Sentencia Social 4919/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 737/2023 de 28 de julio del 2023

PRIMERO. Planteamiento del litigio.

Virginia interpone recurso de suplicación contra la sentencia número 227/2022, dictada por el Juzgado de lo Social 10 de Barcelona, en fecha 23-06-2022, expediente 802/2020, que desestimó la demanda interpuesta por la parte recurrente frente a ABASICS, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de cantidad por horas extraordinarias.

El recurso ha sido impugnado por la empleadora demandada, que interesa su total desestimación.

La demandante, cuyo contrato se extinguió por despido con efectos 4-09-2020, instó demanda acumulando la acción frente al despido y la reclamación por horas extraordinarias, resolviendo el juzgador la desacumulación de dicha acción. Interpuso nueva demanda, origen de las presentes actuaciones, aclarada tras su presentación en cuanto al número de horas, reclamando el importe de 22.154,39 euros, correspondiente a dos horas extraordinarias diarias en el período no prescrito de septiembre de 2019 a junio de 2020 (482 horas extraordinarias) más el recargo por mora y multa por temeridad por la incomparencia de su empleadora al preceptivo intento conciliatorio.

La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, tras hacer referencia a la incidencia de la reforma introducida en el art. 34,9 ET por RDLey 8/2019 de 8 de marzo, en vigor desde el 12-05-2019, sobre la obligación de registro horario y las consecuencias de su incumplimiento, consistentes en la presunción en favor de la persona trabajadora, que obliga a la empresa a la empresa a acreditar que no se hicieron, en todo o en parte su realización cuando la parte demandante aporte un indicio de la misma. Resuelve que no ofreció la demandante ningún indicio ni sospecha de la realización de horas extraordinarias, razonando que es una trabajadora de muy alta cualificación y retribución, que realizó una genérica reclamación inicial de 720 horas al año de exceso, que limitó con carácter previo al acto de juicio a 482 horas extraordinarias no prescritas por 2 horas al día de exceso, incluido en el fin de semana. Tacha dicha pretensión de ilógica en su fundamento y cuantía, abundando en la cualificación y alta retribución de la demandante, descarta que la remisión de correos electrónicos a personal de la empresa, que no fueron contestados, puedan ser considerados indicios de su realización no compensada con descanso, tratándose de una comunicación puntual que no ampararía la reclamación genérica que realiza. Hace referencia al registro de jornada del centro en el que prestaba servicios la demandante y destaca que no realiza una cuantificación de las horas en función de dicho registro, que revela los marcajes de entrada y salida de la trabajadora del centro de trabajo hasta el 30-06-2020 en que inició un proceso de incapacidad temporal.

SEGUNDO. - Motivos del recurso.

El presente recurso, de estructura inversa, se ampara en los tres motivos previstos en el art. 193 LRJS. En el motivo cuarto, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del precepto interesa la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de garantías, que ha producido indefensión. En el motivo tercero del recurso, amparado en lo dispuesto en el art 193, b) LRJS pretende la revisión del hecho probado quinto y, en los motivos primero y segundo del recurso, al amparo del art 193 c) LRJS, denuncia la infracción de los arts. 35 y 34,9 ET.

a) Infracción de normas o garantías procedimentales ( art. 193 a) LRJS).

Utiliza la recurrente el cauce del art. 193 a) para mostrar su desacuerdo con la valoración que realiza el magistrado de instancia de la aclaración formulada en la que efectúa una nueva cuantificación de las horas extraordinarias realizadas. Denuncia el hecho que la utilización de la posibilidad que le otorga el art. 85, 1 LRJS de aclarar la demanda, habiendo realizado un mayor detalle de la reclamación y su cuantificación, le ha comportado el resultado adverso, según expresa el magistrado de instancia en la sentencia (FJ 4, primer párrafo pág. 6/7), al tildar su reclamación es ilógica y carente de fundamento. Que la aclaración expresaba que su jornada habitual se prolongaba dos horas diarias, haciendo innecesaria la acreditación de todas y cada una de las horas extras y beneficiaba a la demandada el mayor detalle realizado, pese a no tener un registro de jornada que permita su cuantificación.

Esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cunado expresa: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( SSTC 215/89 y 15.2.93) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

Atendiendo a los criterios doctrinales y jurisprudenciales citados, no podemos acoger la nulidad de lo actuado debiendo desestimar el cuarto motivo del recurso interpuesto. La nulidad de actuaciones que se pretende tiene un carácter extraordinario y utiliza dicha vía para atacar la valoración que el magistrado a quo realiza, tanto del contenido de la demanda inicial como de la posterior aclaración, cuando no se ha impedido por el juzgador su formulación, lo que impide considerar que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento generadoras de indefensión. La recurrente puede combatir la interpretación o valoración realizada por el magistrado de instancia del tenor de la aclaración, por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS, acreditando error o arbitrariedad de la realizada, lo que impide acoger la nulidad pretendida.

b) Revisión de los hechos declarados probados ( art. 193 b) LRJS).

