La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Jorge y EULEN SEGURIDAD, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 16 de mayo de 2023 dictada en el procedimiento Demandas nº 105/2021 y siendo recurrido el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERI FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Jesus Gomez Esteban.
PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2023 que contenía el siguiente Fallo:
"Que debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por parte de D. Jorge, frente a la empresa EULEN SEGURIDAD S.A., y en consecuencia hacer los siguientes pronunciamientos:
1.- Se desestima la pretensión de nulidad del despido por vulneración de DDFF, por los motivos expuestos en los fundamentos jurídicos de la presente.
2.- No ha lugar a la indemnización por daños y perjuicios por vulneración de DDFF formulada por la parte actora, por las razones expuestas en esta resolución.
3.- Que debo declarar la improcedencia del despido disciplinario adoptado por la empresa EULEN SEGURIDAD S.A., con fecha de efectos 17/12/2020 respecto del trabajador D. Jorge, condenando a EULEN SEGURIDAD S.A.,, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte mediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría del Juzgado de lo Social entre la readmisión del trabajador con el abono de los salarios de tramitación desde el día siguiente al despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de 43,36 euros brutos/día/ppe u opte por la extinción del contrato de trabajo del trabajador con abono de una indemnización de 3.934,57 euros brutos.
4.- Se desestima la acción de reclamación de cantidad en concepto de liquidación, en los términos expuestos en la demanda.
5.- En materia de costas no se hacen pronunciamientos expresos."
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"Primero.- El demandante, D. Jorge, con DNI nº NUM000, afiliado a la seguridad social con nº NUM001, ha prestado servicios bajo la dependencia de la empresa EULEN SEGURIDAD S.A. con CIF nº A28369395, con la categoría profesional de VIGILANTE DE SEGURIDAD-GS-HSB.SIN PE, antigüedad del 14/04/2018, y salario bruto mensual de 1.318,75 euros brutos con prorrata de paga extras (esto es, 43,36 euros brutos día).
Por la actividad desarrollada por la empresa EULEN SEGURIDAD S.A. con CIF nº A28369395, a la relación laboral que unía D. Jorge, con la misma, resultaba de aplicación el Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad privada.
(Hecho pacífico que resulta de la conformidad de las partes comparecidas en el acto de juicio; con la excepción del salario, que es un hecho controvertido y que deriva de los folios 81 al 88 y 259 a 265 de las actuaciones y del contenido del mentado convenio colectivo)
Segundo.-D. Jorge con DNI nº NUM000, no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior a la fecha de extinción del contrato de trabajo, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores ni consta que haya estado afiliado a sindicato alguno.
(Hechos que resultan de la conformidad de las partes, no habiendo sido desvirtuados por la actividad probatoria practicada)
Tercero.- Por sentencia firme nº 2/2022, de 07/01/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus (Procedimiento de Impugnación de Sanciones 614/2020 -N), que traía causa de demanda formulada por D. Jorge en materia de impugnación de sanción, tutela de derechos fundamentales y reclamación de cantidad, contra la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., se desestimó la demanda origen a las presentes actuaciones, absolviendo a la empresa demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra, confirmando en todos sus términos y con todos sus efectos la sanción de dieciséis días de suspensión de empleo y sueldo impuesta a Don Jorge mediante carta de sanción de fecha 10 de junio de 2020.
En la citada sentencia se consignaron los siguientes Hechos Probados:
"PRIMERO.- Don Jorge viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con antigüedad desde el 14 de abril de 2018, categoría profesional de vigilante de seguridad y salario mensual de 1.519,27 euros, que incluye el prorrateo de pagas extraordinarias.
(Contrato de trabajo y hojas de salarios del actor correspondientes a los meses de julio de 2019 a mayo de 2020; documento 4 del ramo de prueba de la parte actora y documentos 1 y 2 del ramo de prueba de la empresa demandada).
SEGUNDO.-La empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. se rige en sus relaciones laborales por el Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad (código convenio núm. 99004615011982), publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 29, de fecha 1 de febrero de 2018.
(Hecho no controvertido. En cualquier caso, este es el convenio colectivo que se declara aplicable en el contrato de trabajo del actor; documento 1 del ramo de prueba de la empresa demandada).
TERCERO.- En fecha 10 de agosto de 2018, el Sr. Jorge presentó demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, tutela de derechos fundamentales y reclamación de cantidad ante el Juzgado de lo Social número 1 de Reus, dirigida contra la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. Dicha demanda dio origen al procedimiento especial sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo registrado con número de autos 641/2018-G , en el que recayó Sentencia número 135/2019 en fecha 26 de abril de 2019 , por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta, se acuerda dejar sin efecto la modificación sustancial de condiciones de trabajo del actor y se ordena reincorporar al trabajador demandante a su centro de trabajo Carrefour de Reus, en las mismas condiciones en que prestaba servicios antes del 1 de agosto de 2018.
En dicha sentencia se declara probado que, en fecha 30 de julio de 2018, la empresa demandada comunicó al actor que, con efectos de ese mismo día, pasaría a prestar servicios en las empresas CLH y ARDAGH, sitas en la localidad de Tarragona, entregándole al efecto un cuadrante de trabajo con horarios nocturnos, tras lo cual el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Asimismo, se declara probado que, en fecha 14 de febrero de 2019, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió acta en la que concluye que las labores realizadas por el actor se desarrollan a solicitud de su empresa y no del cliente y que el cambio de centro de trabajo se ampara en el artículo 20.e) del Convenio colectivo aplicable, no así el cambio de horario.
( Sentencia número 135/2019 del Juzgado de lo Social número 1 de Reus, de fecha 26 de abril de 2019 ; documento 1 del ramo de prueba de la parte actora y documento 14 del ramo de prueba de la empresa demandada).
CUARTO.-En respuesta a la denuncia presentada por el actor ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 30 de julio de 2018, se emitió informe de fecha 12 de febrero de 2019, en el que se indica que:
"En cuanto a las funciones que el denunciante menciona como ajenas a las correspondientes al puesto de trabajo, se da por probado que los vigilantes realizan las tareas reconocidas por la empresa, saber:
Información a clientes, atención de centralita telefónica, registro de entrada de los productos por parte de clientes a efectos de cambios, devoluciones o reparaciones, control de existencias en productos, comunicación con el servicio de limpieza en caso de incidencias, control de salida aleatorio de las empresas externas que realizan funciones de reparto, comprobar el contenido de los carros de compra que los clientes introducen en el supermercado, control de acceso a empleados de empresas externas, y que comprueban el material de deshechos que se vierte en el compactador de basura para evitar mermas y pérdidas de materia prima apta procedente del patrimonio de la empresa cliente.
En base a las declaraciones de los trabajadores, se da por probado que los vigilantes ocasionalmente sacan carros del supermercado a la zona de acceso de clientes, y acuden a escaleras mecánicas en caso de fallo al ser custodios de todas las llaves del centro. Asimismo, queda descartado que efectúen un control de la entrada y salida de materias primas de proveedores en ausencia de personal empleado de Carrefour.
Respecto a la idoneidad de dichas funciones respecto las tareas previstas en el Convenio, todas las tareas descritas pueden ser reconducibles todas ellas a funciones de vigilancia y seguridad, consistentes en garantizar la seguridad de las instalaciones y personas que se encuentran en ellas, y prevenir, detectar y /o evitar hurtos y faltante de producto. Todas implican evitar una pérdida patrimonial, sea mediante la sustracción directa, las mermas en materia prima de la empresa, o las tácticas de confusión de productos defectuosos o falsos introducidos desde fuera para sustraer productos de la zona de venta mediante "cambiazo".
Tras cuestionar al personal empleado en el servicio, se concluye que las actuaciones realizadas por los vigilantes de seguridad de Eulen se desarrollan a solicitud de su empresa, y no del cliente, y que las tareas que incluyen se ejecutan por haber sido indicado por el responsable del servicio o por haberse trasladado por otros empleados más veteranos en el momento de ingreso en el servicio.
Respecto del cambio de centro de trabajo, dicha decisión empresarial se ampara en las facultades de organización empresarial del trabajo, y en concreto en el artículo 20 letra e del convenio, por lo que no existiría incumplimiento empresarial del procedimiento causal previsto en la modificación sustancial de condiciones de trabajo.
No obstante, la modificación implica un cambio de horario (...).
Dicho cambio de horario supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo, puesto que se recoge como una de las materias susceptibles de ello en el artículo 41.1 del (...) Estatuto de los Trabajadores .
Máxime cuando el contrato de trabajo suscrito entre la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. y el Sr. Jorge, bajo la modalidad de obra o servicio, se formaliza para la prestación de servicios en el servicio prestado para la empresa Carrefour en Reus, por ello las condiciones horarias vinculadas al nexo contractual son las propias del servicio para el que fue contratado.
La empresa no ha llevado a cabo los trámites correspondientes a la mencionada modificación, ya que la ha comunicado exclusivamente mediante la entrega de un cuadrante de servicio que indica el cambio de centro y los horarios en los
servicios a prestar en el mes siguiente, incumpliendo las
previsiones establecidas en el artículo 41.3 del (...) Estatuto de los Trabajadores ".
(Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 12/02/2019; documento2 del ramo de prueba de la parte actora y documento 13 del ramo de prueba de la empresa demandada).
QUINTO.- En fecha 17 de abril de 2019, el Sr. Jorge presentó demanda sobre reclamación de cantidad ante los Juzgados de lo Social de Tarragona, dirigida contra la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., siendo turnada al Juzgado de lo Social número 3 y dando origen al procedimiento ordinario registrado con número de autos 360/2019-C, en el que recayó Sentencia número 53/2020 en fecha 6 de febrero de 2020, por la que se desestima la demanda interpuesta y se absuelve a la empresa demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario en relación con la reclamación de cantidad en concepto del complemento denominado Plus Guarda Local "acuda", razonando que dicho plus se devengó por el actor en importe de 200,00 euros mensuales desde el inicio de su relación laboral en el mes de abril de 2018 hasta el mes de septiembre de 2018 en atención a la disponibilidad que tenía fuera de su jornada laboral, debiendo estar localizable por si surgía alguna incidencia, y que, en la medida en que se trata de un complemento causal o funcional por el trabajo realizado, no tiene carácter consolidable ni genera derecho adquirido alguno, pudiendo ser suprimido en atención a que no se realice dicha disponibilidad, que es lo que el Juez a quo considera que ocurrió en el caso examinado, concluyendo que "al quedar acreditado, tal como manifestó el que fue Gestor de servicios del actor en el acto de la vista, y se deduce de la propia demanda, que ya no se realiza dicha tarea, que no entra dentro de sus funciones o profesiograma laboral como vigilante de seguridad, la demanda debe ser desestimada".
( Sentencia número 53/2020 del Juzgado de lo Social número 3 de Tarragona, de fecha 6 de febrero de 2020 ; documento 3 del ramo de prueba de la parte actora y documento 15 del ramo de prueba de la empresa demandada).
SEXTO.-La empresa demandada entregó al actor una comunicación escrita de fecha 12 de diciembre de 2019, en la que se le indica que:
"La Dirección de la empresa acaba de tener conocimiento de los siguientes hechos y circunstancias, relativos al servicio que Usted presta como Vigilante de Seguridad en las instalaciones del cliente Carrefour de la localidad de Reus:
Según hemos podido constatar, de manera habitual se inhibe Usted en el cumplimiento de sus obligaciones laborales básicas, desobedeciendo asimismo de manera deliberada las instrucciones impartidas por sus mandos (Responsable de Equipo de las dependencias donde efectúa su labor y Gestor de su servicio) y la operativa elaborada por la empresa que, como sabe, preceptivamente todo Vigilante de Seguridad ha de cumplir en su lugar de trabajo.
