Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de Octubre de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Con fecha 13-4-00 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7-4-03 que contenía el siguiente Fallo:}

^{"Que desestimo la demanda interpuesta por Lanchas Jopa, S.L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y Alvaro , a quienes absuelvo de lo spedimentos de la demanda".}

^{SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:}

^{Primero.- Que el trabajador D. Alvaro sufrió un accidente de trabajo el día 16-11-99, a las 16,30 horas, mientras prestaba servicios para la empresa actora.}

^{En dicho accidente el trabajador sufrió la amputación del pie izquerdo por encima del tobillo, cuando se encontraba a bordo de la embarcación Río Deva, la cual se encontraba abarloada al buque "Arteaga" en la monoboya, apeoximadamente a media milla de la bocana del puerto, proveyéndole de víveres y pertrechos.}

^{En el momento de ocurrir el accidente se procedía a izar desde la grúa del buque un carrete demadera -de apeoximadamente 1 metro de altura y 1,20 metros de anchura- con cable de acero y de un peso total de unos 500 kilos, par alo cual el testigo Sr. Imanol y el accidentado Sr. Alvaro introdujeron por el eje del carrete las bragas y las sujetaron al gancho de la grúa.}

^{El accidente se produjo al izar la carga unos 20 cm. del piso del Río Dev, y como consecuencia de no estar equilibrada, el carrete tendió a buscar su vertical, balanceándose y golpeando la pierna del trebajador contra la carcasa de protección del timón existente en popa.}

^{Segundo.- Que como consecuencia de los anterires hechos la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Tarragona levantó acta de infracción de 27 de diciembre de 1999 en virtud de visita girada el día 24 de noviembre de 1999 a la embarcación.}

^{Que con fecha 10 de marzo de 2000 la emrpesa actora fue notificada de la iniciación del expediente de faltas de medidas de seguridad e higiene 99/51 SO/IT; enfecha 24 de febrero de 2001 se notificó a la parte actora escrito de la Dirección Provincial del INSS de Tarragona de fecha 16 de enero de 2001, en virtud del cual se suspendía el expediente por no haber adquirido firmeza el acta de infracción levantada al haberse deducido demanda por la emrpesa contra la misma ante el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. Dos de esta Ciudad, contra la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la resoluicón de la Delegación Territorial de Tarragona del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya de 21 de junio de 2000, por el que se le imonía a la primera una sanciónde 251.000 ptas.}

^{Por el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. Dos de Tarragona se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 25/01 en fecha 11 de abril de 2001 por el que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la empresa.}

^{Tercero.- Que recibida por la Dirección Provincial del INSS el día 15-10-2001 la comunicación de la firmeza del Acta por parte del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, fue dictada resolución confecha 30-10-2001 por la que se interpuso a la empresa el recargo del 30% correspondiente a la pensión de incapacidad permanente total del trabajador para su profesión habitual.}

^{Interpuesta por la emrpesa actora reclamación previa en fecha 27-12-2001 fue desestimada por resolución de 27-3-2002.}

^{Ha quedado agotada la vía previa administrativa.}

^{TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó ( Alvaro ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO: Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social, que desestimó la demanda origen de autos, por la que la empresa demandante solicitaba se la exonerara del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo impuesto en vía administrativa, se alza en suplicación la demandante, cuyo recurso es impugnado por el trabajador codemandado. El recurso tiene por único objeto, al amparo del apdo. c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), el examen del derecho aplicado en la resolución combatida. Alegándose al efecto infracción del artículo 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social, del artículo 42.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de los artículos 20, 27 y demás de aplicación del RD 928/1998, de 14 de mayo, y de los artículos 42, 44 y demás de aplicación de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Se solicita en el motivo la declaración de nulidad de la resolución del INSS por la que se impuso a la mercantil recurrente el recargo de prestaciones derivadas del accidente laboral sufrido por el trabajador codemandado Alvaro , por caducidad del expediente administrativo.}