Como tiene dicho la Sala, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991-; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014-; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014- y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014-), la revisión fáctica postulada por el cauce del art. 193 b) LRSJ, viene exigiendo que se identifique expresamente la redacción alternativa que se propone para los hechos probados a que se dirige, dada la exigencia de precisión y claridad en la exposición que exige el artículo 196.2 de la citada Ley, indicando la formulación alternativa del hecho probado y que exige el artículo 196.3 de dicha Ley. Tales requisitos tienen como finalidad que la pretensión formulada en el recurso y su fundamentación sea conocida por la parte recurrida para que pueda defenderse debidamente y por el órgano judicial para que pueda resolver congruentemente pues, como ya expresó el Tribunal Constitucional (por todas STC 294/93 y 93/97, "el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria en el que el Tribunal no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes".

De esta forma para que la concurrencia de error pueda ser apreciada por el tribunal "ad quem", " es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos". Se precisa poner en evidencia que el juzgador/a del primer grado ha alcanzado una conclusión equivocada respeto el contenido de un concreto documento o pericia, a lo que cabe añadir, como se afirma a la STS UD 16.11.1998 (Re. 1653/1998), que el documento o pericia en que se basa la revisión tiene que poseer " una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".

En el motivo tercero del recurso, amparado en lo dispuesto en el art 193, b) LRJS pretende la revisión del hecho probado quinto (párrafo 2), basado en el tenor del documento 5 de la demandada, dirigido a poner de relieve que consta en dicho registro el nombre de una persona que no es la demandante, por lo que corresponde sólo en parte a la misma. El redactado del párrafo 2 de dicho ordinal es del siguiente tenor literal:

"En el centro de trabajo de la empresa demandada existe un control de entrada y salida del personal que presta servicios en el mismo. El correspondiente a la trabajadora demandante, en el período 1 de julio de 2019 a 29 de junio de 2020 obra a doc. 5 de la empresa demandada".

No ofrece un redactado alternativo, pero solicita que se debiera revisar el citado hecho probado subrayando que la parte demandada ha aportado un registro horario que solamente corresponde de manera parcial a la señora Virginia. El magistrado de instancia en la sentencia ya ha tenido en cuenta dicha circunstancia, al indicar que los marcajes de la demandante se registran hasta el 29-06-2020, pero lo cierto es que en los días 10, 22 y 23 de junio consta únicamente el fichaje de otra trabajadora, Esmeralda el día 10 y los días 22 y el 23 constan fichajes de dicha trabajadora y de la demandante, cuyo último día de fichaje que consta es el 29-06-2020 (folios 268, dorso), figurando en el folio 269 el registro de la trabajadora Esmeralda . Ello revelaría que, efectivamente, en el registro aportado figuran los días indicados en los que no ha prestado servicios exclusivamente la trabajadora, pero no desdice el hecho que los registros, con la excepción del día 10, reflejaran los ingresos y salidas de la demandante.

No consideramos por ello relevante la adición para modificar el sentido del fallo ni tampoco apunta a ello la recurrente, al no ofrecer un redactado alternativo, lo cual, junto al hecho que el magistrado a quo ya ha tenido en cuenta que los datos del registro, a partir del 29 de junio, correspondían a otra trabajadora, impide acoger la modificación fáctica propuesta.

c) Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia ( art. 193 c) LRJS).

En el motivo primero del recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 35 ET, citando doctrina de suplicación, que conforme dispone el art. 1 del Código Civil no gozan de la naturaleza de doctrina legal y por lo tanto no pueden servir de base a la censura jurídica. Combate la afirmación del magistrado a quo relativa a la cualificación profesional y retribución de la demandante, como justificativa de que prestara servicios fuera de la jornada laboral sin dar lugar al devengo de horas extraordinarias, dado el carácter ordinario del vínculo que mantenía con la empresa. Transcribe el precepto y en parte la sentencia de suplicación que cita, concluyendo que no podían compensar las horas extraordinarias ni la mayor cualificación ni la cuantía del salario, dado el carácter no absorbible de la retribución de las horas extras, que no le han sido abonadas ni retribuidas con descanso, razón por la que reclama.

En el motivo segundo denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 34,9 ET, sosteniendo que un registro de entrada y salida, como el aportado en el documento 5 del ramo de prueba de la demandada, no es lo mismo que un registro de jornada, que tampoco tiene en cuenta las jornadas en que se prestaban servicios en remoto o en reuniones fuera del centro de trabajo, no habiendo tenido la oportunidad de registrar la jornada efectivamente realizada. Que a falta de adecuado registro de la jornada aportó los correos electrónicos que obran en los documentos 3 a 30 de su ramo de prueba a fin de probar los indicios de realización de horas extraordinarias sistemáticas, que fueron enviados fuera de su horario, en fines de semana, festivos y vacaciones, sin que la empresa haya acreditado que fueran programados para enviaros fuera del horario de trabajo, ni aportó la totalidad de correos enviados y/o recibidos por la trabajadora en el período reclamado. Cita la sentencia de esta Sala núm. 3121/2022 de 14 de abril (recurso 6963/2021) y, considera que ha aportado un suficiente panorama indiciario de la realización de horas extras y correspondía a la demandada la carga de probar que no se han realizado.

