Sentencia Social 2700/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7839/2022 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social, que declaró la improcedencia del despido de las dos trabajadoras demandantes, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, se alza en suplicación la empresa condenada, BRESSOLGRAMENET S.A., cuyo recurso, impugnado por la parte actora y las codemandadas SUARA SERVEIS SCCL y SERVEI D`APATS S.L., plantea un primer motivo suplicatorio, al amparo del apdo. a) del art. 193 LRJS, con objeto de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías esenciales de procedimiento que hayan producido indefensión.

Se acusa en el motivo infracción del art. 1 ET, por falta de legitimación pasiva de la empresa recurrente, pues la sentencia de instancia la condena a las consecuencias del despido improcedente, siendo que en la fundamentación jurídica de la resolución se afirma que el vínculo contractual fue rescindido por una de las empresas demandadas, en la que formalmente prestaban servicios, SERVEIS D`APATS SL, por lo que el despido fue realizado por esta empresa codemandada, al tiempo que el fallo de la resolución fija como fecha de efectos del despido el 31-8-2021, cuando no fue hasta el 1-9-2021 cuando la hoy recurrente inició su actividad empresarial y se subrogó en los contratos de trabajo de la totalidad de personas trabajadoras procedentes de la plantilla de la cedente SUARA SERVEIS SCCP, por lo que, según el recurso, en ningún momento llegó a nacer relación laboral entre las actoras y BRESSOLGRAMENET S.A., por lo que no es posible imputar a esta empresa consecuencia jurídica alguna derivada de unos despidos ajenos por completo a ella y realizados con anterioridad al inicio de sus actividades, por lo que, entiende el recurso, esta falta de legitimación pasiva debió ser apreciada en la instancia y conducir a la desestimación de la demanda respecto de la recurrente.

No es posible atender a esta pretensión anulatoria, que la parte recurrente conecta claramente con el fondo del asunto, ciertamente complejo en orden a la determinación de la responsabilidad de cada empresa codemandada en el despido de las actoras. La "legitimatio ad causam", que constituye requisito indispensable para el éxito de la demanda, viene determinada en función de la pretensión postulada o acción ejercitada, surgiendo de la relación en que las partes se encuentran respecto del objeto del litigio, representando una cuestión de fondo y abarca la doble pauta de la legitimación activa o facultad de demandar, por ser titular del derecho que se reclama y de la legitimación pasiva u obligación de soportar la carga de ser demandado, por el deber de reconocer y hacer efectivo el derecho solicitado, habiendo declarado el TS, reiteradamente, que es condición necesaria para la estimación de la demanda que los litigantes estén legitimados para actuar en el pleito, el actor porque le pertenece el derecho que reclama y el demandado porque está obligado a reconocerlo y hacerlo efectivo. El TS señala que la legitimación pasiva "ad causam" [para el pleito] consiste en "una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas" ( SSTS de 27 de junio de 2011 y de 11 de noviembre de 2011). Por lo que el sujeto que reclama deberá cuestionarse: en primer lugar, ¿es el titular de las peticiones o derechos que invoca en su demanda o no? Causa atributiva de la legitimación activa y, en segundo lugar, ¿se invocan frente al verdadero perturbador o desposeedor o causante del daño? Será la respuesta afirmativa la que determine la legitimación pasiva. Parece claro, por tanto, que hablamos del fondo del asunto que motiva el pleito. Llegados a este punto, siendo la empresa recurrente la nueva adjudicataria del servicio en las guarderías municipales, y habiéndose comunicado ya a las actoras, a finales de julio de 2021, que no serían subrogadas al inicio del curso escolar, cuando todo el resto del personal adscrito sí fue incorporado, es clara la legitimación pasiva de la recurrente. Otra cosa es que, teniendo legitimación pasiva para ser demandada la empresa recurrente, deba luego ser condenada o absuelta en función de si es o no sujeto de la relación jurídica sustantiva controvertida en el proceso, lo que habrá de resolverse en los motivos del recurso que con tal finalidad se formulen.

