Sentencia Social 2684/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7534/2022 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que estimó en parte la demanda origen de autos, declarando la improcedencia del despido objetivo del actor, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, que se aclararon por auto posterior, se alzan en suplicación tanto el trabajador demandante como la empresa condenada.

SEGUNDO.- El trabajador pretende en su recurso, impugnado de contrario, la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, mientras que la empresa pretende en el suyo, impugnado por el trabajador, la declaración de procedencia de la extinción contractual o, subsidiariamente, caso de mantenerse la improcedencia, que se reduzca la indemnización en los términos fijados en su escrito de recurso. Por obvias razones de método analizaremos en primer término el motivo de nulidad de actuaciones planteado por el actor al amparo del apdo. a) del art. 193 LRJS, por denegación de la prueba pericial médica propuesta para intentar acreditar la gravedad de las dolencias del actor, y así, que las faltas de asistencia justificadas para su tratamiento no computaran a efectos del cómputo de su absentismo de cara a la aplicación del art. 52.d) ET, todavía vigente a la fecha del despido objetivo, denegación frente a la cual la parte formuló la oportuna protesta.

El Tribunal Supremo (Sala IV), en su sentencia de 8-2-2018, recuerda que:

A) El derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes, establecido en el art. 24.2 CE (RCL 1978, 2836) , es de configuración legal, de manera tal que su manto protector únicamente se despliega en aquellos casos en que las pruebas pertinentes estén permitidas por la Ley y se hayan solicitado respetando la legalidad procesal, en cuanto al tiempo y forma de su proposición ( STC 149/1987, de 30 de septiembre (RTC 1987 , 149 ) ; 212/1990, de 20 de diciembre (RTC 1990 , 212 ) ; 87/1992, de 8 de junio (RTC 1992 , 87 ) ; 94/1992, de 11 de junio (RTC 1992 , 94 ) ; 1/1996 (RTC 1996 , 1 ) ; 190/1997 (RTC 1997 , 190 ) ; 52/1998, de 3 de marzo (RTC 1998 , 52 ) ; 26/2000 (RTC 2000 , 26) , FJ 2 ; 140/2000, de 29 de mayo (RTC 2000 , 140 ) ; 173/2000, de 26 de junio (RTC 2000 , 173 ) ; 186/2000, de 10 de julio (RTC 2000 , 186 ) ; 19/2001, de 29 de enero (RTC 2001, 19) , FJ 4 º; 165/2001, de 16 de julio (RTC 2001, 165) ).

El derecho a utilizar los medios de prueba, como un derecho inseparable del derecho mismo de defensa, "no faculta para exigir la admisión judicial de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes " ( SSTC 237/1999 (RTC 1999 , 237 ) , 26/2000 (RTC 2000 , 26 ) y 19/2001 (RTC 2001, 19) , entre otras).

B) Por otra parte, la vulneración del art. 24.2 de la Carta Magna (RCL 1978, 2836) exige asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero (RTC 1996 , 1) , FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre (RTC 1998 , 219) , FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo (RTC 1999 , 101) , FJ 5 ; 26/2000 (RTC 2000 , 26) , FJ 2 ; 45/2000 (RTC 2000 , 45) , FJ 2 ; 165/2001, de 16 de julio (RTC 2001 , 165 ) ; 208/2001, 22 de octubre (RTC 2001, 208) ); tarea que precisa la necesaria actividad del quejoso que, en definitiva, deberá asumir la carga de la alegación y justificación de que la prueba no practicada ha mermado su derecho de defensa, sin que la tarea de verificar si la misma era decisiva, a tales efectos, corresponda asumirla de oficio al Tribunal ( STC 1/1996, de 15 de enero (RTC 1996 , 1 ) ; 164/1996, de 28 de octubre (RTC 1996 , 164 ) ; 218/1997, de 4 de diciembre (RTC 1997 , 218 ) ; 45/2000 (RTC 2000, 45) , FJ 2).

C) La anterior exigencia se proyecta, en sendos planos de causalidad lógica, en uno de ellos de relación entre el hecho que se pretendía probar y la inadmisión o práctica de la prueba propuesta con esa finalidad; y el segundo la incidencia que tal prueba hubiera podido tener en el desenlace final del proceso si se hubiera llevado a efecto, de manera que se acredite que la prueba omitida hubiera podido incidir favorablemente en los intereses legítimos de la parte que invoca la lesión de dicha garantía constitucional; por ejemplo, en este sentido puede verse la STC 165/2001, de 16 de julio (RTC 2001, 165) .