Esto ha ocurrido así, a modo de ejemplo, en los siguientes días y circunstancias:
1. En fecha 11/11/2019 tenía Usted señalado horario laboral.
El referido día, encontrándose Usted ubicado en la zona de la línea de cajas del centro, un cliente faltó al respeto a una cajera de nuestro cliente que le estaba atendiendo, procediendo a tirar incluso el carro de la compra. No obstante dicho altercado, se inhibió Usted absolutamente de la incidencia, no sólo no interviniendo de manera directa sino ni siquiera informando a los compañeros que en ese momento se encontraban en otras zonas del centro, los cuales no fueron conscientes de la misma y por tanto no pudieron actuar.
2. Como se ha indicado, es habitual que incumpla Usted de manera deliberada einjustificada para con la operativa de su puesto de trabajo.
A modo de ejemplo, dicha desobediencia reiterada se ha concretado, en los últimos días, en que no realiza la verificación de los tickets de los productos que salen por la zona denominada como de "Pódium" de la tienda en la que precisamente para tal fin se ubica siempre un vigilante de seguridad (permitiendo así con su inacción posibles hurtos y robos de productos de nuestro cliente que pueden ser extraídos sin abonar, ni tampoco los anota.
Tampoco informa Usted, como es preceptivo, de las intervenciones que ha efectuado en su lugar de trabajo a sus superiores ni al cliente para el que prestamos servicios, llegando al extremo de haber omitido incluso comunicar alguna de las denuncias que ha efectuado Usted de manera directa, con el resultado de que han llegado requerimientos de aportación de información del Juzgado al cliente que no hemos podido clarificar, dado que no se disponía por parte de la empresa ni de la citación, ni de la denuncia, ni de los datos de la intervención que Usted realizó. Ello ha conllevado una muy grave queja del interlocutor de nuestro cliente, con el evidente perjuicio para la imagen comercial de esta mercantil que ello supone.
A tal punto ha llegado su rebeldía que incluso en fecha 05/11/2019 se negó Usted a abrir la cancela del patio para que pudiera acceder el mecánico que venía a reparar la maquinaria de limpieza del centro, así como a efectuar un relevo a su compañero de pódium para que, en su caso, fuera él quien lo realizara. Ello conllevó que el citado operario se hubiera de marchar, retrasando injustificadamente el inicio de sus trabajos.
En relación con todos estos hechos, le requerimos para que, en adelante, se abstenga de reincidir en comportamientos similares, y cumpla de manera escrupulosa con las indicaciones de sus mandos y la operativa de su puesto.
De persistir en su indebido proceder, le trasladamos que según el Convenio colectivo de aplicación es constitutivo de infracción laboral muy grave "el abandono del trabajo en puestos de responsabilidad una vez tomado posesión de los mismos y la inhibición y pasividad en la prestación del mismo", así como "el quebranto manifiesto de la disciplina de la Empresa", por lo que procederíamos a aplicar el citado cuerpo convencional con absoluta rigurosidad".
Dicha comunicación fue impugnada como sanción mediante demanda presentada ante el Juzgado de lo Social número 1 de Reus en fecha 20 de diciembre de 2019, a la que se acumularon las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y reclamación de cantidad, dando lugar a la tramitación del procedimiento registrado con número de autos 32/2020 , en el que recayó Sentencia nº 47/2021, de fecha 12 de febrero de 2021 , por la que se dispone que "estimando parcialmente la demanda origen a las presentes actuaciones, debo confirmar y confirmo la sanción de amonestación escrita impuesta al trabajador Don Jorge mediante comunicación escrita de fecha 12 de diciembre de 2019, pero calificando el incumplimiento que la motiva como una falta leve, condenando a la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. a estar y pasar por las consecuencias de esta última declaración, a cuyo efecto deberá cancelar las anotaciones de sanción por faltas muy graves del expediente personal del trabajador demandante".
( Sentencia nº 47/2021 del Juzgado de lo Social número 1 de Reus, de 12 de febrero de 2021 ; documento 9 del ramo de prueba de la parte actora y documento 17 del ramo de prueba de la empresa demandada).
SÉPTIMO.- En fecha 1 de abril de 2010, por parte del trabajador Sr. Jorge se presentó solicitud de medida cautelarísima contra la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., por la que interesaba que se requiriese a la empresa para que facilitase las medidas de seguridad consistentes en guantes y mascarillas para el trabajador solicitante y el resto del personal del centro de trabajo CARREFOUR REUS, en el contexto de la situación de riesgo global calificada por la Organización Mundial de la Salud como de pandemia, originada por el brote de coronavirus (COVID-19), y de la declaración del estado de alarma acordada mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como que se condenase a la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. a abonar la cantidad de 300,00 euros en concepto de honorarios y la cantidad de 6.000,00 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios. Dicha solicitud fue desestimada mediante Auto nº 51/2020, de fecha 2 de abril de 2020, contra el que se formuló recurso de reposición por parte del trabajador Don Jorge, siendo desestimado el mismo mediante nuevo Auto de 9 de abril de 2020 .
(Solicitud de medidas cautelares de fecha 01/04/2020, Auto nº 51/2020 de fecha 02/04/2020 y Auto de fecha 09/04/2020 ; documentos 5 a 7 del ramo de prueba de la parte actora y documento 16 del ramo de prueba de la empresa demandada).
OCTAVO.-En fecha 20 de abril de 2020, el actor presentó igualmente denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Tarragona en materia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por falta de entrega de equipos de protección individual en situación de estado de alarma, alegando que el Sr. Jorge y el resto de sus compañeros no estaban recibiendo guantes ni mascarillas por parte de la empresa EULEN durante el estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020 y que el Sr. Jorge estaba utilizando la misma mascarilla desechable desde el 30 de marzo de 2020, fecha desde la cual no se habían entregado guantes ni mascarillas.
(Denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 20/04/2020; documento 8 del ramo de prueba de la parte actora).
NOVENO.- Mediante carta de sanción de fecha 14 de mayo de 2020, la empresa demandada puso en conocimiento del actor la decisión de sancionarle con una suspensión de empleo y sueldo de 16 días de duración, al amparo de lo dispuesto en el artículo 75.3 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, por la supuesta comisión de una falta muy grave de abuso de confianza, inhibición en la prestación de sus funciones profesionales y quebranto manifiesto de la disciplina de la empresa, tipificadas en los artículos 73.4, 74.4 y 74.12 del referido convenio colectivo, con base en unos hechos que se describen en los siguientes términos:
"Como sabe, desde el día 7 de mayo de 2020, se ha implantado un protocolo de seguridad en las dependencias del cliente, de acuerdo con el cual el equipo de seguridad de las instalaciones (entre ellos, obviamente, usted) han de efectuar la toma de temperatura del personal de Carrefour que se incorpora a su puesto de trabajo, ello empleando un termómetro de radiofrecuencia.
El fin de dicho procedimiento, como es obvio, es evitar el acceso de personas cuya temperatura corporal muestre síntomas de fiebre y que a su vez ésta pueda estar relacionada con un posible proceso de contagio por el SARS-CoV-2, comúnmente conocido como Coronavirus, previniendo así la propagación de la enfermedad entre las personas que acuden a dicho lugar de trabajo.
Al objeto de ejecutar de manera correcta dicho procedimiento, y previa coordinación entre cliente y Empresa, se han puesto a disposición del personal los equipos de protección necesarios (pantalla, mascarilla y guantes) y facilitado al personal la formación e información precisa para llevar a cabo la operativa con seguridad, estando a mayor abundamiento las pautas definidas para ello a disposición en el puesto del equipo de seguridad.
Pese a ello, de forma injustificada se ha negado Usted a cumplir con dicha instrucción impartida por la Empresa en los siguientes días:
* 07/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.
* 08/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.
* 09/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.
* 11/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.
* 12/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 08:30h.
En todos los días referidos, no sólo se negó a la realización de las citadas tareas, sino que, a mayor abundamiento, ni siquiera quiso firmar la recepción del citado protocolo, por lo que, preguntado por la responsable de equipo del centro directamente si iba a cumplir con él, replicó, literalmente, "ni de coña", siendo todo ello indicativo de su voluntad expresa e inequívoca de no acatarlo.
Ello supone que ha incumplido Usted una indicación directa de la Empresa, relacionada además con una operativa de seguridad y protección de las personas que se encuentran en las dependencias en las que Usted desarrolla su labor, y que vulnera asimismo una de las medidas adoptadas en materia de prevención de riesgos laborales tanto por esta mercantil como por nuestro cliente para evitar la propagación del COVID-19.
Por otro lado, no es ésta la primera ocasión que incumple usted para con las indicaciones de sus mandos y las operativas de puesto implantadas en el servicio, habiendo sido ya requerido en fecha 12-12-2019 para cumplirlas rigurosamente".
Dicha sanción fue impugnada mediante demanda presentada ante el Juzgado de lo Social número 1 de Reus en fecha 22 de mayo de 2020, a la que se acumularon las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y reclamación de cantidad, dando lugar a la tramitación del procedimiento registrado con número de autos 468/2020-MJ , que fue archivado mediante Auto nº 219/2020, de fecha 7 de diciembre de 2020 , por falta de subsanación del defecto de representación de que adolecía la demanda presentada tras dos requerimientos.
(Carta de sanción de fecha 14/05/2020 y demanda de impugnación de fecha 22/05/2020; documentos 10 y 12 del ramo de prueba de la parte actora y documento 4 del ramo de prueba de la empresa demandada. Asimismo, Auto nº 219/2020, de fecha 07/12/2020 , que puede consultarse en el procedimiento sobre impugnación de sanción registrado con número de autos 468/2020-MJ).
DÉCIMO.- Mediante carta de sanción de fecha 10 de junio de 2020, la empresa demandada puso en conocimiento del actor la decisión de sancionarle con una suspensión de empleo y sueldo de 16 días de duración, al amparo de lo dispuesto en el artículo 75.3 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, por la supuesta comisión de una falta muy grave de abuso de confianza, inhibición en la prestación de sus funciones profesionales y quebranto manifiesto de la disciplina de la empresa, tipificadas en los artículos 73.4, 74.4 y 74.12 del referido convenio colectivo, y una falta muy grave por haber faltado gravemente al respeto a un cliente, tipificada en el artículo 74.10 del mismo convenio colectivo, con base en unos hechos que se describen en los siguientes términos:
"1. Como sabe, desde el día 7 de mayo de 2020, se ha implantado un protocolo de seguridad en las dependencias del cliente, de acuerdo con el cual el equipo de seguridad de las instalaciones (entre ellos, obviamente, usted) han de efectuar la toma de temperatura del personal de Carrefour que se incorpora a su puesto de trabajo, ello empleando un termómetro de radiofrecuencia.
El fin de dicho procedimiento, como es obvio, es evitar el acceso de personas cuya temperatura corporal muestre síntomas de fiebre y que a su vez ésta pueda estar relacionada con un posible proceso de contagio por el SARS-CoV-2, comúnmente conocido como Coronavirus, previniendo así la propagación de la enfermedad entre las personas que acuden a dicho lugar de trabajo.