Se acusa también en este motivo infracción del art. 103.1 LRJS, alegando que según la sentencia SUARA SERVEIS SCCL fue concesionaria de la gestión y funcionamiento de las guarderías municipales "La Cigonya" y "La Maduixa" hasta el 31-8-2021, y la subrogación por parte de BRESSOLGRAMENET S.A. en los contratos de trabajo de todo el personal de SUARA SERVEIS SCCL se materializó el 1-9-2021, y, sin embargo, la demanda de despido se formuló "ad cautelam" en fecha 6-8-2021, cuando la recurrente no había dado todavía inicio a su actividad, ni, en consecuencia, se había materializado la subrogación, fecha en la que, según el recurso, las actoras no tenían acción alguna de ningún tipo contra la recurrente, sin que aquellas ejercitaran tras la subrogación acción de despido contra BRESSOLGRAMENET S.A. dentro del plazo de 20 días hábiles siguientes al 1-9-2021, fecha de la subrogación, por lo que debería apreciarse la caducidad de la acción de despido.

Tampoco puede atenderse esta excepción de caducidad de la acción, que entendemos ha sido correctamente desestimada en la instancia. Pues a tenor del hecho probado octavo de la sentencia recurrida, resulta que en reunión celebrada a finales de julio de 2021 entre el gerente municipal del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet y todo el personal de las citadas guarderías municipales, se indicó a las cocineras que no pasarían subrogadas a la nueva adjudicataria BRESSOLGRAMENET S.A., por lo que el ejercicio anticipado de la acción de despido se fundamenta en el conocimiento, verbal, que tenían las actoras, fijas discontinuas, de que no seguirían trabajando y no quedarían subrogados sus contratos por la nueva adjudicataria al inicio del nuevo curso escolar, lo que, al margen de la efectividad de la decisión de no subrogación, ya activaba la posibilidad de ejercitar la acción de despido, sin que fuera necesario esperar al momento de ausencia de llamamiento para emprender acciones precisamente para evitar la caducidad de la acción de despido.

Se alega también en el motivo anulatorio la inadecuación de procedimiento, con fundamento en que las actoras fueron contratadas "ex novo" por la recurrente en fecha 9 de septiembre de 2021, momento en que se produce, según el recurso, la pérdida automática del objeto del procedimiento de despido, sin perjuicio de que las actoras pudieran ejercitar otro tipo de acciones, como la de MSCT prevista en el art. 138 LRJS. Alegación que no tiene cabida en el presente caso, pues la contratación "ex novo" no excluye el despido anterior. Es más, presentada por las actoras una demanda de MSCT contra las nuevas contrataciones realizadas por la empresa recurrente, en la que se discutía como cuestión previa la existencia o no de subrogación, como quiera que se había presentado previamente la demanda de despido, la parte actora solicitó la suspensión del procedimiento de MSCT por litispendencia, a lo que no se opuso la recurrente, por lo que no puede ir ahora contra sus propios actos.

SEGUNDO.- Se articula seguidamente un motivo de revisión fáctica, al correcto amparo del apdo. b) del art. 193 LRJS.

Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión "ex novo" de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador "a quo" no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo cual la empresa recurrente interesa en primer término la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente redactado: " En data 1 de setembre de 2021 BRESSOLGRAMENET S.A. es va subrogar en tots el contractes de treball de la cedent SUARA SERVEIS SCCL". A lo que la Sala no accede, pues es un hecho no controvertido, irrelevante para la suerte final del recurso, pues la cuestión verdaderamente controvertida en el pleito es la de si la subrogación debió alcanzar también a las actoras.

Se pide en segundo término que se adicione al hecho probado décimo lo que sigue: "(...) sense que sŽhagués acreditat que Serveis d`Apats cedís ni transmetés sota cap titol a Suara Serveis SCCL ni a Bressolgramenet S.A. la propietat de cap dels elements necessaris per la prestación del servei de menjador". Pretensión que tampoco puede prosperar, pues la parte recurrente acude a la denominada prueba negativa para justificar la adición, esto es la falta de prueba de unos determinados hechos, que no es cauce hábil para la revisión de hechos probados en suplicación.

Se pide por último la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: " En els llistats de personal a subrogar per part de BRESSOLGRAMENET S.A. que li van ser facilitats per Suara Serveis SCCL, no hi figuraven cap de les dues actores". Adición que se acepta a tenor de la documental citada en el recurso, si bien hay que precisar que las demandantes no eran personal de Suara Serveis SCCL, sino de Serveis d`Apats S.L., obrando en autos documentación acreditativa de comunicación del personal a subrogar por parte de esta última empresa al contacto de la nueva empresa entrante.

