Sentencia Social 2596/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 752/2024 de 03 de mayo del 2024

PRIMERO.- Del objeto de la suplicación

La presente suplicación tiene por objeto determinar si el despido disciplinario de la trabajadora, encargada de comercio, debe calificarse como nulo por haber tenido lugar después de que aquella hubiera solicitado la reducción de su jornada laboral de hijo menor, o, por el contrario, debe calificarse como procedente al haberse constatado que la empleada, en fecha 7 de enero de 2023, decidió unilateralmente no abrir la tienda de la cual era encargada y dar el día libre a otro trabajador, sin permiso del empresario, mientras este se encontraba en situación de incapacidad temporal.

La parte demandante, la trabajadora Dª Alanis, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº271/2023 del Juzgado Social nº1 de Figueres de fecha 6 de noviembre de 2023, dictada en el procedimiento nº298/2023, en cuya virtud se estima la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por aquella frente al empresario D. Jason, declarando improcedente el despido de dicha trabajadora.

La trabajadora recurrente fundamenta la suplicación formulada en dos motivos, el primero de ellos dirigido a la revisión de hechos al amparo del art.193.b) de la LRJS, y el segundo a la censura jurídica en virtud del art.193.c) del mismo texto legal, interesando se declare la nulidad del despido con una indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 15.000€.

Por su parte, el empleador demandado, D. Jason, interpone recurso de suplicación contra la meritada sentencia, formulando dos motivos, el primero dirigido a la revisión de hechos al amparo del art.193.b) de la LRJS, y el segundo a la censura jurídica en virtud del art.193.c) del mismo texto legal, solicitando se declare la procedencia del despido con absolución de todos los pedimentos.

Ambos recursos han sido impugnados por la representación de los litigantes, peticionando su desestimación íntegra.

SEGUNDO.- De la revisión de los hechos probados en la instancia

Como se ha referido en el fundamento precedente, el primero de los motivos de ambos recursos de suplicación está dirigido a la revisión de hechos probados al amparo del art.193.b) de la LRJS.

1. Doctrina jurisprudencial pertinente

En concordancia con la redacción actual del art.193.b) de la LRJS, así como la naturaleza casacional y extraordinaria que caracteriza al recurso de suplicación, la reiterada doctrina jurisprudencial exige que, para poder prosperar la revisión de los hechos que se hubieran declarados como probados por el órgano judicial a quo,habrán de concurrir los siguientes presupuestos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso de suplicación cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara (art.196.3). El error de hecho ha de ser evidente y derivarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( STS de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido compendiada, entre otras muchas resoluciones, por las SSTS Pleno 929/2021, de 22 de septiembre, FJ 1º; y 90/2022, de 1 de febrero, FJ 3º. Más recientemente, se reproduce idéntica doctrina en la STS Pleno 197/2023, de 15 de marzo, FJ 1º.

2. Aplicación al supuesto de autos

Expuesto el anterior marco normativo y jurisprudencial, procede trasladarlo al supuesto que nos ocupa, resolviendo las revisiones fácticas instadas.

- Motivo primero del recurso interpuesto por el empresario. Se propone la siguiente redacción alternativa del hecho probado noveno: "Tanto antes como durante la ausencia por convalesencia del Sr. Jason, en el curso de la jornada laboral la actora utilizaba con frecuencia y durante bastante tiempo su teléfono movil personal (sobre el que se habñia prohibido el uso); De vez encuando se escondía en el lavabo o en la oficina para no atender a clientes (testificales de Edson y Karol).

Durante la ausencia por convalesencia del Sr. Jason, pese a lo cumplimentado en el Registro horario de jornada, Alanis tenía las llaves de la tienda y abría puntual el 50% de los días y el otro 50% con retraso. En conversaciones con Edson, compañero de trabajo de la actora, y con Claudio, compañero de la franquícia de Barcelona, faltó al respeto al empresario, cosa que también sucedió ante clientes (testificales de Edson y Claudio).

Durante ese mismo período existió un descontrol de estoc de forma que no coincidía el que constaba registrado en el ordenador con el que había en la tienda y existió un progresivo descenso en su rendimiento laboral (testificales de Edson y Claudio).

El 16/01/23 la trabajadora realizó un envío personal a su madre mediante la mensajería SEUR que solicitó expresamente que no fuera cobrado en destino sino a cargo del Sr. Jason (Documento nº 7 de la empresa).

Entre noviembre de 2022 y marzo de 2023, la intervención del Sr. Jason en la marcha del negocio fue nula o muy limitada".