Al objeto de ejecutar de manera correcta dicho procedimiento, y previa coordinación entre cliente y Empresa, se han puesto a disposición del personal los equipos de protección necesarios (pantalla, mascarilla y guantes) y facilitado al personal la formación e información precisa para llevar a cabo la operativa con seguridad, estando a mayor abundamiento las pautas definidas para ello a disposición en el puesto del equipo de seguridad.
Pese a ello, de forma injustificada se ha negado Usted a cumplir con dicha instrucción impartida por la Empresa en los siguientes días:
* 19/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.
* 20/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.
* 21/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.
* 22/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.
* 26/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.
* 27/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.
* 29/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.
Ello supone que ha incumplido Usted una indicación directa de la Empresa, relacionada además con una operativa de seguridad y protección de las personas que se encuentran en las dependencias en las que Usted desarrolla su labor, y que vulnera asimismo una de las medidas adoptadas en materia de prevención de riesgos laborales tanto por esta mercantil como por nuestro cliente para evitar la propagación del COVID-19.
Por otro lado, no es ésta la primera ocasión en que incumple usted para con esta operativa de puesto implantada en el servicio, habiendo sido ya sancionado en fecha 14/05/2020 por incurrir en infracción muy grave con causa en el mismo indebido proceder.
2. En fecha 29 de mayo de 2020 tenía Usted señalado horario laboral, ello entre las 15:45h y las 22:30h.
Sobre las 17:00h del referido día, un cliente del centro solicitó hablar con un responsable de nuestro cliente.
Debido a ello, el responsable de operaciones de Carrefour se aproximó hacia la zona donde estaba el cliente en cuestión, observando en ese momento que se encontraba discutiendo con Usted, por lo que se aproximó e intentó calmar la tensión que había entre ambos.
Al llegar, el cliente le comentó al responsable de operaciones que le había llamado Usted la atención de malos modos por no llevar mascarilla, a lo que la persona del cliente le comentó que la tenía que portar y que, si no disponía de una, se la podían proporcionar.
Acto seguido, el cliente le indicó al interlocutor de Carrefour que Usted le había insultado por haberse quitado lo guantes, llamándole "cerdo". Dado que Usted y el cliente continuaban discutiendo, el responsable de Carrefour le acompañó a la salida, disculpándose el cliente con él por haberse quitado los guantes, pero indicándole que no toleraba que Usted le hubiera faltado al respecto. Una vez allí, él se disculpó igualmente en nombre de Carrefour por su ofensivo comentario, y dejó al cliente en compañía del también Vigilante de Seguridad de la Empresa Sr. Antu, quien igualmente le trasladó sus disculpas por su proceder en nombre de la empresa, abandonando el lugar.
En ese momento llegó al centro el responsable de equipo de la Empresa, Sra. Maira, encontrándose al Sr. Antu intentando calmar todavía al cliente en cuestión. Al referirle el Sr. Antu lo ocurrido, la Sra. Maira se dirigió hacia donde se encontraba Usted, a fin de contrastar si había proferido dicho insulto, replicando Usted que efectivamente era así, y afirmando asimismo que se había puesto en contacto telefónico con Mossos para denunciarlo, ello sin notificarlo previamente al cliente".
(Carta de sanción de fecha 10/06/2020; documento 11 del ramo de prueba de la parte actora y documento 3 del ramo de prueba de la empresa demandada).
UNDÉCIMO.-El vigilante de seguridad debe desarrollar las siguientes funciones en su puesto de trabajo:
1. Ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como laprotección de las personas que puedan encontrarse en los mismos.
2. Efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmueblesdeterminados, sin que en ningún caso puedan retener documentación personal.
3. Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objetode su protección.
4. Poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas yCuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos.
5. Efectuar la protección del almacenamiento, recuento, clasificación ytransporte de dinero, valores y objetos valiosos.
6. Llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales de alarma, laprestación de servicios de respuesta de las alarmas que se produzcan, cuya realización no corresponda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
(Descripción del puesto de trabajo elaborada por el Técnico de Recursos Humanos de la empresa demandada, a partir de la descripción de funciones contenida en el artículo 32.A.3.a) del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad; documento 7 del ramo de prueba de la empresa demandada).
DUODÉCIMO.-En el protocolo de atención al cliente elaborado por la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. para el puesto de trabajo de vigilante de seguridad, entregado al actor, se indica que el vigilante de seguridad debe mantener permanentemente una actitud positiva que transmita entusiasmo, eficacia y cordialidad hacía los clientes, destacando que "es el primer contacto del cliente con el hipermercado, con lo que la imagen es muy importante y se debe mostrar en todo momento una actitud correcta, educada y de respecto (...). El trato al dirigirse a cualquier cliente SIEMPRE ha de ser de usted". Asimismo, se indica que el vigilante de seguridad "deberá estar atento al tránsito de personas, gestionar, controlar la salida y entrada de mercancías en su puesto" y que "la misión principal del puesto, es la supervisión del flujo de entrada y de salida de personas y mercancías por el acceso de pódium a la sala de ventas y viceversa". Y, a propósito de las concretas instrucciones que deben observar en el puesto de trabajo, se indica que "el Vigilante tendrá un trato correcto con los clientes, empleados internos y externos, evitando los excesos de confianza".
(Protocolo de atención al cliente; documento 12 del ramo de prueba de la empresa demandada).
En el protocolo de funciones del puesto de vigilante de seguridad de tienda elaborado por la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., a modo de introducción al puesto de trabajo, se indica que "la misión principal del puesto, es la supervisión y control del flujo de entrada y de salida de personas y mercancías por tienda", a cuyo efecto "deberá estar atento al tránsito de personas y mercancías en su área de influencia, Línea de cajas, Atención al Cliente, Agencia de Viajes, sala de ventas, etc.. Comunicará con PPS o PPS/Pódium para informar, en caso de detectar posibles situaciones de especial atención y seguimiento" (atención). Asimismo, se indica que "debido al lugar de su puesto de trabajo en tienda, es fundamental que comunique cualquier incidencia que pueda detectar al equipo de seguridad" (información) y que "debe cumplir y hacer cumplir todas las normas de régimen interno establecidas por la Compañía, para minimizar los riesgos tanto internos como externos, que puedan ser una amenaza para el centro" (prevención), así como que "verificará sistemáticamente la ausencia de factores de riesgo que puedan alterar la normalidad" (control). Y, a propósito de las normas generales del puesto, se indica que todas las incidencias deberán ser comunicadas al Vigilante Responsable de Turno o a la persona en la que delegue en su ausencia y que el vigilante debe cumplir y hacer cumplir las normas de funcionamiento del Centro. Asimismo, se indica que, como personal externo, cumplirá con rigor la normativa interna establecida, tanto de registro de entradas/salidas, como de prevención de riesgos laborales.
(Protocolo de tienda; documento 10 del ramo de prueba de la empresa demandada).
En el protocolo de funciones del puesto de vigilante de seguridad en Pódium elaborado por la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., a modo de introducción al puesto de trabajo, se indica que "debe estar atento al tránsito de personas y mercancías en su área de influencia" y "comunicará con el resto del equipo de seguridad para informar, en caso de detectar posibles situaciones de especial atención y seguimiento". Las incidencias no relevantes (incidencias cotidianas, hurtos menores, quejas...) se deben comunicar a la Dirección del Centro o, en su ausencia al responsable de tienda. Además, se indica que el vigilante de seguridad "debe cumplir y hacer cumplir todas las normas de régimen interno establecidas por la Compañía, para minimizar los riesgos tanto internos como externos, que puedan ser una amenaza para el centro". A propósito de las normas generales del puesto, se indica que "el Vigilante tendrá un trato correcto con los clientes, empleados internos y externos, evitando los excesos de confianza". Y, en relación con las funciones del puesto de trabajo, se indica que, una vez realizada la apertura del centro al público, el vigilante de seguridad deberá llevar a cabo el control de accesos sobre personal interno y externo, no dando acceso a ninguna persona no autorizada sin el consentimiento de la Dirección del Centro o del responsable de tienda.
(Protocolo de funciones del puesto de vigilante de seguridad en Pódium; documento 9 del ramo de prueba de la empresa demandada).
Todos estos protocolos y la operativa de la empresa están disponibles en el puesto Pódium.
(Interrogatorio de la empresa demandada a través de la Sra. Maira).
DÉCIMO TERCERO.-La empresa EULEN SEGURIDAD dispone de un protocolo de actuación para la toma de mediciones de temperatura de los trabajadores internos de Carrefour en el control de acceso a las instalaciones del cliente, con el objetivo de asegurarse que nadie accede a las mismas con una temperatura corporal superior o igual a los 37.5ºC o con síntomas obvios del COVID-19, especificando que dicho control se debe establecer antes de la entrada a las instalaciones en PPS o PODIUM. En dicho protocolo se contempla la priorización de mantenimiento de la distancia de seguridad con el personal concurrente en los accesos, explicando que "siempre que las circunstancias lo permitan, la opción recomendable en la situación sanitaria actual es utilizar cualquier medio alternativo de toma de temperatura a distancia, como, por ejemplo, el uso de cámaras termográficas o dispositivos similares, que permitan mantener la distancia de seguridad entre el personal de seguridad y la persona a la que se va a medir la temperatura corporal, a efecto de evitar el contagio.
Sólo en caso de que no sea posible realizar la toma de temperatura mediante alguna de las opciones indicadas en el párrafo anterior, se realizará la toma mediante termómetros láser o similares (sin contacto directo), que permita mantener la distancia de seguridad establecida para evitar el contagio. La toma de temperatura se deberá realizar manteniendo en todo momento la mayor distancia, estirando el brazo en la medida de lo posible, formando un ángulo recto de 90º respecto de la vertical del cuerpo. Se ha de respetar la distancia de medición del termómetro utilizado, (...). Para realizar la toma de temperatura, los vigilantes deberán usar los Equipos de Protección Individual que se indican a continuación y conforme al orden indicado: 1) Pantalla; 2) Mascarilla; 3) Guantes. (...)". El actor se negó a firmar la recepción del referido protocolo de medición de temperatura, firmando en su lugar las trabajadoras Sra. Siomara y Sra. Maira.
Dicho protocolo fue elaborado en el marco de un acuerdo de colaboración formalizado con la empresa cliente CARREFOUR en fecha 21 de mayo de 2020 para la toma de temperatura en el contexto de la situación de crisis sanitaria provocada por el Covid-19, por el que la empresa EULEN SEGURIDAD asume el compromiso de proceder a la toma de temperatura del personal con acceso a los centros en los que presta servicios de videovigilancia y control de accesos, en aras a lograr la minimización del contagio dentro de los establecimientos y para evitar el colapso o cierre temporal de los mismos. Dicho acuerdo de colaboración queda incorporado como adenda al contrato mercantil entre la empresa EULEN SEGURIDAD y CARREFOUR.
(Protocolo de actuación de EEULEN SEGURIDAD para la toma de mediciones de temperatura y acuerdo de colaboración de EULEN SEGURIDAD con la empresa cliente CARREFOUR; documentos 11 y 19 del ramo de prueba de la empresa demandada).
El actor se negó a firmar la entrega de dicho protocolo. No obstante, está a disposición de los trabajadores en el puesto Pódium o en el Puesto Permanente de Seguridad (PPS).
(Interrogatorio de la empresa demandada a través de la Sra. Maira).
El actor únicamente debía realizar la toma de temperatura de los trabajadores en los turnos de entrada, sin registrar ningún dato. A tal efecto, los trabajadores de Carrefour debían pasar primero por el puesto Podium, donde se les tomaba la temperatura; luego fichaban; y, finalmente, entraban en la tienda.