De ahí que la trascendencia de la denegación del medio de prueba se halle en la ponderación de la relevancia de la misma sobre la solución a alcanzar en el litigio, de suerte que podría apreciarse un menoscabo efectivo del derecho del recurrente cuando, de haberse practicado la prueba omitida - o de haberse practicado correctamente la prueba admitida-, la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta ( STC 101/1999 , entre otras)".

Expuesta la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre el derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE), cabe decir en el presente caso, sobre la denegación de la prueba pericial médica, en primer lugar, que las mercantiles codemandadas no cuestionaron en fase de alegaciones las conclusiones del informe pericial documentado (doc. 22 de la parte actora) sobre las dolencias del trabajador y su entidad, señalando, sin más, que desconocían los diagnósticos que habían dado lugar a las bajas de incapacidad temporal del actor; en segundo lugar, el hecho probado undécimo de la sentencia recurrida recoge como dolencias del actor obesidad mórbida grado 4 y síndrome de apnea del sueño en grado muy severo, basándose en dicho informe pericial y en otros documentos médicos aportados por el actor. La falta de ratificación en juicio del informe pericial no genera indefensión efectiva a la parte actora, pues en el informe documentado en autos, no controvertido, ya se concluye que las dolencias generan graves problemas de salud al trabajador, lo que, por otra parte, ya se desprende de la simple descripción objetiva de las patologías. Por tanto, la ausencia de ratificación del dictamen en el acto de juicio no ha impedido a la parte proponente articular adecuadamente sus posibilidades de defensa en este punto. Cuestión distinta es que la empresa conociera las dolencias del trabajador y su alcance, y que por su concurrencia pudiera haberlo discriminado por razón de enfermedad (o discapacidad), lo que es una cuestión de fondo, evidentemente no procesal, procediendo por ello el rechazo de este motivo anulatorio.

TERCERO.- Acto seguido, procede analizar y resolver las modificaciones fácticas propuestas en los recursos al amparo del apdo. b) del art. 193 LRJS.

Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión "ex novo" de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador "a quo" no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

La parte actora solicita únicamente la modificación del hecho probado undécimo, para el que postula la siguiente redacción alternativa:

" En la fecha del despido, el Sr. Humberto presentaba como patologías principales obesidad mórbida grado IV y síndrome de apnea hipoapnea del sueño en grado muy severo, patologías las cuales son muy graves, y las cuales la empresa era totalmente conocedora de las mismas y de su catalogación como muy graves ".

Pretensión modificatoria que la Sala no puede aceptar. En primer término, en cuanto a la gravedad de las dolencias, nos remitimos a lo dicho en el precedente fundamento jurídico. En segundo término, respecto a que la empresa conociera las dolencias del actor, no se cita prueba alguna (documental o pericial, especialmente la primera) de la que pudiera resultar tal conocimiento, sin que estemos ante hechos conformes como pretende el trabajador recurrente, pues en el acto de juicio, como esta Sala ha podido comprobar tras el visionado de su grabación, las partes demandadas se limitaron a señalar que desconocían las dolencias que aquejaba el actor, lo que es plenamente coherente con el hecho de que en el parte de baja médica que se expide para la empresa no figura el diagnóstico que da lugar a su emisión, sin que conste tampoco que el trabajador pusiera en conocimiento de la empleadora sus dolencias.

CUARTO.- La empresa, en sede de revisión fáctica, al correcto amparo del apdo. b) del art. 193 LRJS, con objeto de adicionar un nuevo hecho probado tercero bis y modificar los hechos probados primero y sexto.

En cuanto a la adición de un nuevo hecho probado tercero bis, se postula para el mismo el siguiente redactado :

"Con fecha 15 de enero de 2015 la mercantil TAIMON CONSTRUCCIONES MECÁNICAS S.L. formalizó con el trabajador DON Humberto, DNI NUM001, contrato de subrogación para el mantenimiento metalúrgico del complejo de combustibles e instalaciones marinas del complejo industrial de Repsol Petróleo SA en Tarragona (Nº - NUM002).