TERCERO.- Ya en sede de censura jurídica, al amparo del art. 193.c) LRJS, se reitera en primer lugar la infracción de los arts. 1 ET (falta de legitimación pasiva), 103.1 LRJS (caducidad de la acción de despido) y la inadecuación de procedimiento, remitiéndose la Sala a lo dicho en el primer fundamento jurídico de la presente resolución.

Seguidamente se denuncia infracción del art. 44 ET y subsidiariamente de los arts. 3 y 31 del convenio de asistencia y educación infantil y del capítulo XII del Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería, alegándose, en síntesis, que ninguna relación jurídica existió entre Serveis d`Apats, S.L., empleadora de las actoras, y BRESSOLGRAMENET S.A., pues las únicas relaciones jurídicas existentes entre las codemandadas eran, por un lado la contrata para la externalización del servicio de comedor concertada entre Servei d`Apats S.L. y Suara Serveis SCCL y, por otro, la posterior subrogación entre Suara Serveis SCCL y BRESSOLGRAMENET S.A, de modo que, al no formar parte las actoras de la plantilla de Suara Serveis SCCL, y no estando incluidas en los listados de la subrogación, no cabe atribuir luego a la empresa recurrente las consecuencias jurídicas prescritas para la sucesión de empresas en el art. 44 ET, puesto que la única empresa que ostentaba la condición y posición de cedente frente a BRESSOLGRAMENET S.A. fue Suara Serveis SCCL. Sin que, añade el recurso, concurran los requisitos de transmisión de activos exigidos para que emergiera el instituto de la subrogación entre las dos actoras y la empresa recurrente. Señalando por último que las normas convencionales que se citan como infringidas no son de aplicación al caso, pues la actividad de colectividades es por completo ajena a la que desarrollan tanto Suara Serveis SCCL como la recurrente, ni el convenio de asistencia y educación infantil puede amparar la subrogación de personal que realiza una actividad por completo ajena a su ámbito funcional.

La empleadora de las actoras era Servei d`Apats S.L., que asumía el servicio de restauración colectiva en las guarderías municipales, cuya gestión y funcionamiento estaba externalizada y era asumida por Suara Serveis SCCL. Esta cooperativa y aquella empresa suscribieron un contrato mediante el cual la primera contrataba a la segunda para la prestación de servicios "catering in situ" en toda una serie de guarderías municipales de diferentes localidades, entre las cuales estaban las dos de Santa Coloma de Gramenet. Suara Serveis SCCL comunicó por burofax a Servei d`Apats S.L. que el contrato entre ambas finalizaría el 31-8-2021, porque a partir de esta fecha ya no llevaría la gestión de las guarderías del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet, que sería asumida por la sociedad mercantil de ámbito local Bressolgramenet S.A., constituida por el Ayuntamiento en fecha 29-7-2021, y que tiene por objeto la gestión de dichas guarderías, que incluye la prestación, explotación y mantenimiento de servicio público de guarderías municipales, así como cualquier otra actividad conexa, auxiliar, complementaria o subordinada a las anteriores. En el año 2011, el Ayuntamiento y Suara Serveis SCCL habían suscrito un contrato por concesión administrativa de la gestión y funcionamiento de la guardería municipal "La Cigonya", desde el 1-9-2011 hasta el 31-8-2021, en cuyas cláusulas particulares y administrativas se establecía que las instalaciones pertenecían a la corporación local y que al finalizar revertirían al Ayuntamiento. En la relación de instalaciones y bienes se especifican todos los elementos de la cocina. El pliego de prescripciones técnicas considera el servicio de comedor "cuina in situ" como una prestación accesoria que puede concertar la empresa contratista con terceros, si bien en la relación del personal necesario para la guardería se concreta que en el servicio de comedor es necesario un/a cocinero/a. En análogos términos se suscribió entre dichas partes contrato por concesión administrativa de la gestión y funcionamiento de la guardería municipal "La Maduixa". De lo expuesto resulta, pues, que Suara Serveis SCCL subcontrató con la empleadora de las actoras, Servei D`Apats S.L., la prestación de los servicios de comedor en dichas guarderías municipales. Así como que, finalizada la concesión y revertido el servicio al Ayuntamiento, a través de una sociedad municipal de nueva creación, la reversión incluía el servicio de comedor, por lo que la nueva adjudicataria de la gestión y funcionamiento de las guarderías asumía también la actividad de cocina, aunque fuera accesoria, de acuerdo con los pliegos de condiciones, para lo que se revertían a la misma los bienes y elementos esenciales de la cocina.