(Declaración testifical de Doña Maira).
DÉCIMO CUARTO.-El Sr. Jorge se negó a realizar la toma de temperatura a los trabajadores de la empresa cliente Carrefour los días 19, 20, 22, 26, 27, 29, y así se lo manifestó a la Sra. Maira al ser preguntado por la misma, en muchas ocasiones en presencia del trabajador Sr. Antu. La Sra. Maira informó de dicha incidencia al Sr. Fabio mediante diversos correos electrónicos remitidos en las fechas indicadas.
El actor nunca realizó la toma de temperatura de los trabajadores de la empresa cliente. La Sra. Maira, ante la negativa del actor a realizar la toma de temperatura, le dijo que se pusiera en la línea de cajas, ya que en dicha posición no se realiza la toma de temperatura.
(Correos electrónicos remitidos por la Sra. Maira; documento 6 del ramo de prueba de la empresa demandada. Asimismo, interrogatorio de la empresa demandada en la personal de la Sra. Maira).
DÉCIMO QUINTO.-Asimismo, en fecha 1 de junio de 2020, la Sra. Maira remitió un correo electrónico al Sr. Fabio para informarle de que, el día 29 de mayo de 2020, estando ella fuera de servicio, acudió al centro de Carrefour para entregar unos datos y se encontró al Sr. Antu tranquilizando a un cliente, tras lo cual le explicó que el Sr. Jorge le había dicho al cliente, no de buenas maneras, que no podía estar dentro del centro sin mascarilla y que el cliente se había enfadado y se había quitado los guantes, perdiéndose el respecto el cliente y el Sr. Jorge con insultos, habiendo afirmado este último que había llamado cerdo al cliente y que se había puesto en contacto con Mossos dEsquadra para poner una denuncia contra el cliente sin consultar a ningún mando de Carrefour ni a los compañeros, respondiéndole los Mossos dEsquadra que no serviría de nada.
La Sra. Maira no se encontraba de servicio cuando ocurrió el incidente descrito en el anterior correo electrónico. Fue el Sr. Antu quien contó a la Sra. Maira dicho incidente.
(Correos electrónicos remitidos por la Sra. Maira; documentos 6 y 20 del ramo de prueba de la empresa demandada. Asimismo, interrogatorio de la empresa demandada a través de la Sra. Maira).
El trabajador Sr. Antu dejó constancia de dicho incidente por escrito, redactado de su puño y letra, en el que indica, habiéndose personado junto con el responsable de tienda en el pasillo del agua, se encontró al Sr. Jorge y al cliente discutiendo acaloradamente y efectuándose reproches con insultos por las dos partes, procediendo a mediar el Sr. Antu y el responsable de tienda para calmar la situación entre el Sr. Jorge y el cliente, al que se le pidió que saliese de la tienda para seguir hablando, recordándole que dentro de la tienda debía llevar puesta la mascarilla. Asimismo, en dicho escrito se indica que el Sr. Antu fue informado de que habían avisado a Mossos dEsquadra, tras lo cual le dijo al cliente que debía esperar, accediendo a ello pero marchándose finalmente tras realizar una gestión en tintorería.
(Escrito redactado por el Sr. Antu; documento 20 del ramo de prueba de la empresa demandada. Asimismo, declaración testifical del Sr. Antu).
DÉCIMO SEXTO.-La sanción de suspensión de empleo y sueldo de 16 días de duración se cumplió los días 31 de agosto a 15 de septiembre de 2020, ambos incluidos.
(Hecho no controvertido).
DÉCIMO SÉPTIMO.-El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a ser sancionado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
(Hecho no controvertido).
DÉCIMO OCTAVO.-En fecha 10 de julio de 2020, Don Jorge presentó papeleta de conciliación en materia de sanción ante los Servicios Territoriales de Tarragona del Departamento de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias, dirigida contra la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., teniéndose por intentada sin efecto la conciliación previa en acto celebrado el 4 de agosto de 2020, a pesar de haber sido entregada a la empresa demandada la citación al acto de conciliación por el servicio de Correos en fecha 15 de julio de 2020.
(Papeleta de conciliación acompañada al escrito presentado en fecha 28 de septiembre de
2020)"
La sentencia nº 2/2022, de 07/01/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus (Procedimiento de Impugnación de Sanciones 614/2020 -N), fue confirmada por la sentencia del TSJC, Sala social, de 13/09/2022 (rec. de suplicación 2613/2022), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Jorge contra la referida sentencia.
[Hecho que resulta de los folios 169 a 184 y 185 a 198 de las actuaciones. Asimismo: comunicación escrita de 12/12/2019 (ff. 94-96), Sentencia nº 47/2021 del Juzgado de lo Social nº 1 de Reus, de 12/02/2021 (ff. 97-107 y 289-310); Carta de sanción de fecha 14/05/2020 (ff. 108-109 y 311313), demanda de impugnación de fecha 22/05/2020 (doc. 15 actora); Carta de sanción de fecha 10/06/2020 -control de temperatura- (ff. 110-112 y 314-318); demanda de impugnación de fecha 10/07/2020 (doc. 16 actora); Descripción del puesto de trabajo elaborada por el Técnico de Recursos Humanos de la empresa demandada (f. 117); Protocolo de tienda (ff. 147-153); Protocolo de actuación de EEULEN SEGURIDAD para la toma de mediciones de temperatura y acuerdo de colaboración de EULEN SEGURIDAD con la empresa cliente CARREFOUR y que el actor se negó a firmar la entrega de dicho protocolo (ff. 156-157); Protocolo de atención al cliente, que el actor no firmó (ff. 154-155); Informe de 14/02/2019 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ff. 158-159; 249-250); Sentencia nº 53/2020 de 06/02/2020 -reconocimiento de derecho y cantidad(ff. 160-162 y 251-253); Solicitud de medidas cautelares urgentes (f. 266-268), Auto nº 51/2020 de 02/04/2020 (ff. 269-274) y Auto de 09/04/2020 (ff. 163-165) -sobre solicitud de medida cautelarísima -; Demanda de 10/08/2018 de modificación sustancial de condiciones de trabajo (ff. 237-253), Sentencia nº 135/2019 del Juzgado de lo Social número 1 de Reus , de 26/04/2019 (ff.
166-168 y 254-248); Denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 20/04/2020 (ff. 275-288)]
Cuarto.-En el protocolo de funciones del puesto de vigilante de seguridad en servicio PPS/Podium elaborado por la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., cuyo contenido se da por reproducido, se indican, entre otras, las tareas previas a la apertura del centro y las tareas de cierre del centro.
(Hecho que resulta de los folios 131 a 146 de las actuaciones)
Quinto.-En el protocolo del puesto de parking elaborado por la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. para el puesto de trabajo de vigilante de seguridad, se indica que el vigilante de seguridad debe mantener permanentemente una actitud positiva, atendiendo, informando y orientando a clientes y empleados que pueden requerir sus servicios.
(Protocolo de parking; folios 125 a 130 de las actuaciones)
Sexto.-En el protocolo de atención al cliente elaborado por la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. para el puesto de trabajo de vigilante de seguridad, entregado al actor, se indica, de forma manuscrita, que en fecha 20/10/2019 "Se hace entrega al trabajador Jorge (...) del documento de instrucciones operativas de Carrefour 2Atención al Cliente", el cual dicho trabajador se niega a firmar. Firman como testigos; Maira (Resp. De Equipo) Fabio (Delegado EUlen Tarragona)...".
(Hecho que resulta de los folios 154 y 155 de las actuaciones)
Séptimo.-D. Jorge remitió burofax de 28/08/2020 a la empresa demandada, cuyo contenido se da por reproducido.
(Hecho que resulta del docs. 17 y 18 actora)
Octavo.-Con fecha 17/12/2020 la dirección de la empresa EULEN SEGURIDAD S.A. remitió, por burofax, al actor carta fechada de ese mismo día en la que le informaba de la decisión de la dirección de la empresa de extinguir el contrato de trabajo que le unía a la misma por motivos disciplinarios, con fecha de efectos ese mismo día (17/12/2020), sin que conste fecha fehaciente de notificación.
El contenido de la comunicación es el siguiente:
"Tarragona 17-12-2020Muy Sr. Nuestro:
La Dirección de la Empresa acaba de tener conocimiento de los siguientes hechos y circunstancias, relativos al servicio que Usted presta como Vigilante de Seguridad en las instalaciones del cliente Carrefour ubicadas en la localidad de Reus:
1. Como sabe, desde el día 7 de mayo de 2020, se ha implantado un protocolo de seguridad en las dependencias del cliente, de acuerdo al cual el equipo de seguridad de las instalaciones (entre ellos, obviamente Usted) ha de efectuar la toma de temperatura del personal de Carrefour que se incorpora a su puesto de trabajo, ello empleando un termómetro de radiofrecuencia.
El fin de dicho procedimiento, como es obvio, es evitar el acceso de personas cuya temperatura corporal muestre síntomas de fiebre y que a su vez ésta pueda estar relacionada con un posible proceso de contagio por el SARS-CoV-2 comúnmente conocido como Coronavirus, previniendo así la propagación de la enfermedad entre las personas que acuden a dicho lugar de trabajo.
Al objeto de ejecutar de manera correcta dicho procedimiento, y previa coordinación entre cliente y Empresa, se han puesto a disposición del personal los equipos de protección necesarios (pantalla, mascarilla y guantes) y facilitado al personal la formación e información precisa para llevar a cabo la operativa con seguridad, estando a mayor abundamiento las pautas definidas para ello a disposición en el puesto del equipo de seguridad.
Pese a ello, en fecha 03/12/2020 de forma injustificada se ha negado Usted a cumplir con dicha instrucción impartida por la Empresa. El citado día, teniendo asignado horario de 05:30h a 11:00h. (en el denominado como "servicio de apertura") no sólo no efectuó Usted la descrita toma de temperatura al personal, sino que a mayor abundamiento tampoco realizó ninguna de las tareas que tiene asignadas para la apertura del centro (abrir el programa Cetaima para que el personal del centro pueda acceder efectuando el registro, verificar los accesos de personal externo al centro, entregar las llaves de las distintas dependencias del cliente al personal de Carrefour designado para ello, etc.), no acudiendo el citado día ni siquiera a la posición que la persona de seguridad tiene asignada en ese servicio desde su incorporación a las 05:30h. hasta la apertura al público (09:00h.) hasta las 06:00h.
Igual actuación mantuvo Usted en fecha 02/12/2020.
En ambos días, incluso hubo de ser el auxiliar de EULEN, Sr. Facundo, quien al llegar a las 05:53
h. y 05:55h. respectivamente al centro y constatar que había cola de personas esperando para poder dichas sin que se encontrara el Vigilante de Seguridad (es decir, Usted) en su posición, hubo de encender el ordenador para que los empleados de Carrefour pudieran incorporarse, no acudiendo Usted al referido puesto como se ha dicho hasta las 06:00h.
Ello supone que, nuevamente (como sabe, ya ha sido Usted sancionado con anterioridad por hechos similares) ha incumplido Usted una indicación directa de la Empresa, relacionada además en lo atinente a la falta de realización del control de temperatura, con una operativa de seguridad y protección de las personas que se encuentran en las dependencias en las que Usted desarrolla su labor, y que vulnera asimismo una de las medidas adoptadas en materia de prevención de riesgos laborales tanto por esta mercantil como por nuestro cliente para evitar la propagación del COVID-19.