En dicho contrato de subrogación ambas partes, el trabajador, DON Humberto y TAIMON CONSTRUCCIONES MECÁNICAS, S.L., fijan la subrogación del contrato de duración determinada, por obra o servicio, que el trabajador había formalizado con la mercantil EUROPEA DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL CATALUÑA SL en fecha 5 de junio de 2022, fecha de inicio por el trabajador del desarrollo para el mantenimiento metalúrgico del complejo combustibles, trabajo que realizaba en el lugar REPSOL PETROLEO SA TARRAGONA, centro de trabajo LA POBLA DE MAFUMET.

El contrato de subrogación fijaba expresamente el contrato que subrogaba, y que fue contrato de duración determinada, por obra o servicio, de fecha 5 de junio de 2002, siendo registrado dicho contrato en el INEM, en fecha 6 de junio de 2002, con el nº NUM003".

Se admite la adición a tenor de la prueba documental citada en el escrito de recurso.

A continuación, se pide la modificación del hecho probado primero, para que se haga constar como antigüedad la de 5 de junio de 2002, en vez de la de 7 de mayo de 1998 que fija su redactado original, a lo que no puede accederse, pues estamos ante una cuestión jurídica compleja que excede del ámbito del relato de hechos probados, por lo que se tratará en sede de censura jurídica.

Por último, se pide la revisión del hecho probado sexto, que se acepta, modificándose como se pide la fecha de la carta de despido, que es de 24 de octubre de 2019, así como la indemnización reconocida al trabajador en dicha misiva, que es de 26.117,67 euros.

QUINTO.- Procede a continuación determinar si el despido del actor se ha de calificar como procedente, improcedente o nulo.

En cuanto a la procedencia, sostenida por la empresa, la fundamenta, en su motivo de censura jurídica, por la inadecuada aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial de la unidad esencial del vínculo laboral, así como por la infracción del art. 53.1.b) ET, de los arts. 122.1, 123.1 y 123.1 LRJS, así como en la inaplicación de la Resolución TRI/2726/2004, de 8 de septiembre, por la que se dispone el registro y la publicación del Anexo de mantenimiento y montaje del Convenio colectivo de trabajo del sector del metal, de la provincia de Tarragona, para los años 2004-2006 (DOGC 11-10-2004).

Dispone el referido Anexo, como cláusula de estabilidad de empleo que:

" A la finalització de l'execució d'un contracte de manteniment anual subscrit en els sectors nuclear, petroquímic, de refinat, estesa elèctrica o parcs temàtics, els treballadors que prestin els seus serveis en el contracte de manteniment esmentat, amb les limitacions que a continuació s'exposaran, tindran dret a subrogar-se a la nova empresa adjudicatària, que haurà de respectar tots els drets laborals que tingui amb l'anterior. Per a respectar aquelles condicions més beneficioses de les que estableix el Conveni col·lectiu, les esmentades millores o acords hauran de tenir una antiguitat mínima d'un any.

La subrogació esmentada s'estendrà als caps mitjans, personal indirecte, així com el personal de suport administratiu que compleixi com a mínim amb una de les condicions següents: Ser treballadors eventuals en la modalitat de contracte per obra o servei determinat, que hagin estat adscrits exclusivament al contracte mercantil extingit. Tenir una antiguitat en la prestació de serveis adscrits al contracte mercantil extingit en les instal·lacions de l'empresa principal d'almenys un any de forma continuada a la planta o instal-lació objecte del manteniment.

De forma expressa es fa constar que la subrogació afectarà tant al personal fix de plantilla que faci dos anys com a mínim que treballa a l'empresa sortint destinat de forma estable al manteniment objecte del subcontracte, així com als treballadors fixos d'obra en els contractes dels quals hi consti que el motiu de la seva contractació és la realització del servei de manteniment que subroga, sempre que tinguin una antiguitat mínima de sis mesos.

L'empresa cessant del servei preavisarà documentalment el personal afectat i els representants dels treballadors de la resolució del contracte de manteniment que existia amb l'empresa principal i traslladarà a la nova em presa adjudicatària una relació dels treballadors afectats per la present clàusula de subrogació amb la documentació suficient que acrediti el dret de subrogació que s'hi descriu, adjuntant els seus contractes individuals, les nòmines dels últims 12 mesos i els TC2 on s'hi relacionin dels últims 6 mesos".