La revisión fáctica se desestima, por cuanto el empresario recurrente se apoya para justificar la modificación del relato de hechos en el interrogatorio de testigos. El instrumento probatorio invocado no goza de la eficacia pretendida a tal efecto, debiendo remitirnos a la literalidad del artículo 193.b) de la norma rituaria laboral, así como a la abundante doctrina jurisprudencial en la materia, al señalar el carácter inhábil del interrogatorio para la modificación del relato de hechos probados (por todas, SSTS/4ª de 13 de mayo de 2008 -recurso 107/2007-, 18 de junio de 2013 -recurso 108/2012-, 26 de enero de 2010 -recurso 45/2009-, 19 de abril de 2011 -recurso 16/2009-, 22 de junio de 2011 -recurso 153/2010-, 18 de junio de 2012 -recurso 221/2010-, y 11 de febrero de 2015 -recurso 95/2014-, entre otras).

- Motivo primero del recurso interpuesto por la trabajadora. En primer lugar, se pretende la inclusión de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: "El empresario, a pesar de ofrecer una compensación económica para reparar el perjuicio que suponía su negación a la solicitud de la trabajadora de reducción de la jornada laboral para cuidar de su hija menor, únicamente cumplió con el compromiso durante dos meses consecutivos, de los cinco meses que transcurrieron hasta que el Sr. Jason se reincorporó". Esta adición debe ser desestimada, por cuanto no goza de trascendencia alguna, ya que en el presente procedimiento de trata de enjuiciar si concurre causa legítima para despedir a la trabajadora, no los eventuales incumplimientos del empresario.

- Nuevo hecho probado propuesto por la trabajadora con la siguiente redacción: "La empresa contaba con un libro de caja en el cual se anotaban mensualmente los importes abonados en metálico a los trabajadores, sin hacerlos constar en nómina ni cotizar por ellos".La adición debe ser desestimada, toda vez que la recurrente no cita documento alguno, sino que se remite a otros hechos probados.

- Nuevo hecho probado a solicitud de la trabajadora recurrente: "No se ha podido acreditar por parte del empresario, que la trabajadora desatendiera al público o que los clientes estuvieran descontentos con el servicio que la actora ofrecía, por ser estos atendidos a desgana por parte de la Sra. Alanis". La inclusión de este nuevo hecho se desestima por ser predeterminante del fallo y contener valoraciones subjetivas, además de no citar documento alguno, sino que se limita a remitirse, una vez más, a otros hechos probados y a la fundamentación jurídica.

Como recordaba la STS Pleno 798/2019, de 21 de noviembre (rec.103/2019), "la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)".

- Nuevo hecho probado a instancias de la trabajadora recurrente: "Siendo el empresario el obligado legalmente de llevar un registro horario, y habiendo la misma parte aportado el registro horario de la trabajadora, en el que se indica que la Sra. Alanis cumplía con su horario de trabajo, queda acreditado que no ha habido por parte de la misma falta de puntualidad alguna en los últimos meses". La adición se rechaza por idénticas razones a las expuestas en el apartado anterior.

TERCERO.- De la nulidad objetiva del despido de la trabajadora solicitante de reducción de su jornada laboral por cuidado de menor: recurso de la trabajadora

Descartadas las revisiones fácticas interesadas, por razones de método, procede resolver en primer lugar el motivo segundo de suplicación formulado por la trabajadora, Dª Alanis, al amparo del art.193.c) de la LRJS, por el cual denuncia infracción de los arts.55.5.a) del ET. En síntesis, considera la recurrente que el despido declarado improcedente en la instancia debe ser calificado como nulo, por cuanto tuvo lugar el 24 de marzo de 2023, después de que la trabajadora hubiera solicitado al empresario reducir su jornada laboral para cuidar a su hijo menor.

Con carácter previo a abordar el fondo de la cuestión suscitada, cabe advertir que la parte demandante alegó la nulidad del despido con deficiente técnica jurídica, tanto en el escrito de demanda rectora de autos como en el presente motivo de suplicación. De un lado, en el escrito de demanda se reitera en diversas ocasiones la nulidad del despido por discriminación, aunque se sostiene que dicha nulidad vendría determinada porque la trabajadora ya había solicitado reducir su jornada laboral para el cuidado de hijo menor. De otro lado, en el motivo segundo de suplicación la parte yerra al invocar el precepto concreto infringido, ya que cita el art.55.5.a) en lugar del art.55.5.b), que es el aplicable en este caso. En todo caso, estas irregularidades formales no son inconveniente para apreciar que, desde el inicio del litigio, la demandante ha sostenido la nulidad objetiva de su despido por haber ejercido su derecho legal a la reducción de jornada para cuidado de menor.

No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993, 37/1995, 135/1998 y 163/1999. Reiterando esta doctrina, la STS 979/2022, de 20 de diciembre (rec.27/2021), ha recordado que "los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y "en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado" ( SSTC 5/1988, de 21 de enero, y 176/1990, de 12 de noviembre).