Respecto al primer motivo del recurso, aunque podamos compartir con la recurrente, que la realización de horas extraordinarias no queda neutralizada por el desempeño de una actividad de alta cualificación y retribución, el Magistrado de instancia apunta a ello, junto a la indeterminación inicial de la cuantificación de las horas extras realizadas, como una circunstancia a la que contraponer con aportación de indicios reveladores de la habitualidad y la uniformidad del exceso de jornada que la demandante afirma haber realizado. En el fundamento jurídico cuarto así lo establece, tras realizar la transcripción literal de los artículos 35, 1 y 34,9 del ET que se denuncian infringidos, junto a la doctrina de la Sala y del TJUE relativas al cómputo de la jornada laboral de las personas trabajadoras, razonando que las obligaciones establecidas legalmente y la presunción en favor de la persona trabajadora cuando existe incumplimiento de la obligación de registro horario, no pueden amparar pretensiones ilógicas, ajenas a toda realidad o abusivas, exigiendo a la quien reclama por horas extraordinarias la aportación de un indicio de prueba de su realización y, a la empresa, que no fueron realizadas las horas reclamadas total o parcialmente.

En cuanto a la denunciada infracción del art. 34,9 ET el magistrado de instancia ha considerado insuficientes los indicios relativos a la efectiva realización de horas extraordinarias, no habiéndole merecido convicción ni el propio tenor de la reclamación y su ulterior modificación reconduciendo la reclamación al período no prescrito y a la reclamación genérica de un exceso diario de dos horas, considerando que su realización no resulta de la prueba que ha valorado. Ha restado eficacia probatoria a los correos aportados remitidos por la trabajadora, al no constar la relación de los destinatarios ni su efectiva recepción por los mismos y la posibilidad de control por la emisora del momento de su emisión, considerando que reflejan puntuales comunicaciones que no pueden amparar una reclamación genérica y fija de 2 horas extraordinarias durante todos los días de la semana. Y tampoco otorga valor probatorio al registro de jornada contenido en el documento 5 de la demandada al que se hace referencia para acreditar la realización de un exceso horario fijo de las dos horas diarias que reclama.

Cierto es que, como hemos indicado, que la mayor cualificación y retribución de la demandante no excluiría la realización ni la posibilidad de reclamación de las horas extraordinarias, pero valora el magistrado el registro horario llegando a la conclusión que no sería apto para fundamentar la reclamación en los términos en que ha sido formulada. Ha fundamentado la denegación de la reclamación en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, con cita de los preceptos legales que se denuncian infringidos y doctrina relativa a su aplicación, llegando a las conclusiones expuestas, valorando la prueba practicada en torno a la inexistencia de sólidos indicios que permitan la aplicación de la presunción en favor de la realización de las horas extras que reclama y sobre su efectiva realización, en uso de las competencias que le corresponden con carácter exclusivo.

Solo procedería acceder a la pretensión de la recurrente en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos, habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho "si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia" [ SSTS 5-6-2013 (Rec. 2/2012), 26-1-2010 (Rec. 96/2009) o 11-11-2009 (Rec. 96/2009), entre otras muchas], indefensión ésta, como cualquier otra, de todo punto inaceptable".

Como exige la doctrina jurisprudencial, ha valorado el magistrado a quo la prueba practicada fijando los hechos que ha considerado relevantes para la resolución del litigio y determinando cuál de ellos ha sido acreditado [ SSTS de 9-12-2013 (Rec. 71/2013), 18-12-2012 (Rec. 18/2012), 6-6-2012 (Rec. 166/2011), 23-4-2012 (Rec. 52/2011) y 11-11-2009 (Rec. 38/2008)]; valoración que solo puede modificarse cuando se han alcanzado conclusiones ilógicas, pues, en caso contrario, no es posible sustituir el criterio objetivo alcanzado en la instancia por el criterio subjetivo de la recurrente, máxime cuando se ha basado en las mismas pruebas sobre la base de las cuales la recurrente atribuye al juzgador la comisión de las infracciones jurídicas que denuncia.

Se pretende en el recurso intentar llevar a esta Sala al convencimiento de que por parte de la demandante se efectuó un número determinado de horas extraordinarias, sustituyendo el criterio de valoración asumido por el juzgador por el sostenido por el recurrente, sin haber conseguido modificar el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, como tampoco las manifestaciones que con valor fáctico se recogen en su fundamentación jurídica. Manifiesta la recurrente su general disconformidad con la convicción judicial alcanzada en la instancia y demanda de la Sala una nueva valoración de la prueba practicada en los autos que no nos es posible realizar, en tanto comportaría sustituir el razonado criterio del juzgador por el postulado por la recurrente, cuando no apreciamos que hubiere incurrido en manifiestos errores fácticos o jurídicos.

TERCERO.- Desestimación del recurso.

Por los anteriores razonamientos, no apreciamos que la sentencia haya incurrido en las infracciones denunciadas por la recurrente, lo que nos impide alterar lo resuelto por el magistrado de instancia en uso de las facultades exclusivas de valoración de la prueba que le corresponden, debiendo confirmarse la sentencia dictada y desestimar íntegramente el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 201 LRJS.

No procede la imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,