La obligación de subrogación de los trabajadores en el supuesto de cambio de adjudicatario fue introducida, pues, por medio de Resolución TRI/2726/2004, de 8 de septiembre, por la que se dispone el registro y la publicación del Anexo de mantenimiento y montaje del Convenio colectivo de trabajo del sector del metal, de la provincia de Tarragona, para los años 2004-2006 (DOGC 11-10-2004). Previamente, el Convenio colectivo, que regía la relación laboral entre las partes, no establecía dicha obligación, de modo que en el momento en que TAIMON CONSTRUCCIONES MECANICAS SL asumió el contrato de mantenimiento en el año 2005 (HP 3º), tenía obligación de subrogar a los trabajadores de la empresa saliente, como ocurrió en el caso del actor, que debía por tanto mantener los derechos laborales que mantenía con la empresa cesante EUROPEA DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL CATALUÑA SL. En el HP 3º se relacionan los seis contratos suscritos por el actor desde el 7/5/1998 hasta el 22/3/1999, prestando servicios en el contrato de mantenimiento de REPSOL para la empresa EUROPEA DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL SL. Después, el indicado ordinal fáctico recoge los 12 contratos temporales suscritos por actor con EMICAT SERVICIOS TÉCNICOS SL, siendo el primero suscrito el 26/4/1999 y el último el suscrito el 21/6/2002, que duró hasta el 14/1/2005, iniciándose la relación laboral con TAIMON CONSTRUCCIONES MECANICAS SL a partir del 15/1/2005. Sostiene la recurrente que el contrato de duración determinada en que finalmente se subroga TAIMON CONSTRUCCIONES MECÁNICAS es el de 5/6/2002, como así reza en el contrato de subrogación (folio 737), si bien no puede obviarse que, como se ha indicado anteriormente, la relación laboral del actor con la empresa saliente, que según el contrato de subrogación es EUROPEA DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL CATALUÑA SL, se inició el 26/4/1999, sin que la hoy recurrente ofrezca dato objetivo alguno que permita obviar los contratos anteriores al de 21/6/2002 suscritos por el actor con la saliente, al tiempo que, anteriormente, desde el 7/5/1998, aquel vino prestando servicios en el contrato de mantenimiento de REPSOL para la empresa EUROPEA DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL SL, admitiendo la recurrente en su escrito de recurso que EUROPEA DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL SL y EMICAT SERVICIOS TÉCNICOS SL son la "misma" empresa, y ambas fueron absorbidas por fusión por CONSTRUCCIONES DE TUBERÍAS INDUSTRIALES SL (antes NAVEC 2005 SL). La alegada confusión entre estas dos empresas no puede perjudicar al trabajador, pues la contratación la realiza la saliente EUROPEA DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL SL, aunque se hiciera con el nº de afiliación de EMICAT SERVICIOS TECNICOS SL, señalando el recurso que ambas compartieron finalmente el mismo nº de Seguridad Social, por lo que, en definitiva, tal y como entiende con acierto la sentencia recurrida, nos encontramos con que durante más de 20 años el trabajador demandante ha celebrado contratos sucesivos siendo subrogado por las entidades demandadas, sin que a lo largo de la relación laboral se hayan producido interrupciones significativas que permiten descartar la unidad esencial del vínculo laboral, por lo que el tiempo de servicios se ha de computar desde la fecha del primer contrato, esto es, desde el 7/5/1998. El hecho de que el trabajador aceptara al firmar el contrato de subrogación una antigüedad de 5/6/2022 supone una renuncia de derechos de carácter necesario que son indisponibles por parte del trabajador y carece por lo tanto de cualquier eficacia jurídica, por más que no hubiere concurrido vicio alguno del consentimiento a la hora de formalizarlo, dejando al margen la existencia de un posible error de derecho. Sin que incumba al actor aportar a la nueva adjudicataria del contrato de mantenimiento de REPSOL todos los contratos de trabajo que le unieran con la saliente, pues esto incumbe a la empresa que cesa en el servicio según el Anexo del Convenio colectivo, y la eventual falta o defecto en la información proporcionada a la entrante (que no se alegó en el acto del juicio) ni impidió la subrogación, que se pactó expresamente con el trabajador, ni puede perjudicar los derechos de éste, que la nueva adjudicataria se obligó a mantener.