7. En la semana del 23/11/2020 al 29/11/2020 tenía Usted señalado horario laboral, en el denominadocomo "servicio de cierre", que se desarrolla hasta las 22:30h.
Como sabe, la operativa del citado servicio contempla que no se debe asegurar el cierre de accesos y salidas de emergencias hasta que no salga el último cliente, y en ningún caso antes de la finalización del horario de apertura de la tienda (el cual concluye, como sabe, a las 21:00h).
No obstante lo anterior, según nos ha manifestado nuestro cliente y hemos podido constatar, a lo largo de toda la semana indicada incumplió Usted el citado procedimiento, procediendo a cerrar, unilateralmente y sin avisar al ningún compañero del equipo de seguridad ni al responsable de tienda de nuestro cliente, las puertas de emergencias del centro antes de la hora fijada para ello, concretamente a las horas que seguidamente se detallan:
8. 25/11/2020: cerró las puertas de emergencias a las 20:23 horas.
9. 26/11/2020: cerró las puertas de emergencias a las 20:18 horas.
* 27/11/2020: cerró las puertas de emergencias a las 20:33 horas.
* 28/11/2020: cerró las puertas de emergencias a las 20:30 horas.
Este hecho supuso de durante todos esos días se incumpliera el procedimiento establecido en el Plan de evacuación del edificio, generándose por ello un potencial riesgo para todas las personas que se encontraban en ese momento allí (incluido Usted mismo y el resto del personal de esta mercantil), puesto que caso de acaecer una incidencia y precisarse una evacuación de las instalaciones, las puertas de emergencias se encontraban indebidamente bloqueadas.
Esta actuación suya, ya de por sí muy grave, lo es si cabe más por cuanto igualmente supone un evidente quebrantamiento de la normativa de prevención de riesgos laborales de su lugar de trabajo.
* En fecha 23/11/2020 tenía Usted señalado horario laboral, ello de 16:30h a 22:30h.
El citado día se produjo una incidencia con una de las tablets que la Empresa pone a disposición del equipo de vigilancia, la cual se rompió sin que se pudiera determinar la causa por ninguna de las personas del servicios.
Por tal motivo, y al objeto de esclarecer lo ocurrido, se solicitó se revisaran las imágenes del CCTV.
Una vez efectuada esta revisión, se constató accidentalmente que el citado día, entre las 21:29 horas y las 21:50 horas, encontrándose Usted en la ubicación denominada como "PPS/Podium" (puesto permanente de seguridad) de su lugar de trabajo, desde el que se controlan todas las cámaras de seguridad del circuito cerrado de televisión del centro, procedió Usted a grabar con su teléfono móvil particular diversas imágenes que en ese momento se visualizaban en los monitores.
Todo ello lo efectuó Usted a pesar de que, como sabe, en la operativa de puesto del citado PPS/Podium se prohíbe expresamente la captura de imágenes a través de cualquier dispositivo móvil, salvo aquellas expresamente solicitadas y autorizadas por al Dirección de Seguridad, y que tal conducta supone igualmente una flagrante vulneración de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Datos.
Por otro lado, y para que conste a los efectos oportunos, entre ellos los de acumulación, se deja expresa constancia de que no es ésta la primera ocasión en que incumple Usted para con las operativas de puesto implantadas en el servicio, habiendo sido ya sancionado en fechas 14/05/2020 y 10/06/2020 por incurrir en la comisión de infracción muy grave.
Como puede entender, esta mercantil no puede tolerar por más tiempo su actitud deliberadamente rebelde al cumplimiento de sus obligaciones profesionales y la buena fe debida tanto a la empresa como al cliente para el que desarrollamos el servicio, el cual nos ha hecho llegar muy graves quejas por su proceder, habiéndole retirado incluso el acceso a sus instalaciones.
Los hechos descritos en el apartado 1 son constitutivos de infracción laboral muy grave, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 74.4 , 74.12 , 74.1 y 73.4 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad privada, así como en los artículos 54.2.b , 54.2.d y 54.2.e del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .
Por su parte, los hechos reflejados en el apartado 2 suponen la comisión de infracción laboral muy grave, de acuerdo con lo estipulado en los artículo 73.4 , 74.22 y 74.1 del referido texto convencional de aplicación, así como en los artículo 54.2.b y 54.2.d del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .
Por último, los hechos expuesto en el apartado 3 determinan la comisión de infracción laboral muy grave, en virtud de lo estipulado en los artículo 73.4, 74.4, 74.9 y 74.1 del citado cuerpo convencional de aplicación, así como en el artículo 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores .
Por todo ello, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 75.3 del Convenio colectivo de aplicación y concordantes del Estatuto de los Trabajadores se procede, en este mismo acto y con efectos inmediatos, a su despido disciplinario.
Atentamente."
La empresa abonó al actor la liquidación de partes proporcionales que ascendió a un importe de 2.037,51 euros brutos, de los que se detrajo la cuantía de 403,83 euros en concepto de descuento por equipo/vestido, por cuanto el actor no retornó el stock de uniformidad que le había facilitado la empresa, así como 326 euros por IRPF, habiéndole abonado la empresa la cantidad resultante de
1.254,25 euros por medio de transferencia bancaria de 07/10/2021.
(Hechos que resultan de los folios 91 a 93, 204 a 214 de las actuaciones y doc. 19 actora)
Noveno.-En fecha 02/12/2020, la Sra. Maira remitió un correo electrónico al Sr. Antu, para informarle que (sic) " Jorge tiene servicio de cierre del 23 al 29 de noviembre ,en el servicio de cierre se empieza a cerrar las puertas del parquin a las 20:50 h y seguidamente se sube del parquin para cerrar el perímetro del centro y colocar las barras en las puertas de emergencias a lo que Jorge incumple con el horario de cierre de puertas somos avisados por Reinaldo prados gerente del centro ,paso horarios de días y cierres que realiza Jorge
Día 25 . Cierra puertas de emergencias a las 20:23 h
Dia 26 .cierra puertas de emergencias a las 20:18 h
Día 27 cierra puertas de emergencias a las 20:33 h
Día 28 cierra puertas de emergencias a las 20:30 h
Estos cierres los hace sin avisar a nadie del equipo ,"
D. Flavio visualizó las cámaras de seguridad los días indicados comprobando que el vigilante Sr. Jorge estaba colocando las barras y los candados en las salidas de emergencia, de la reserva, antes de las 21h, coincidiendo con la hora del cierre al público, o en cualquier caso antes de la salida del último cliente a partir de las 21h.
(Hecho que resulta del folio 114 de las actuaciones y testifical del Sr. Flavio y de la Sra. Maira)
Décimo.-D. Jorge se negó a realizar la toma de temperatura a los trabajadores de la empresa cliente Carrefour los días 2 y 3 de diciembre de 2020 y así fue informada la Sra. Maira por los operacionales de Carrefour, Sres. Milán y Didier. El Sr. Jorge tampoco realizó las tareas que tenía asignadas para la apertura del Centro, como abrir el programa Cetaima, verificar los accesos de personal externo al centro, entregar las llaves de las distintas dependencias del cliente al personal de Carrefour designado para ello.
La Sra. Maira informó de dicha incidencia al Sr. Fabio y al
Sr. Flavio (responsable de seguridad de Carrefour) mediante correo electrónico remitido el 03/12/2020, remitido minutos antes al Sr. Antu, con el siguiente tenor literal (sic): " Jorge tiene apertura la semana del 1 de diciembre al 6 de diciembre , Maira JE entra en servicio Esa misma semana a las 8:30 de la mañana,
Milán operacional y Didier me comentan que Jorge no está en su puesto para tomas de temperatura ,para dar llaves a los empleados ,no abre cetaima para que puedan fichar los empleados ,me piden que no haga más aperturas ya que no hace sus funciones correctamente ,
Jorge no hace sus funciones en apertura ni cierre esta situación está siendo un problema para carrefour y el equipo de seguridad".
El trabajador Sr. Facundo dejó constancia de dicho incidente por escrito, en el que indica, que el día 02/11/2020 llegó al establecimiento a las 05:55h y que vio que había unas personas esperando y como el vigilante Jorge no estaba se acercó al Podium de seguridad a encender el ordenador y el programa para fichar, y que cuando el vigilante llegó, a las 6:00, le dio su manojo de llaves y accedió a su puesto; y que al siguiente día 03/11/2020, llegó al establecimiento a las 5:53h y vio que había una persona esperando en el Pódium de seguridad y que el vigilante Jorge no estaba, que subió al PPS de seguridad a dejar su mochila tras no verlo ahí tampoco. Al bajar se acercó al Podium de seguridad a encender el ordenador y el programa para fichar hasta que a las 6:00 el vigilante llegó, que le entregó su manojo de llaves y accedió a su puesto de trabajo.
El actor no tomaba la temperatura de los trabajadores de la empresa cliente.
(Hecho que resulta de los folios 113 y 115 de las actuaciones; y testificales de la Sra. Maira y del Sr. Facundo)
Undécimo.-D. Flavio recibió correo electrónico que le envió el 03/12/2020 por D. Reinaldo (Gerente Hipermercado Reus), con el siguiente contenido:
"Buenos días Flavio.
Te quiero informar de la situación ya insostenible del vigilante Jorge. Hoy día 3 de diciembre, me notifica el operacional que a la entrada del personal de reposición se ha visto afectado porque el Vigilante no estaba su puesto de podíum, midiendo la temperatura, repartiendo llaves que las personas necesitan para realizar su trabajo, el sistema de cetaima no lo ha abierto en el ordenador y lo ha tenido que realizar el auxiliar de cancela para que el personal externo pudiera entrar.
Ya son muchas cosas, durante muchos días... por favor, quiero y necesito una decisión con este vigilante hoy mismo.
Muchas gracias
Reinaldo
Gerente Hipermercado Reus (...)"
(Hecho que resulta del folio 116 de las actuaciones)
Decimosegundo.-Por D. Jorge al no estar de acuerdo con la decisión empresarial de extinguir su contrato por motivos disciplinarios se formuló reclamación judicial ante el decano de los Juzgados de lo social de Reus, habiendo correspondido el conocimiento de la misma a este Juzgado, quedando registrada con el nº 105/2021-G.
(Hecho que resulta de los folios 2 al 19 de las actuaciones)
Decimotercero.-Por D. Jorge se presentó papeleta de conciliación frente a la empresa EULEN SEGURIDAD S.A. con CIF nº A28369395, con fecha 20/01/2021, habiéndose fijado acto de conciliación ante el Departament de Treball, afers Socials i families con fecha 10/02/2021, constando el resultado de dicho acto de intentado sin efecto por incomparecencia de la parte no solicitante, habiendo sido librada la citación a dicha parte.
(Hechos que resultan del folio 72 de las actuaciones)"
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandada EULEN SEGURIDAD, S.A. y la parte actora Jorge, que formalizaron e impugnaron de contrario dentro de plazo, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social 1 de Reus en fecha 16 de mayo de 2023 fue dictada sentencia en la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta se declaró la improcedencia del despido disciplinario acordado por la empresa demandada con efectos 17 de diciembre de 2020, con opción empresarial entre la extinción de la relación laboral con abono de la suma de 3.93457 euros o la readmisión del trabajador con abono de salarios de tramitación por importe de 4336 euros diarios, desestimando la pretensión actora instando la declaración de nulidad del despido con acumulada tutela de derechos fundamentales-DF en adelante, reclamación de cantidad por daños morales por importe de 30.000 euros y reclamación de cantidad por liquidación.
