los dos codemandados personas físicas.

El recurso se ampara en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL.

De las cuestiones que el recurso plantea hemos de analizar la relativa a la incompetencia de jurisdicción que se aborda en el apartado A del motivo segundo, cuando se alega infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Es criterio reiterado de esta Sala que la competencia debe analizarse, no sólo como cuestión previa, sino de modo íntegro y sin sometimiento a los concretos motivos del recurso ni a los hechos probados de la sentencia, de suerte que, para determinar la competencia, cabe examinar toda la prueba obrante en autos.

Considera el recurso que la actividad de la actora queda fuera de la relación laboral porque la venía desarrollando con plena autonomía, sin dependencia ni ajeneidad.

La Sala comparte el criterio de la Juzgadora de Instancia puesto que no hay duda alguna de la existencia de una relación de carácter obligacional entre las partes litigantes. Dicha relación implicaba la prestación de servicios por parte de la demandante en el bar propiedad de la sociedad condenada. Tales servicios se concretaban en atender a los clientes que acudían al local y obtener, como resultado de tal atención, el consumo de bebidas por parte de dichos clientes. La actora estaba sujeta a un determinado horario y percibía una cantidad determinada por los servicios, con independencia de que tal retribución pudiera ser fija o a porcentaje.

Todos los elementos del vínculo entre las partes conducen a afirmar la concurrencia de los requisitos esenciales del contrato de trabajo, pues la actora prestaba servicios, dentro del local de la empresa, sometida a los horarios que ésta fijaba, percibiendo de la empresa contraprestación económica por su actividad, de suerte que es la parte demandada quien hace suyos los resultados de la prestación y dirige, organiza y gestiona el negocio.

Todo ello nos lleva a rechazar el motivo del recurso hasta ahora analizado y a afirmar la laboralidad del vínculo.

 

SEGUNDO.- A través de la revisión de hechos se pide la modificación de los ordinales primero y séptimo, de los que la sentencia declara probados; la supresión del tercero, cuarto y sexto; y la adición de uno nuevo.

En relación al hecho probado primero se pretende la modificación de la antigüedad que la sentencia fija a fin de sustituirla por la de 1 de diciembre de 1996. El argumento del recurso se centra en la fecha de constitución de la sociedad demandada, entendiendo que no puede atribuírsele a la trabajadora antigüedad anterior a la misma.

El período de prestación de servicios de la trabajadora demandante queda determinado por el tiempo en que, de modo efectivo, ha venido desempeñando los mismos en la misma situación y local; con independencia de que, en el transcurso de su relación laboral, haya habido cambios en la titularidad del negocio. Por ello es intrascendente destacar la fecha de inicio de actividad de la demandada cuando no hay duda de que continuó con la que ya se venía llevando a cabo en el centro en el que prestaba servicios la actora (aunque se alega que había habido una charcutería, todas las pruebas evidencian que, al menos desde 1 de junio de 90, la actora trabaja en el bar allí existente).

Igualmente, en relación al hecho primero se pide que se modifique la categoría profesional de la actora para que conste la de "alternadora". Se trata de una denominación inexistente en la nomenclatura de los convenios y que no desvirtúa la más correcta atribuida por la Sra. Magistrada de Instancia, con independencia de los matices que puedan derivarse de la especialidad del local.

Finalmente, en relación al salario, el recurso quiere que se diga que el mismo estaba fijado en un tanto por ciento de las consumiciones de los clientes, mas no sólo se cuantifica la media que se alcanzaba, sino que sólo se fundamentaba en prueba testifical cuya revisión no puede efectuar la Sala.

En suma, procede mantener inalterado el hecho probado primero de la sentencia recurrida.

 

TERCERO.- En el apartado B del motivo de hechos se solicita la supresión de los ordinales tercero, cuarto y sexto. Los argumentos del recurso respecto de los hechos allí constatados qiran en torno a la valoración de las pruebas de confesión y testifical. Por ello, como ya hemos dicho, no son susceptibles de revisión por el Tribunal, siendo soberano el Juez de Instancia.

 

CUARTO.- Finalmente, en aras a la revisión de hechos, se pide que se añada un nuevo hecho en el que venga a decirse que desde el 28 de agosto la actora no acudió al local.

Se trata de un dato redundante pues es obvio que en tal fecha la trabajadora se consideró despedida y emprendió las acciones que han dado lugar al presente proceso.

 

QUINTO.- Tras mantener íntegramente los hechos probados de la sentencia, y afirmada la competencia del orden social de la jurisdicción, resta por analizar los motivos de derecho del recurso.

En el primero de ellos se invocan los artículos 49.1 d) y 54 del Estatuto de los Trabajadores. Se niega así la existencia de despido.

La Sala ha de compartir también aquí el criterio de la Juzgadora de Instancia cuando afirma que la manifestación hecha el día 18 de agosto a la actora por parte de la empresa implica la negación del vínculo laboral pués se le viene a indicar que puede acudir al local pero que no iba a ser retribuida. No podemos olvidar que el centro de trabajo era un local abierto al público y que no todo aquel que a él acudía podía ser considerado trabajador. La diferencia, pues, para la actora era, precisamente, que ella percibía una contraprestación salarial y que no era facultativo que acudiera o no, sino que debía hacerlo dentro de un horario y con determinados requisitos. Por ello, la expresión de que podría ir cuando quisiera y no percibiría retribución supone la ruptura de la relación laboral de modo unilateral por parte de la empresa; lo cual constituye un despido.

 

SEXTO.- Lo hasta ahora expuesto comporta así mismo la lógica desestimación de la excepción de caducidad dado que la fecha del despido no es sino aquella en que se comunique al trabajador, con efecto inmediato, la decisión extintiva.

Por ello no se agotó el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción que señala el artículo 59 del Estatuto de los trabajadores.

 

SÉPTIMO.- Por último, el recurso denuncia infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y del 1214 del Código Civil.

Se reitera así lo que ya se abordó en relación con la antigüedad de la trabajadora. Olvida quien recurre que lo decisivo estriba en determinar las responsabilidades por despido y que dicho despido lo adoptó precisamente la parte recurrente. En consecuencia, probada la realidad del vínculo laboral entre las partes, la antigüedad y el salario, hemos de llegar a idéntica conclusión a la que llega la sentencia recurrida, la cual ha de ser confirmada.

Se desestima, por tanto, el recurso con imposición de las costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la suma de 75.000 pesetas. Se condena a la pérdida del depósito dado para recurrir y se establece que las consignaciones han de servir para el cumplimiento de las obligaciones legalmente señalados.

 

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

 

 

FALLAMOS

 

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INICIATIVAS LUSCA, S.C.P., Dª CARMELUZIA TD y D PEDRO BR contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona dictada el 28 de diciembre de 2000 en los autos nº 851/2000, seguidos a instancia de Dª FERNANDA JD, debemos confirmar y confirmamos la misma, condenando a la recurrente al pago de las costas, incluidos los honorarios del Letrado impugnante en la suma de 75.000 pesetas y a la pérdida del deposito, debiendo darse a la consignación el destino legal.

 

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

 

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

 

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

 

 

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.