SEXTO.- En cuanto a la alegada infracción del art. 53.1.b) ET y de los arts. 122.1, 123.1 y 123.1 LRJS, cabe decir que cuando las subrogaciones se van sucediendo los trabajadores mantienen el mismo y único vínculo contractual, su antigüedad se va incrementando y sus derechos sobre la misma son indisponibles, careciendo de eficacia que en los últimos contratos se consignara indebidamente una antigüedad inferior, lo que en absoluto causa estado, estando obligada la empresa actual a reconocer la real, esto es la acumulada por la prestación de servicios en la relación laboral en la que se subrogó y a la que ha de estar, y así lo viene reconociendo nuestro Tribunal Supremo en sentencias como la de 13-11- 2013, rec. 63/2013.

Conviene por otra parte recordar que la doctrina del TS ha ido especificando muchos supuestos de error excusable y de error inexcusable, entre ellos los relacionados, entre otras, en la STS de 17/12/2009 (RCUD 957/2009). Uno de los supuestos de error excusable es el de la existencia de una dificultad jurídica en la interpretación de algún concepto de los que determinan el cálculo de la indemnización debida. En nuestro caso dicho concepto sería el de la antigüedad del trabajador demandante, y la dificultad estribaría en concretar si la antigüedad que se debe tomar en consideración es la que le reconoce la empresa demandada y que la despide o la que acreditaba con las empresas anteriores a las que la demandada hoy recurrente sucedió. Sin embargo, para la sentencia recurrida no hay dificultad jurídica alguna, en lo que está de acuerdo esta Sala, pues el nuevo empresario, en virtud del contrato subrogatorio firmado con el actor, quedaba subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, lo que, desde luego, incluye el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos. Por ello, no cabe apreciar dificultad alguna para fijar la indemnización dado que se trataba simplemente de reconocer al trabajador la antigüedad real con arreglo a la normativa de referencia al haberse producido sin solución de continuidad significativa las sucesivas subrogaciones empresariales, con lo que el cálculo de la indemnización no tendría que suponer ningún problema para la demandada. Es más, como acertadamente apunta la sentencia recurrida, en el caso de que se hubiera fijado la antigüedad del trabajador en la fecha del primer contrato con EMICAT (26/4/1999) podría haberse admitido la excusabilidad del error, pero como la recurrente sitúa, sin justificación alguna, la antigüedad del actor en el 5/6/2002, obviando sus anteriores contratos, el error se ha de calificar de inexcusable, lo que conlleva la declaración de improcedencia del despido.

SÉPTIMO.- En su recurso el trabajador razona que la declaración de improcedencia vendría dada, de una parte, por una aplicación errónea por la empresa del art. 52.b) ET, en cuanto al cálculo del absentismo.

Partiendo del indicado precepto, la cuestión relativa a cómo debe efectuarse el cómputo para determinar el absentismo, si ha de realizarse de fecha a fecha o por meses naturales, ha sido resuelta por STS de 9 de diciembre de 2010 (Recurso: 842/2010), que después de resaltar que "No hay en el Estatuto de los Trabajadores, ni en el resto de la legislación reguladora de las relaciones laborales, precepto alguno que dé la solución ..." añade que "...de acudir al criterio que pueda derivarse de la finalidad del precepto en cuestión. En efecto, el despido por faltas de asistencia al trabajo, aunque estén justificadas, tiene por objeto luchar contra el absentismo, cuya influencia negativa en la marcha normal de la relación laboral es evidente, máxime si el general de la empresa rebasa el 5 %, situación cuya corrección exige de medidas al efecto, aunque sean traumáticas. Ello determina que la solución que hayamos de adoptar sea la más acorde con esa finalidad. Pues bien, aceptando el criterio de los meses naturales, como ha resuelto la sentencia invocada de contraste, determinados días de falta de asistencia al trabajo pueden quedar fuera del cómputo - como ocurrió en el caso allí enjuiciado- cuando la falta de asistencia al trabajo se produce en los días finales de un mes y primeros del siguiente, en cuyo caso estos últimos no se computarían. Tal conclusión sería abiertamente contraria a la finalidad de la norma. Debiendo en consecuencia aceptarse el criterio de la recurrida -cómputo por meses de fecha a fecha que encuentra apoyo en el precepto del art. 5 del Código civil y es acorde con la finalidad de la norma...", por ello, es claro que se decanta el cómputo por meses debe efectuarse de fecha a fecha y no por meses naturales.