Frente a dicha resolución formaliza recurso de suplicación la parte actora, alegando un único motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS. Dicho recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.
La empresa demandada formalizó recurso de suplicación frente a dicha sentencia, alegando un motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS y cuatro motivos de censura jurídica. Dicho recurso ha sido impugnado por el trabajador demandante.
SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso formalizado por la empresa demandada, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente instó la modificación del hecho declarado probado-HEDP en adelante tercero de la sentencia, interesando la adición de un párrafo final en dicho HEDP con el siguiente tenor literal: "En la referida Sentencia 4645/2022 de la Sala Social del TSJC (rec. De suplicación 2163/2022,) se resolvía que la conducta del empleado consistente en negarse a la toma de temperaturas suponía un incumplimiento contractual que debía calificarse como MUY GRAVE según el artículo 73.4 y 74.4 del Convenio Colectivo , estando BIEN CALIFICADA por la empresa".
Como fundamento de la revisión interesada se alegó el doc 25 de la empresa.
Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:
1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.
2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;
3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;
4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia
( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).
A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial"( STC 73/1990)".
La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta a la revisión instada conduce a su desestimación. Y ello al constar expresamente en el HEDP tercero no solo el dictado por el Juzgado Social 1 de Reus en fecha 7 de enero de 2022 de sentencia en proceso de impugnación de sanción disciplinaria instado por el trabajador demandante, confirmando la misma y desestimando la demanda, respecto de sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 16 días comunicada en carta de 10 de junio de 2020, reproduciendo la totalidad de los HEDP probados en dicha sentencia entre ellos el HEDP donde consta la calificación de la sanción como muy grave, así como constando igualmente en el citado HEDP la confirmación y firmeza de la sentencia ante el dictado por esta Sala en fecha 26 de marzo de 2022 de sentencia desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, sin que se interese y alegue, por el propio contenido del HEDP tercero limitándose a reproducir ambas resoluciones un error de hecho del juzgador sino una mera concreción sobre el contenido de la resolución dictada en suplicación, sin perjuicio lógicamente de valorar en sede de censura jurídica como interesan ambas recurrentes el contenido de dicha sentencia dictada por esta Sala.
TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en sede de censura jurídica la parte actora, si bien sin la debida técnica procesal al pretender en el suplico del recurso la revocación de la sentencia de instancia retrotrayendo las actuaciones "al momento procesal previo a la realización de dicha infracción alegada", no existiendo al amparo del art 193 a) de la LRJS motivo alegado de infracción de norma procesal generadora de indefensión, interesó la revocación de la sentencia debiendo ser declarada la nulidad del despido disciplinario comunicado por la empresa con efectos 17 de diciembre de 2020, entendiendo el mismo reactivo a las diversas demandas interpuestas por el trabajador con dictado de múltiples sentencias, así como reclamaciones extrajudiciales en especial ante la Inspección de Trabajo constituyendo el despido una reacción vulneradora del DF a la tutela judicial efectiva en la modalidad de garantía de indemnidad, medida disciplinaria no justificada de forma razonable y ponderada en otro motivo por la empresa. Interesó la condena de la empresa al abono de la suma reclamada en concepto de indemnización por daños morales derivados de la vulneración del DF pretendida.
Respecto de la empresa como motivos de censura jurídica alegó en primer lugar infracción por indebida aplicación del art 54.2 b) y d) del ET, en relación con los arts 73.4, 74.1, 74.4 y 75.3 del convenio colectivo de empresas de seguridad privada aplicable a la relación laboral, en relación con el contenido de la citada sentencia de esta Sala de 13 de septiembre de 2022, recurso 2613/2022. Y ello en relación con la calificación de muy grave de la infracción imputada al trabajador en la carta de despido relativa a los días 2 y 3 de diciembre de 2020; como segundo motivo alegando infracción de los arts 73.4, 74.22 y 75.3 del convenio aplicable alegando igualmente la calificación de muy grave de la segunda infracción imputada en la carta de despido relativa a los días 25 a 28 de noviembre de 2020 imputando el cierre de las puertas de emergencia del centro de trabajo hipermercado Carrefour con anterioridad a las 21 horas; como tercer motivo de censura jurídica alegando infracción del art 74.1 y 75.3 del convenio colectivo aplicable al ser de aplicación en autos el instituto de la reincidencia en materia disciplinaria y como cuarto y último motivo de censura jurídica alegando la "proporcionalidad del despido disciplinario ante unas infracciones de carácter muy grave".
El examen de los motivos de censura jurídica alegados por ambas partes recurrentes obliga a exponer, no interesada modificación fáctica en el recurso de la parte actora y desestimado el motivo de revisión de hecho en el de la empresa, los antecedentes relevantes a los efectos de calificar y valorar el despido disciplinario con efectos 17 de diciembre de 2020 objeto de autos así como los hechos declarados probados respecto de los imputados en la carta de despido disciplinario de dicha fecha.
Respecto de los primeros consta a HEDP tercero con íntegra remisión a la relación de hechos probados de la sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2022 por el Juzgado Social 1 de Reus los siguientes:
-Autos 641/2018 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, tutela derechos fundamentales y reclamación de cantidad. Sentencia del Juzgado Social 1 de Reus de 26 de abril de 2019 estimando parcialmente la demanda del trabajador demandante ordenando reincorporar al actor a su centro de trabajo Carrefour de Reus en las mismas condiciones anteriores al 1 de agosto de 2018. Consta denuncia del actor ante la Inspección de Trabajo por dichos hechos.
-Autos 360/2019 sobre reclamación de cantidad. Sentencia Juzgado Social 3 de Tarragona 6 de febrero de 2020 desestimatoria de la pretensión actora.
-Sanción comunicada en carta de 12 de diciembre de 2019. Demanda del actor impugnándola, acumulando tutela de derechos fundamentales y reclamación de cantidad, autos 32/2020 ante el Juzgado Social 1 de Reus. Sentencia de 12 de febrero de 2021 estimando parcialmente la demanda, confirmando la sanción de amonestación calificando los hechos como falta leve y no muy grave, cancelando la anotación en el expediente personal del actor por falta muy grave.
-Auto de 2 de abril de 2020, confirmado por auto de 9 de abril de 2020 del Juzgado Social 1 de Reus desestimando medida cautelar del demandante relativa a entrega de EPIS en el contexto de la pandemia COVID-19, acumulando reclamación de cantidad. Consta denuncia de 20 abril 2020 ante Inspección de Trabajo.
-Con relevancia en autos ante la alegación de vulneración del DF a la garantía de indemnidad en demanda consta en primer lugar carta de 14 de mayo de 2020 imponiendo sanción por falta muy grave al amparo de los arts 73.4, 74.4 y 74.12 del convenio colectivo aplicable (estatal de empresas de seguridad) de 16 días de suspensión de empleo y sueldo. Como hechos imputados consta la negativa a toma de temperatura por el trabajador entre el 7 y el 12 de mayo de 2020. Impugnada ante el Juzgado Social 1 de Reus, acumulando tutela de DF y reclamación de cantidad, autos 468/2020, consta su archivado por auto de 7 de diciembre de 2020 por falta de subsanación del defecto de representación tras 2 requerimientos.
Respecto de dicho procedimiento a fundamento de derecho quinto I la sentencia de instancia valoró no constar la notificación del auto de archivo. Igualmente no consta el cumplimiento de dicha sanción disciplinaria.
-Especialmente relevante en autos para la resolución de los motivos de censura jurídica alegados por ambas recurrentes, consta carta de sanción de 10 de junio de 2020 imponiendo la empresa sanción de suspensión de empleo y sueldo de 16 días por falta muy grave al amparo de los arts 73.4, 74.4 y 74.12 del convenio aplicable, imputando al actor no realizar tareas de medición de temperatura ordenadas empresarialmente entre el 19 y el 29 de mayo de 2020 así como haber insultado a un cliente el 29 de mayo de 2020.
Dicha sentencia fue confirmada por sentencia de esta Sala de 13 de septiembre de 2022, recurso 2613/22.
Dicha sentencia, HEDP décimo sexto de la sentencia de 7 de enero de 2022 sí consta fue cumplida por el trabajador.
-Finalmente consta como objeto de autos carta 17 diciembre 2020, con efectos de dicho día, comunicando al trabajador su despido disciplinario.
La sentencia de instancia, tras declarar probados distintos protocolos de cumplimiento en la empresa a HEDP cuarto a sexto, respecto de los tres hechos imputados en la carta de despido analizando el primero relativo a los días 1 y 2 de diciembre de 2020 nueva negativa del trabajador a la toma de temperatura del personal en la apertura del centro, no apertura del programa para el acceso del personal y su registro, verificar acceso de personal externo y no entrega de llaves de las dependencias al personal de Carrefour, debiendo en ambas fechas asumir sus funciones el trabajador con categoría de auxiliar Sr Facundo al llegar al centro y ver la cola de personas esperando, declaró los mismos probados HEDP décimo y fundamento de derecho quinto I. En términos que posteriormente se indicará, la sentencia calificó tales hechos como infracción grave con arreglo al convenio aplicable, no apreciando reincidencia en la comisión de falta grave con arreglo al art 74.1 del convenio aplicable.
Respecto del segundo hecho imputado en la carta de despido, relativo al cierre de acceso y salidas de emergencia, igualmente la sentencia a HEDP noveno y fundamento de derecho quinto II tuvo los mismos por acreditados en el periodo imputado 25 a 28 de noviembre de 2020, con anterioridad en todo caso a las 21 horas como hora de cierre del centro al público o salida del último cliente a partir de dicha hora. De nuevo la sentencia califica dichos hechos con infracción grave, no muy grave, con arreglo al convenio colectivo aplicable.
Finalmente respecto del tercer hecho imputado en la carta de despido, relativo a la grabación por el trabajador con su teléfono móvil particular de unas imágenes, a fundamento de derecho quinto III no se tuvo tal hecho como probado, no siendo interesada modificación fáctica por la empresa y, por ello, no siendo posible su valoración en sede de recurso de suplicación.
Junto con lo anterior, a los efectos de valorar alegaciones realizadas por ambas partes lógicamente en sentido contradictorio para fundamentar la censura jurídica de sus escritos de recurso, debe reiterarse el contenido de la sentencia de esta Sala de 13 de septiembre de 2022, confirmando la previa sentencia del Juzgado Social 1 de Reus de 7 de enero de 2022 confirmando la sanción disciplinaria por falta muy grave de suspensión de empleo y sueldo por 16 días comunicada en carta de 10 de junio de 2020. En dicha sentencia, valorando como en autos acontece con los hechos imputados los días 2 y 3 de diciembre de 2020 en cuanto a la negativa del trabajador demandante a medir la temperatura del personal de la empresa cliente Carrefour que se incorpora a su puesto de trabajo, junto con una imputación de haber proferido un insulto a un cliente, nuestra Sala en la citada sentencia señaló: "SEGUNDO.- En el segundo motivo, dedicado a la censura jurídica, se denuncia error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, (refiriéndose implícitamente al artículo 97 de la LRJS ) , afirmando que son falsos los hechos que contiene el Hecho Probado Décimo Cuarto de la sentencia al no haberse negado a tomar la temperatura a los trabajadores, función que, por otra parte, mantiene que no corresponde a los Vigilantes de Seguridad; y haberle enviado a la línea de cajas no porque no tomara las temperaturas, sino porque no firmó un documento que le enseñó la empresa porque necesitaba revisarlo y consultarlo previamente; negativa a firmar el documento que junto con los antecedentes judiciales del trabajador que accionó previamente contra la empresa ponen de manifiesto que se trata de una conducta represaliante de la empleadora que tiene como finalidad la extinción de su contrato de trabajo por ser un empleado incómodo. También mantiene que existe error en la calificación de las conductas, en concreto de lo dispuesto en el artículo 74.4 , 74.12 y 73.4 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , al no poder considerarse los hechos como abuso de confianza, inhibición de la prestación de sus funciones profesionales, ni quebranto manifiesto de la disciplina de la empresa como los califica la empresa.