^{SEGUNDO: Se plantea en el recurso la cuestión de si los expedientes tramitados para la imposición de recargos en las prestaciones de Seguridad Social reconocidas a los trabajadores que hayan sufrido un accidente de trabajo por omisión de medidas de seguridad han de seguir el procedimiento establecido en el RD 928/98 que aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracción del orden social y para los Expedientes liquidadores de cuotas de la Seguridad Social. A este respecto hay que señalar que el Tribunal Supremo en sentencia de 2-10-00 ha establecido lo siguiente: "4.- Con relación a este singular recargo en las prestaciones, la jurisprudencia unificadora, entre otras y en cuanto ahora más directamente nos interesa, ha sentado las siguientes líneas generales básicas: a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostenta las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la seguridad social; b) Se afirma que el recargo «es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo»; c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene; d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado". Tal doctrina, sin embargo, se refería exclusivamente, no a las normas aplicables al expediente seguido para la imposición del recargo, sino a si para fijar el «quantum» indemnizatorio por responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo ha de tenerse en cuenta el importe percibido por el trabajador, en concepto de recargo por falta de medidas de seguridad, llegando a la conclusión negativa al entender que en el recargo prima el aspecto sancionatorio. Ello no supone, sin más que el citado recargo haya de ser calificado como sanción impuesta al empresario y se haya de aplicar toda la normativa reguladora de las infracciones y sanciones del orden social. En efecto, la misma sentencia anteriormente citada establece: «Al resolver esta Sala la cuestión ahora directamente planteada sobre si para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben o no detraerse o computarse las cantidades que deba abonar la empresa infractora en concepto de «recargo de las prestaciones económicas» ex art. 123 LGSS, se adopta la solución de declarar que dicho recargo es independiente de aquella indemnización, consistiendo en una institución específica y singular de nuestra normativa de seguridad social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas». Confirma, por lo tanto el recargo como una institución específica y singular de la normativa de Seguridad Social, no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas. Por ello, no es subsumible plenamente en la figura de la sanción, por lo que tampoco le será de aplicación la normativa reguladora del procedimiento sancionador. Avala esta tesis el hecho de que el artículo 42.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales establece que «las responsabilidades administrativas que se derivan del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y del recargo de prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente, de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema». Por su parte el artículo 43 del RDLeg 5/00, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social, dispone que «las sanciones que puedan imponerse a los distintos sujetos responsables, se entenderán sin perjuicio de las demás responsabilidades exigibles a los mismos, de acuerdo con los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social y de sus disposiciones de aplicación y desarrollo». Por lo tanto se está configurando claramente, como dos procedimientos distintos diferenciados y compatibles entre sí, el procedimiento sancionador y el procedimiento para exigir responsabilidades por recargo por falta de medidas de seguridad. El primero de ellos se rige por el RD 928/98 de 14 de mayo, «procedimiento para la imposición de sanciones en el orden social» y el segundo por el RD 1300/95, de 21 de julio, y la Orden de 18 de enero de 1996. Es cierto que el RD 928/98 dedica su artículo 27 al «recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad», pero ello no supone que el procedimiento a aplicar a dicho recargo sea el previsto en el citado Real Decreto 928/98, en concreto el artículo 20.3 regulador de la caducidad del expediente, ya que toda la regulación de la tramitación del expediente sancionador se encuentra en el capítulo IV del citado Real Decreto y el precitado artículo 27 aparece en el capítulo V bajo el epígrafe «Normas específicas», fijando la forma de actuación de la Inspección de Trabajo en la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad y, fundamentalmente toma en consideración si se ha practicado o no acta de infracción y aportación de la misma o la justificación de su no existencia en el informe propuesta de la Inspección de Trabajo, pero no remite a las normas generales del Real Decreto (capitulo IV) para la tramitación del expediente. Por otro lado se observa que el capítulo VI regula el procedimiento administrativo para la tramitación de expedientes liquidatorios por deudas a la Seguridad Social, fijando su propia tramitación así como el capítulo VII, que regula el procedimiento sancionador de las infracciones leves y graves en materia de prestaciones de Seguridad Social, conteniendo también sus propias normas para la imposición de dichas sanciones y sin regular, por lo tanto aplicables al apartado IV del RD 928/98, reguladoras del régimen general sancionador. Por lo tanto los capítulos V, VI y VII del RD 928/98 contienen sus propias normas, reguladoras de los procedimientos en ellas consignados, sin que les sean de aplicación las previsiones al capítulo IV, que se refiere al procedimiento sancionador aplicable a la tramitación de las actas de infracción. Por todo ello, no procediendo la aplicación del artículo 20.3 del RD 928/98 de 14 de mayo al procedimiento para imposición de recargo por falta de medidas de Seguridad en accidente de trabajo, no cabe apreciar la caducidad del expediente. Como hemos dicho, la regulación del expediente para la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad se efectúa por la Orden de 18 de enero de 1996, que desarrolla el RD 1300/1995, de 21 de julio. El artículo 1.1.e) del citado RD establece la competencia del INSS para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y fijar su importe, mientras que el artículo 3.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 se refiere a todos los procedimientos contemplados en el artículo 1 del RD que desarrolla y el artículo 7.2 d) de la Orden en cuestión se refiere a las solicitudes de declaración de responsabilidad por falta de medidas de seguridad, por lo que ninguna duda nos cabe acerca de su aplicabilidad. Y su artículo 14 obliga a resolver el procedimiento en un plazo máximo de 135 días a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, y cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado la solicitud puede entenderse desestimada y se podrán ejercitar las acciones del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin perjuicio de la obligación de resolver, pero no señala otras consecuencias distintas, y concretamente no expresa la posibilidad de caducidad del expediente, siendo de aplicación por tanto este procedimiento específico frente al general, y, en consecuencia, no puede admitirse la caducidad del expediente administrativo alegada. Ello es también congruente con la previsión del artículo 44 de la Ley 30/1992, que en su párrafo 1 determina que la falta de resolución expresa supone que debe entenderse desestimada la petición por silencio administrativo, sin que pueda entenderse aplicable la previsión del apartado 2 del citado artículo 44 que prevé la caducidad en los procedimientos sancionadores, pues éste de la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la correspondiente imposición del recargo en las prestaciones no tiene tal carácter sancionador.}

^{Por todo lo expuesto el motivo no puede prosperar, con desestimación del recurso e imposición de costas a la mercantil recurrente (artículo 233.1 LPL).}

^{VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.}

^FALLAMOS

^{Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por "Lanchas Jopa, S.A." contra la Sentencia de 7 de abril de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Tarragona en autos núm. 90/2002, seguidos a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Alvaro en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes la resolución impugnada, con imposición de costas a la recurrente, que deberá abonar al Letrado del trabajador la suma de 120 euros en concepto de honorarios por el escrito de impugnación del recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir.}