Por lo que se refiere al "dies ad quem" para la determinación del periodo de 12 meses en que se ha de producir el 5% de absentismo, también ha resuelto la cuestión el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de marzo de 2018 (Recurso: 10/2016) que señala:

"... El dies ad quem para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo.

El precepto establece dos periodos computables: El primero respecto a las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando los dos meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia; y el otro, el de los doce meses, de los cuales debe haber un 5% de faltas de asistencia.

Pues bien, el primer plazo (que denominaremos corto) de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo (que denominaremos largo) de doce meses, es claro que han de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar. La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses...", por lo que resulta claro que el "dies ad quem" para el cómputo del plazo de 12 meses será la fecha del despido para atrás.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 28/01/2019 (rec. 667/2017), ratifica este criterio y declara que el tiempo común de cómputo en la regulación del despido objetivo por ausencias justificadas, en sus dos modalidades, es el módulo de un año, a contar desde el despido hacia atrás, y el mismo Tribunal, en STS de 5/3/2019, ha establecido que el art. 52.d) ET no exige que las faltas de asistencia deban ser inmediatas a la decisión extintiva, sino que lo que establece es que las faltas de asistencia deban estar incluidas en el año anterior. Por tanto, aunque el precepto legal no indica la forma de cómputo de las faltas de asistencia, debe entenderse que el momento a considerar es la fecha en que se adopta el despido para atrás, con lo cual dentro de los doce meses anteriores debe cumplirse, por un lado, un 20% de faltas de asistencia en dos meses consecutivos, y, por otro, que el total de faltas en los doce meses alcancen el 5%, y, respecto del primero de los requisitos, no es necesario que sean inmediatamente anteriores al despido, con tal de que estén dentro de los doce meses. En otras palabras, los doce meses de tiempo total a tener en cuenta son un tiempo único que ha de computarse desde el despido hacia atrás, para tomar dos de ellos consecutivos en los que se alcance el 20% de las ausencias, en un total de faltas al trabajo en ese mismo tiempo de doce meses, de al menos el 5% de las jornadas hábiles.

En aplicación de la doctrina expuesta al caso enjuiciado, resulta que el periodo de referencia de doce meses anteriores al despido, que va desde el 25/10/2018 al 24/10/2019, el total de jornadas hábiles en dicho periodo es de 246, existiendo 39 jornadas en situación de IT, lo que supone un 15,87% de absentismo, superándose por tanto el 5% que marca el precepto estatutario. En cuanto al periodo de cuatro meses discontinuos, computados de fecha a fecha, referidos en la carta de despido, nos encontramos con un total de 84 jornadas hábiles y 38 ausencias del trabajador por IT, lo que supone un índice de absentismo del 45,23%, superándose de largo el 25% que marcaba el ET.

Partiendo de los datos expuestos, coincidentes con los reflejados en la carta de despido, sin que hayan sido desvirtuados por la parte demandante, debe concluirse que el índice de absentismo de la actora superó, tanto en los doce meses anteriores al despido, como en cuatro meses discontinuos integrados en dicho periodo, los límites legales previstos para viabilizar el despido objetivo.

No obstante, razona en segundo término el recurso del trabajador que la improcedencia vendría dada en todo caso por la circunstancia de que el art. 52.d) ET excluye del cómputo de las ausencias las que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave. Y no puede dudarse de la gravedad de las dolencias que aquejaban al actor, que como señala en su recurso, y no se cuestiona de contrario en el escrito de impugnación, además de su síndrome de apnea del sueño en grado muy severo, hubo de someterse poco tiempo después del despido a cirugía general del aparato digestivo para intentar minar su obesidad mórbida grado IV y posteriormente hubo de serle implantado un balón gástrico para intentar perder peso. No puede aceptar este Tribunal la doctrina judicial establecida en la STSJ País Vasco de 20 de junio de 2017 (rec. 1253/2017), citada en la recurrida, pues de una parte ninguna obligación tiene el trabajador de revelar a la empresa un dato afectante a su intimidad, como es la concreta enfermedad que padece, y, de otra, según el tenor literal del extinto art. 52.d) ET, hay que interpretar "pro operario" que la excepción en el cómputo de las ausencias (que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave) opera de manera automática, pues no establece obligación alguna para el trabajador de poner en conocimiento de la empresa su situación de enfermedad o tratamiento. Excluyendo las ausencias motivadas por estas graves dolencias, no se alcanzarían los índices de absentismo antes referidos, por lo que el despido devendría igualmente improcedente por esta causa.