El hecho de que las trabajadoras demandantes no formaran parte de la plantilla de Suara Serveis SCCL, pues prestaban servicios a través de una subcontrata, no puede constituir un impedimento para que opere la subrogación, teniendo en cuenta que la finalidad última de la norma es el mantenimiento de los puestos de trabajo ante un cambio de empresario, sin que el mero hecho de que exista una relación triangular entre empresas pueda impedir la subrogación. La reciente STS 96/2023, de 1 de febrero, interpretando el Convenio estatal de Hostelería y el Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería, resuelve la cuestión relativa a si la subrogación por cambio de contratista que impone el Convenio Estatal de Hostelería y el Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería, es igualmente aplicable respecto a los trabajadores de una empresa subcontratada por la adjudicataria que pierde la contrata, o debe limitarse exclusivamente a los que integran la plantilla de esa empresa saliente, señalando el Alto Tribunal que "a la vista de la propia regulación de ese acuerdo colectivo, debemos concluir que su correcta interpretación no puede ser otra que la de entender que la obligación de subrogación no queda limitada restrictivamente a los trabajadores de la empresa titular de la contrata sobre la que opera el cambio de adjudicatario, sino que debe abarcar a los que en esa misma contrata puedan estar prestando los servicios sobre los que opera la subrogación en virtud de cualquier título jurídico válido en derecho, en favor y bajo el ámbito de la actividad de aquella empresa titular hasta la fecha de la contrata. Lo que conduce a concluir que la nueva adjudicataria se encuentra obligada a subrogarse en la relación laboral de la actora, por las razones que seguidamente pasamos a desgranar. (...) Si los términos de la adjudicación permiten que el adjudicatario pueda subcontratar a su vez con una tercera empresa la actividad que constituye el objeto de la contrata, la posterior subrogación en las relaciones laborales del nuevo adjudicatario debe abarcar a todas las empresas que pudieren haber sido subcontratas conforme a derecho por el anterior titular de la contrata para el efectivo desempeño de la actividad objeto de adjudicación. También estas empresas perderán la cualidad de empresario con respecto a la actividad que es objeto del traspaso como consecuencia de esa misma transmisión y cambio de adjudicatario, una vez que la designación de la nueva adjudicataria ha dejado sin efecto la relación jurídica de subcontratación que la vinculaba con la anterior titular de la contrata. En ese escenario jurídico los trabajadores de la subcontratada vienen a desarrollar las funciones y tareas que en cumplimiento de la contrata hubieren correspondido a los empleados de la propia adjudicataria, de no haber recurrido a la subcontratación de la actividad. El propio acuerdo abunda en esa consideración al definir el concepto de trabajadores beneficiarios de la sucesión convencional, cuando dice que "En definitiva serán trabajadores y trabajadoras afectados por la subrogación, aquellos que estaban adscritos para desempeñar su tarea laboral en la empresa, centro de actividad o parte del mismo objeto de la transmisión", en lo que comporta una definición muy amplia del ámbito personal al que se extiende esa subrogación, a la vez que, en buena lógica, pone el acento a estos efectos en el hecho de que se trate de trabajadores adscritos al desempeño de las actividades y tareas objeto de la transmisión. La subrogación que impone el acuerdo alcanza a todos los trabajadores destinados en los servicios de hostelería que son objeto de la contrata y nueva adjudicación, y desde esa perspectiva ha de considerarse indiferente que lo hagan desde la plantilla de la empresa adjudicataria que pierde la contrata, o desde la de una empresa subcontratada por aquella para prestar esos mismos servicios. En ambos casos se trata de trabajadores que prestan en realidad servicios para la empresa saliente, yo sea porque forman parte de su propia plantilla o porque pertenezcan a una subcontrata de la misma. Dicho de otra forma, adscritos, en definitiva, a la realización de la actividad que constituye el objeto de la contrata adjudicada inicialmente a la empresa saliente y trasmitida posteriormente a la entrante. 2. - La obligación de subrogación convencional tiene como finalidad esencial el mantenimiento y la estabilidad en el empleo de quienes realizan la misma actividad laboral que vendrá a desempeñar la nueva adjudicataria de la contrata. Esa es la justificación de esta clase de pactos y el efecto jurídico perseguido por común voluntad de las partes firmantes. Esos son los trabajadores en cuya relación laboral debe subrogarse la nueva empleadora, y en ese sentido no puede haber diferencias por el hecho de que el servicio objeto de la subrogación lo desempeñen quienes pertenecen a la empresa adjudicataria, o quienes lo hacen por cuenta de la misma mediante la subcontratación conforme a derecho con otra empresa, en la que no es de apreciar fraude o ilegalidad alguna. Lo contrario supondría que no hay ningún trabajador adscrito a la actividad que constituye el objeto de la contrata, en el caso de que la empresa saliente hubiere subcontratado la actividad con un tercer empleador, pese a la incuestionable realidad de que existen trabajadores, los de la subcontrata, que desempeñan las mismas funciones y tareas que pasarán a desarrollar la nueva empresa. Y esto sería tanto como privar entonces de cualquier eficacia jurídica a las cláusulas de subrogación pactadas en ese acuerdo colectivo, en una interpretación contraria a lo dispuesto en el art. 1284 del Código Civil cuando dispone que "Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto".