Respecto al error en la valoración de las pruebas, no ha alcanzado éxito el intento de la parte recurrente de supresión del Hecho Probado Décimo Cuarto ni del Hecho Probado Décimo Quinto, de manera que, inalterado el relato fáctico de la sentencia, no han quedado probadas las afirmaciones que contiene el escrito de recurso consistentes en que los antecedentes judiciales del actor contra la empresa (demanda de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, denuncia ante Inspección de Trabajo, demanda de reclamación de Cantidad, demanda de Medidas Cautelarísimas, e impugnación de la anterior carta de sanción de fecha 14 de mayo de 2020, a los que hacen referencia a los Hechos Probados Tercero a Noveno de la sentencia), junto con la negativa del actor a firmar el documento que le presentó la empresa a la firma, fueron la causa de que fuera enviado a vigilar la línea de cajas y de la carta de sanción de fecha 10 de junio de 2020, origen de las presentes actuaciones.
Por el contrario, en contra de lo manifestado sin prueba ninguna por la parte recurrente, ha resultado probado en el plenario, por no haberse probado que el Juzgador de instancia haya incurrido en error de valoración de la prueba, que el Sr. Piero se negó a realizar la toma de la temperatura de los trabajadores de la empresa Carrefour los días 19, 20, 22, 26, 27 y 29 de mayo de 2020 (Hecho Probado Décimo Cuarto, a cuyo contenido nos remitimos), así como que el día 1 de junio de 2020 insultó a un cliente llamándole "cerdo" porque había entrado en el centro sin mascarilla y porque se había quitado los guantes, llegando a interponer denuncia contra el cliente (Hecho Probado Décimo Quinto).
No consigue la parte recurrente acreditar el error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, función atribuida por la ley al órgano judicial de instancia en el artículo 97 de la LRJS , y que sólo en casos de error claro o notorio es posible revisar por la Sala a través del recurso de suplicación según lo previsto en los artículos 193 y 196 de la LRJS , como antes se dijo. Ni tampoco el error de tipicidad de los hechos por los que la empleadora le sanciona.
Estos consisten en: 1.- Abuso de confianza, 2.- Inhibición de la prestación de sus funciones profesionales, y 3.- Quebranto manifiesto de la disciplina de la empresa. El abuso de confianza se contempla en el artículo 74.4 del C.C . de aplicación, que menciona como faltas Muy Graves: "4. La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la Empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas". La inhibición en la prestación de servicios profesionales, en el apartado 12 del mismo precepto y cuerpo normativo: "El abandono del trabajo en puestos de responsabilidad una vez tomado posesión de los mismos y la inhibición o pasividad en la prestación del mismo". Y el quebranto manifiesto de la disciplina de la empresa, en el artículo 73.4: "La desobediencia grave a los superiores en materia de trabajo y la réplica descortés a compañeros, mandos o público. Si implicase quebranto manifiesto a la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa, compañeros de trabajo o público se reputará muy grave".
Con carácter previo es necesario determinar si el control de las temperaturas de los trabajadores de la empresa Carrefour le correspondía o no al trabajador recurrente en sus funciones de Vigilante de Seguridad, cuestión que encuentra solución en el Hecho Probado Décimo Tercero, que expresa: "La empresa Eulen Seguridad dispone de un Protocolo de actuación para tomar las mediciones de temperatura de los trabajadores internos de Carrefour en el control de acceso a las instalaciones del cliente, con el objetivo de asegurarse que nadie acceda a las mismas con una temperatura corporal superior o igual a los 37,5º C o con síntomas obvios del COVID-19, especificando que dicho control se debe establecer antes de la entrada en las instalaciones en PPS o PODIUM. (...). Dicho protocolo fue elaborado en el marco de un acuerdo de colaboración formalizado con la empresa cliente Carrefour en fecha 21 de mayo de 2020 para la toma de temperatura en el contexto de la situación de crisis sanitaria provocada por el COVID-19, por el que la empresa Eulen Seguridad asume el compromiso de proceder a la toma de temperatura del personal con acceso a los centros en los que presta servicios de videovigilancia y control de accesos (...). El actor se negó a firmar la entrega de dicho Protocolo. No obstante está a disposición de los trabajadores en el puesto Pódium o en el Puesto Permanente de Seguridad (PPS)...".
Según el relato fáctico de la sentencia existía un Protocolo que establece la obligación de los Vigilantes de Seguridad de realizar la toma de temperatura del personal con acceso al centro de trabajo que el recurrente se negó a firmar, y de hecho dejó de efectuar la toma de temperatura durante los días a que se refiere el Hecho Probado Décimo y Décimo Cuarto, es decir, los días 19, 20, 22, 26, 27 y 29 de mayo de 2020. Esta conducta del recurrente supone tanto desobediencia grave a los superiores en materia de trabajo prevista en el artículo 73.4 del CC ., como inhibición en la prestación de servicios profesionales del apartado 12 del artículo 74, y también abuso de confianza que del artículo 74.4 del Convenio. Además el día 29 de mayo de 2020 el recurrente habló a un cliente de malas maneras llamándole "cerdo" para decirle que no podía estar en el centro sin mascarilla, y el cliente se enfadó, quitándose los guantes. Conducta que se puede encuadrar tanto en el artículo 73.4 del C.C . al ser una "réplica descortés a compañeros, mandos o público, con perjuicio notorio para el cliente", como en el abuso de confianza que contempla el artículo 74.4 del Convenio, sin que, por lo tanto, se aprecie el error en la calificación de la conducta o tipificación de los hechos a la que se refiere el recurso...".
CUARTO.-Partiendo de los HEDP probados en la sentencia en los términos expuestos y de los antecedentes judiciales y demás reclamaciones dirigidas por al actor a la empresa, entrando en primer lugar en el motivo de censura jurídica alegado por el trabajador el mismo, reproduciendo su escrito de demanda, obvia absolutamente el relato fáctico probado en la sentencia y que, se anticipa, en términos que compartimos en el fundamento de derecho sexto de la misma desvinculó la medida disciplinaria empresarial adoptada en la carta de 17 de diciembre de 2020 de cualquier medida de represalia ante los antecedentes de reclamaciones variadas dirigidas por el trabajador a la empresa. Igualmente frente a lo declarado con firmeza en la sentencia de esta Sala de 13 de septiembre de 2022 transcrita, de nuevo el recurrente insiste en no existir una obligación en la toma de temperatura por los vigilantes de seguridad respecto del personal de la empresa cliente, ya sancionado como falta muy grave en la previa sanción disciplinaria comunicada en carta de 10 de junio de 2020, así como la existencia de claras instrucciones y protocolos al respecto en la empresa comunicados al trabajador, pese a su negativa a la recepción a HEPD sexto.
En cuanto a la pretendida prescripción alegada se ignora su fundamento, siendo los hechos imputados por la empresa como infracción muy grave acaecidos el 2 y 3 de diciembre de 2020 el primer grupo y del 25 al 28 de noviembre de 2020 los segundos, con carta de despido disciplinario de 17 de diciembre de 2020.
Respecto del DF a la tutela judicial efectiva en su modalidad de garantía de indemnidad siguiendo la sentencia de nuestra Sala de 16 de octubre de 2023, recurso 3214/2023 debe recordarse que: "Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).
En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( STC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).
La STC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."
En lo concerniente a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, la jurisprudencia casacional es muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitir, por todas, a las SSTS 17 de junio de 2015 (rcud 2217/2014 ), 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014 ), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014 , 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014 ), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015 ), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015 ) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016 ) y a las por ellas citadas. De conformidad con esta jurisprudencia, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 , y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 ).
La doctrina emanada de la Sala IV ha acogido y desarrollado los razonamientos sentados por el máximo intérprete de nuestra Constitución, amoldando la garantía de indemnidad a las particularidades de los distintos supuestos enjuiciados para dotarla de eficacia. En este sentido, la innovadora STS 1242/2021, de 9 de diciembre (rec.92/2019 ), concluye haberse lesionado la garantía de indemnidad de la trabajadora temporal al haberse formulado distintas reclamaciones por distintos trabajadores frente al Ayuntamiento empleador, el cual, consciente del carácter fraudulento de la contratación temporal que venía sucediéndose anualmente, decide extinguir la relación laboral litigiosa, incurriendo en discriminación refleja o por solidaridad.
Por su parte, la STS 917/2022, de 15 de noviembre (rec.2645/2021 ) extiende el ámbito de aplicación de la garantía de indemnidad. La misma entendió vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador, declarando la nulidad del despido de aquel que cuatro días antes había remitido un mensaje al empresario reclamando la retribución de las horas extraordinarias que relacionaba en el mismo, sin que se hubiera llegado a ejercitar acción alguna...".
La indicada doctrina constitucional y jurisprudencial encuentra reflejo normativo en el art 96 de la LRJS al disponer en materia de carga de la prueba que: "1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".
En autos, frente a lo indicado por el trabajador recurrente, el relato de hechos probados y los antecedentes de múltiples reclamaciones previamente relacionado configura un contexto ajeno a la decisión empresarial que motivó el despido disciplinario con efectos 17 de diciembre de 2020, declarado improcedente en la sentencia de instancia.
Más allá de que, junto con diversas denuncias a la Inspección de Trabajo, las resoluciones judiciales hayan sido bien estimatorias parcialmente, así en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo y sanción disciplinaria en sentencia de 12 de febrero de 2021, manteniendo la sanción de amonestación si bien modificando su calificación a leve; desestimatorias de la pretensión actora (así en materia de reclamación de cantidad, medida cautelar en relación con la entrega de EPIS en la pandemia COVID 19 y, especialmente, en la sentencia de 7 de enero de 2022 confirmada en suplicación por la de 13 de septiembre de 2022 en relación con la sanción disciplinaria por falta muy grave comunicada en carta de 10 de junio de 2020) o su archivo en relación con la sanción disciplinaria comunicada por carta de 14 de mayo de 2020, lo relevante en autos es que el trabajador, con antecedentes firmes a fecha de sentencia de reproches disciplinarios confirmados ha cometido en términos probados en sentencia los imputados referidos a los días 2 y 3 de diciembre de 2020, de nuevo en relación con su negativa a la toma de temperatura así como otras obligaciones relacionadas con el personal de la empresa cliente y los días 25 a 28 de noviembre de 2020 en relación con el cierre anticipado de accesos y salidas de emergencia.
Sin perjuicio de lo que se dirá en cuanto a su calificación al examinar los motivos de censura jurídica alegados por la empresa debe en cualquier caso, confirmando el criterio del juzgador de instancia sin censura jurídica reprochable a su argumentación, desligarse una voluntad empresarial aportada como indicio, siquiera sospecha, de represaliar al trabajador recurrente mediante la acreditación de conductas constitutivas de claras infracciones disciplinarias, al menos graves según el relato fáctico inmodificado que conllevan la desestimación de la pretensión principal del recurrente instando la declaración de nulidad de su despido por vulneración del DF a la garantía de indemnidad y, con ella, la reclamación por importe de 30.000 euros en concepto de daños morales derivados de la misma.