OCTAVO.- Queda, por último, analizar y resolver la pretensión de declaración de nulidad del despido, que el actor solicita por vulneración de derechos fundamentales, en concreto del derecho de tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, y del derecho a la igualdad por discriminación (discapacidad).

Por lo que se refiere a la primera cuestión, en palabras del Tribunal Constitucional, el trabajador debe probar o aportar indicios racionales que permitan establecer una cierta presunción sobre la existencia de la alegada discriminación o lesión del derecho fundamental ( STC 55/1983, de 21 de julio). Y sólo cuando se hayan conseguido acreditar tales indicios, es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente ( SSTC 34/1984, de 14 de marzo; 94/1984, de 16 de octubre y 112/1984, de 28 de noviembre). Hemos de partir de que no todo despido producido después de una reclamación o actuación judicial del trabajador puede ser considerado como represalia vulneradora de la garantía de indemnidad, si se destruye el indicio que de tal secuencia pudiera desprenderse y se constata que la adopción de la decisión de despedir o de dar por finalizada la relación laboral tiene su fundamento en la conducta del trabajador o en otra causa que pueda determinar la declaración de improcedencia o de procedencia de la decisión extintiva, como en el presente supuesto ocurre.

En el presente caso, partiendo del relato de hechos probados de la sentencia del Juzgado, hay que concluir que la parte actora no ha acreditado un panorama indiciario que permita sospechar que su despido pudiera responder a una represalia de la empresa. Su condición de miembro del comité de empresa, por sí sola, no aporta nada al respecto. Cierto es que el trabajador demandante presentó el mismo año del despido dos denuncias contra la empresa ante la ITSS, pero no consta que en el momento del despido la empresa conociera dichas denuncias. Tampoco hay procedimientos judiciales previos entre las partes. Y si bien la empresa sancionó al trabajador con falta muy grave en agosto de 2008, hay una evidente desconexión temporal con el despido, producido en octubre de 2019. En suma, como bien resuelve la resolución judicial impugnada, no hay indicios suficientes para concluir que la decisión extintiva de la empresa responda a una represalia de la empresa contra el actor por su condición de representante de los trabajadores y por sus denuncias ante la ITSS.

En cuanto a la alegada discriminación por razón de discapacidad, cabe señalar que no consta que la empresa fuera conocedora de los diagnósticos que dieron lugar a las bajas de incapacidad temporal, a lo que se añade que el despido objetivo se produce en un momento en el que el actor ni siquiera se encontraba en situación de IT, sin que los hechos probados de la resolución recurrida apunten indicio alguno de discriminación, sea directa o indirecta, por discapacidad; ni tampoco de vulneración de la integridad física. Para que la enfermedad implique discapacidad y, en consecuencia, nulidad del despido, es preciso que sea de larga duración, que sea conocida por la empresa, lo que no es el caso, y que se sitúe como causa de la extinción del contrato; el conocimiento debe alcanzar la duración, pasada o previsible de la enfermedad, y su gravedad, es decir su diagnóstico. Difícilmente se puede discriminar a alguien si se desconoce cuál es la enfermedad y, por tanto, su posible duración. Pues bien, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio (despido) no existía una situación de incapacidad del interesado que no presentara una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o que dicha incapacidad pudiera prolongarse significativamente antes del restablecimiento del actor. El carácter "duradero" de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio y, como hemos dicho, al tiempo del despido el actor no solo no se encontraba en situación de IT, sino que habían transcurrido casi dos meses desde la emisión de su última alta médica. Por otra parte, sin negar la gravedad de las dolencias del actor, de alta prevalencia en nuestro país, son susceptibles de tratamiento médico (nutricional, psicológico, farmacológico, ejercicio físico), incluso quirúrgico, como en el caso del actor, por lo que tampoco hay constancia de que, con un adecuado tratamiento, pudieran ser de larga evolución. Lo que nos lleva a descartar la procedencia de la petición de nulidad del despido formulada por el trabajador recurrente.

Se impone por lo expuesto la desestimación de los recursos y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.