Por tanto, la obligación de subrogación contenida en el V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal del Sector de Hostelería no queda limitada a los trabajadores de la empresa titular de la contrata sobre la que opera el cambio de adjudicatario, sino que abarca a los que en esa misma contrata puedan estar prestando los servicios sobre los que opera la subrogación en virtud de cualquier título jurídico válido en derecho, en favor y bajo el ámbito de la actividad de aquella empresa titular hasta la fecha de la contrata, lo que viene además justificado en aplicación de la Directiva 2001/23/CE.

El resultado es el mismo, se aplique este Acuerdo al caso de autos o bien el convenio colectivo estatal de centros de asistencia y educación infantil, que prevé en su articulado la subrogación convencional en caso de que haya un cambio de contratista o subcontratista en cualquiera de las actividades reguladas en el ámbito funcional del mismo convenio, ya sea público o privado el nuevo adquirente, recogiéndose dentro de la clasificación profesional en este convenio al personal de cocina. No es por ello relevante que en los listados de personal a subrogar por parte de BRESSOLGRAMENET S.A. que le fueron facilitados por Suara Serveis SCCL, no figuraran las dos actoras, pues la obligación de subrogación de la entrante comprendía también al personal de la empresa subcontratada por Suara Serveis SCCL, al tiempo que la entrante no podía desconocer que la reversión comprendía también el servicio de comedor, por lo que no podía dejar al margen de la misma a las trabajadoras que lo prestaban, las que no obstante fueron poco después contratadas por la recurrente, pero esta vez a través de contratación temporal, lo que determina que las actoras perdieran su contrato indefinido fijo discontinuo, con todo lo que ello implica (pérdida de antigüedad, de fijeza, de derechos, cambio de condiciones).

Pero, sin necesidad de acudir a la subrogación por vía de convenio colectivo, y dejando claro, según la indicada doctrina jurisprudencial, que no puede haber diferencias por el hecho de que el servicio objeto de la subrogación lo desempeñen quienes pertenecen a la empresa adjudicataria, o quienes lo hacen por cuenta de la misma mediante la subcontratación, lo cierto es que en el caso que nos ocupa, junto a la actividad objeto de licitación, que incluye el servicio de cocina, se transmiten las instalaciones y elementos de la cocina, según la relación recogida en las cláusulas de la concesión, a saber, lavavajillas, congelador, frigorífico, cocina semi-industrial 4 burner gas, campana extractora, microondas, picas y armarios (folio 436 vuelto respecto "La Cigonya"), recogiéndose el equipamiento de cocina de "La Maduixa" al folio 465, por lo que concurren los elementos configuradores de una sucesión empresarial del art. 44 ET, pues se sustituye un empresario por otro, al que se traspasan un conjunto de medios necesarios para la prestación del servicio de cocina, aunque este servicio no constituyera la actividad medular de la sucesora, quedando por ello la entrante obligada a subrogarse en los derechos y obligaciones de la subcontratista cesante en tal servicio, sin que la circunstancia de que el Ayuntamiento fuera titular de dichos medios impida que pueda apreciarse una sucesión empresarial, como declara entre otras, la STS 26-3-2019, citada en la recurrida.

Por ello, la asunción por parte de la entrante de la actividad de restauración en las guarderías municipales, valiéndose de los mismos medios materiales para llevarla a cabo que los que utilizaba la anterior subcontratista, ha de llevar a la obligación de asumir el personal por ella contratado.

Por cuanto se deja expuesto se impone la desestimación de este último motivo suplicatorio y con ello del recurso en su totalidad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,