QUINTO.-Comenzando con los motivos de censura jurídica alegados por la empresa en su recurso, el primero de ellos viene referido al primero de los hechos imputados en la carta de despido relativo a los días 2 y 3 de diciembre de 2020.
En términos indicados anteriormente a HEDP décimo y undécimo, en relación con el fundamento de derecho quinto Ia sentencia entiende probados los mismos, consistentes en la negativa del trabajador, contraviniendo los protocolos e instrucciones fijados por la empresa, de tomar en dichas fechas la temperatura a los trabajadores de la empresa cliente en el contexto de las medidas de protección derivadas de la pandemia COVID-19, no habiendo realizado las tareas asignadas relativas a la apertura de un programa con la finalidad de registrar el acceso del personal de la empresa cliente o la entrega de las llaves de las distintas dependencias. Tales funciones tuvieron que ser realizadas por otro trabajador, el Sr Facundo ante la espera del personal de la empresa cliente. Todo ello, HEDP, motivó el reproche por parte del gerente del centro de trabajo hipermercado cliente, indicando expresamente "ya son muchas cosas, durante muchos días... por favor, quiero y necesito una decisión con este vigilante hoy mismo".
La sentencia de instancia, a los efectos de calificar y tipificar dichos hechos parte del art 73.4 del convenio aplicable, que califica como falta grave: "4. La desobediencia grave a los superiores en materia de trabajo y la réplica descortés a compañeros, mandos o público. Si implicase quebranto manifiesto a la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa, compañeros de trabajo o público se reputará muy grave".
La sentencia, partiendo de que tales hechos no constituye ninguno de los supuestos de infracción muy grave alegados en la carta de despido en aplicación del art 74 del convenio aplicable (punto 4: "La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la Empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de lasmismas así como el punto: "12. El abandono del trabajo en puestos de responsabilidad una vez tomado posesión de los mismos y la inhibición o pasividad en la prestación del mismo"),ni los equivalentes previstos en el ET, si bien a página 34 reverso y 35 anverso de la sentencia realiza una subsunción general en el tipo del art 73.4, expresamente frente a lo indicado en censura jurídica por la recurrente a página 37 concluye que tales hechos consituirían una falta grave de desobediencia.
Dicha conclusión jurídica, en términos alegados por la empresa recurrente, no puede compartirse. Y ello porque el precepto convenvional citado prevé como falta muy grave, en consecuencia justificativa del despido disciplinario la desobediencia grave a superiores "si implicase quebranto manifiesto a la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa, compañeros de trabajo o público se reputará muy grave".
Ambos requisitos debe reputarse en autos de la conducta declarada probada respecto del trabajador demandante. En primer lugar respecto de los incumplimientos a las instrucciones de la empresa, ajustadas a derecho, en materia de negativa a realizar las tareas de control de la temperatura del personal de la empresa cliente, porque la misma respecto de los hechos objeto de sanción en la carta de 10 de junio de 2020 que dio lugar a la imposición de sanción por falta muy grave, confirmada en sentencia inicial del Juzgado Social 1 de Reus de 7 de enero de 2022 y firme por sentencia de nuestra Sala de 13 de septiembtre de 2022 ya consideró dichos hechos subsimibles en el tipo de falta muy grave de los arts 73 y 74 del convenio aplicable alegados por la empresa. Si ello aconteció en dicho momento, en idéntico criterio debe entenderse respecto de idénticos hechos que, de forma recalcitrante, el trabajador reiteró en fecha 2 y 3 de diciembre de 2020.
Junto con lo anterior el perjuicio notorio para la empresa consta en el presente caso igualmente acreditado, habiendo la conducta reiterada del actor renuente al cumplimiento de las instrucciones de la empresa generado un notorio perjuicio en la organización de la empresa cliente, con retraso en el acceso de sus empleados al centro de trabajo que culminó con el contundente correo electrónico del gerente del hipermercado a HEDP undécimo.
SEXTO.-Si lo anterior, justificando los hechos imputados en carta de despido y declarados probados respecto de los días 2 y 3 de diciembre de 2020 una infracción por falta muy grave justificativa de la máxima sanción disciplinaria por despido en términos alegados por la recurrente a motivo cuarto de su censura jurídica la procedencia del despido, respecto de los hechos probados en sentencia relativos a la imputación en la carta de despido de la conducta del trabajador en el periodo 25 a 28 de noviembre de 2020, en los que procedió al cierre de puertas de emergencia frente a las instrucciones empresariales antes de las 21 horas, horario de cierre del centro de trabajo al público sin que obviamente constara salida previa del último cliente, procede examinar la reincidencia en la comisión de las faltas que, al amparo del art 74.1 del convenio alegado por la empresa en su carta de despido constituiría igualmente una falta muy grave; el precepto convencional considera falta muy grave: "1.- La reincidencia en comisión de falta grave en el período de seis meses, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que hubiese mediado sanción".
En autos, prescindiendo de la primera de las sanciones impuestas por la empresa que, con arreglo a la sentencia de 12 de febrero de 2021 fue calificada de leve, consta una primera sanción por falta muy grave comunicada en carta de 14 de mayo de 2020, constando auto de archivo de la demanda interpuesta por el trabajador el 7 de diciembre de 2020. Más allá de que en sentencia de instancia se indica no constar la notificación de dicha sanción, y cabría añadir no constar su cumplimiento, siendo los hechos probados en autos constitutivos de nueva sanción por el trabajador comprendidos entre el 25 y 28 de noviembre de 2020 y el 2-3 de diciembre de 2020 el periodo de seis meses habría transcurrido en exceso.
No acontece lo anterior respecto de los hechos imputados en la carta de sanción discipliniaria por falta muy grave comunicada en carta de 10 de junio de 2020, confirmada en sentencia de instancia de 7 de enero de 2022 y firme tras sentencia de esta Sala de 13 de septiembre de 2022 desestimando el recurso de suplicación del trabajador, sanción que consta cumplida. Los hechos declarados probados en tales autos tuvieron lugar entre el 19 de mayo y el 29 de mayo de 2020 respecto de la negativa injustificada del trabajador a realizar la medición de temperatura de los empleados de la empresa cliente y el 29 de mayo de 2020 respecto del insulto a un cliente declarado probado.
Encontrándose por ello los hechos que, probados en sentencia de instancia, acontecieron entre el 25 y el 28 de noviembre de 2020 relativos al cierre indebido de las puertas de emergencias del centro de trabajo con antelación por el trabajador en el perioro de seis meses para computar la reincidencia, hechos al menos calificados como infracción grave en la sentencia recurrida, tal reincidencia a los efectos de configurar la falta muy grave prevista en el art 74.1 del convenio aplicable debe apreciarse.
La sentencia de instancia, alegando sentencia de nuestra Sala de 2 de febrero de 2018, recurso 6171/2017 niega dicha reincidencia a fundamento de derecho quinto I alegando que, a fecha de comunicación del despido disciplinario el 17 de diciembre de 2020 las previas sanciones no eran firmes.
Siendo ello así, consta en autos como los previos señalamientos de acto de conciliación y, en su caso, juicio fueron suspendidos celebrándose el mismo finalmente el 17 de febrero de 2023; en dicho momento en el que el juzgador ha de valorar la prueba practicada sí constaba la firmeza de la sentencia de 7 de enero de 2022, confirmada en suplicación por la tantas veces citada sentencia de nuestra Sala de 13 de septiembre de 2022 confirmando la sanción por falta muy grave comunicada por la empresa en carta de 10 de junio de 2020 y por hechos cometidos dentro del plazo de reincidencia de seis meses.
En dicho contexto probado, en el momento de dictarse la sentencia la previa sanción por falta muy grave impuesta era firme. Asumir el criterio de la sentencia de instancia en el sentido de que la firmeza de la previa sanción a los efectos de constituir antecedente para la reincidencia constitutiva de la falta muy grave ex art 74.1 del convenio aplicable debería ser en todo caso previa a los hechos que constituyen la segunda falta imputada por la empresa supondría, de facto, privar de contenido a dicha posibilidad normativa y ello porque, como señala la recurrente en su censura jurídica, bastaría la impugnación judicial de la sanción impuesta y, caso de ser confirmada, la formalización del recurso de suplicación para que el plazo de seis meses fuera siempre consumido atendiendo a los tiempos de pendencia en la tramitación de los procedimientos judiciales en la actualidad.
Lo relevante en autos, a diferencia de la sentencia de la Sala de 2 de febrero de 2018 citada por el juzgador a quo, es si finalmente la sanción impuesta se confirma o revoca judicialmente para su valoración en el acto de juicio. Si la sanción se encuentra pendiente de firmeza, la misma no cabría ser tenida en cuenta como antecedente a los efectos de la reincidencia; si como acontecía en la sentencia de la Sala citada en la de ahora objeto de recurso la sanción fuera revocada, lógicamente la reincidencia no procedería. Pero si como acontece en autos a fecha de valoración de la prueba y dictado de sentencia la previa sanción disciplinaria por falta muy grave comunicada en la carta de 10 de junio de 2020 fue confirmada y ello en resolución firme, la misma sí computaría al producirse en el plazo de 6 meses los hechos imputados y probados del 25 al 28 de noviembre de 2020 y calificados, al menos como falta grave, en la sentencia de instancia a los efectos de justificar la falta muy grave del art 74.1 del convenio aplicable.
En consecuencia, estimando junto con el primer motivo de censura jurídica el tercero de ellos, apreciando reincidencia constitutiva de falta muy grave justificativa de la sanción disciplinaria por despido en términos alegados en el quinto motivo de censura jurídica, en realidad referido a la proporcionalidad de la sanción justificada por la consideración de muy grave de la infracción, procede entender los hechos imputados en la carta de despido como constitutivos de infracción muy grave singularmente los referidos en el punto 1 y acaecidos los dáis 2 y 3 de diciembre de 2020 e, igualmente, como muy graves por reincidencia los considerados como únicamente graves y referidos al punto 2 de la carta de despido como acaecidos del 25 al 28 de noviembre de 2020.
Y ello sin necesidad de valorar el segundo motivo de censura jurídica en el que, frente a lo calificado por el juzgador a quo, tales hechos imputados al punto 2 de la carta de despido fueron entendidos como muy graves por la empresa recurrente.
Dicha calificación de los hechos imputados en la carta de despido como falta muy graves justifica en aplicación del art 75.3 c) del convenio aplicable la sanción disciplinaria por despido, lo que conlleva la estimación del recurso de suplicación formalizado por la empresa demandada y, con revocación de la sentencia de instancia, la desestimación de la demanda declarando la procedencia del despido del trabajador demandante.
SEPTIMO.-Respecto de la condena en costas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS no ha lugar a su imposición al estimarse el recurso de suplicación de la empresa demandada y tener reconocido el beneficio de justicia gratuita el trabajador demandante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jorge y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa EULEN SEGURIDAD S.A. frente a la sentencia dictada el 16 de mayo de 2023 por el Juzgado de lo Social 1 de Reus en los autos 105/2021, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia y, con íntegra desestimación de la demanda, debemos declarar y declaramos la procedencia del despido comunicado por la empresa demandada respecto del trabajador demandante con efectos 17 de diciembre de 2020, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.
Firme la presente resolución devuélvase a la empresa recurrente el depósito y la consignación realizadas.
Sin imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