1. Doctrina jurisprudencial sobre la nulidad objetiva del despido de las trabajadoras embarazadas y su aplicación a trabajadores solicitantes de la reducción de su jornada para cuidado de menores

I.- La Sala IV se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre la materia, confeccionando un sólido y pacífico cuerpo doctrinal. Corrigiendo inicial criterio al respecto, desde la STS 17/10/08 [rcud.1957/07], el Alto Tribunal ha venido reproduciendo la doctrina del Tribunal Constitucional [ STC 92/2008, de 21/Julio] sobre el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido no justificado de la trabajadora se produzca estando la misma gestante, aunque el empleador no tenga conocimiento del embarazo (siguiendo la citada como contraste, Sentencias 16/01/09 -rcud 1758/08 -; 17/03/09 -rcud 2251/08 -; 13/04/09 -rcud 2351/08 -; 30/04/09 -rcud 2428/08 -; 06/05/09 -rcud 2063/08 -; 18/04/11 -rcud 2893/10 -; 25/01/13 -rcud 1144/12 -; y 14/01/15 -rco 104/14-).

La jurisprudencia ha quedado sistematizada, entras otras, por la STS 942/2017, de 28 de noviembre (rec.3657/2015), en los siguientes términos: "a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos ... b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales. c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 ... se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo»..., por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo. d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer. e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación".

Esta doctrina casacional ha quedado reiterada en la STS 1/2022, de 1 de enero (rec.2099/2019), extendiendo la nulidad objetiva del despido de la trabajadora embarazada a la relación laboral especial de empleada del hogar, con aplicación de perspectiva de género.

II.- Como se ha adelantado en este apartado, la nulidad objetiva del despido de la trabajadora gestante fue introducida en nuestro ordenamiento laboral por la reforma operada en el art.55.5 del ET 1995 por el art. 7.3 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre. Ya en la misma modificación legislativa se introdujo la nulidad del despido de los trabajadores que hubieran solicitado, entre otros, la reducción de la jornada laboral para el cuidado de menores.

Actualmente, el art.55.5.b) del ET sanciona como nulo el despido de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6. En este último apartado se prevé la reducción de jornada por cuidado de menores que aquí nos concierne.

2. Solución del debate litigioso

Atendido el marco normativo expuesto, asiste la razón a la trabajadora cuando arguye que la extinción de su contrato de trabajo a instancias del empresario demandado es subsumible en la categoría legal de despido objetivamente nulo, ya que aquella solicitó al empleador la reducción de su jornada laboral para el cuidado de menores en fecha 14 de octubre de 2022, siendo despedida el 24 de marzo de 2023. El hecho de que, en este ínterin, el empresario solicitara a la trabajadora posponer esta reducción, ofreciendo una compensación, hasta que se reincorporara de la incapacidad temporal en la que estaba incurso no altera esta conclusión, por cuanto la nulidad, como ya hemos apuntado, es objetiva y automática, sin precisar la acreditación de ninguna motivación discriminatoria.

No obstante lo anterior, la nulidad del despido no puede declararse sin antes tomar en consideración el motivo de suplicación formulado por el empresario destinado a la censura jurídica de la sentencia recurrida, en el cual se aduce la procedencia del despido por concurrir incumplimientos graves y culpables de la trabajadora. Como advierte el art.55.5 del ET, después de enumerar los distintos supuestos de nulidad objetiva del despido, "lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados".Esta posible procedencia de la extinción contractual habrá de dilucidarse en el siguiente fundamento de derecho.

CUARTO.- De la transgresión de la buena fe contractual: recurso del empresario

En el segundo motivo de suplicación formulado por el empresario D. Jason al amparo del art.193.c) de la LRJS, se denuncia infracción del art.54.2.a), b), c), d) y e) y del 55.4 del ET, en relación con los 5.2 y 20.2 del mismo texto legal.

En dicho motivo el empresario sostiene, en resumen, que concurren incumplimientos graves y culpables de la trabajadora que justifican su despido disciplinario, como son los siguientes: 1) constantes retrasos y faltas de puntualidad de entre 15 y 30 minutos durante la incapacidad temporal del empresario; 2) decisión de la trabajadora no abrir la tienda el 7 de enero de 2023 sin permiso del empresario; 3) dejar de registrar las cajas según el sistema habitual; 4) falta de control de la tienda; 4) faltas de respeto y consideración al empresario que constan en hecho probado noveno; 5) disminución del rendimiento en el trabajo y abandono de responsabilidades; 6) retiradas de efectivo por la trabajadora de forma unilateral; y 7) el uso por la trabajadora de los medios de la empresa para enviar un paquete a su madre.

1. Comunicación escrita del despido: formalidades de la carta de despido en la doctrina jurisprudencial

I.- El requisito formal de la carta de despido se constituye en nuestro ordenamiento jurídico como un requisito ad solemnitatem, cuyo incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.1 ET, la comunicación escrita del despido deberá expresar los hechos que lo motivan y la fecha de efectos. Por lo que hace referencia a los hechos, su importancia es básica en la medida en que constituyen el reproche disciplinario que el empresario efectúa al trabajador y, al mismo tiempo, implican para éste su garantía de defensa, dado que el artículo 105.2 LRJS expresamente establece que, para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.

Como apuntaba la STS 526/2022, de 7 de junio (rec.1969/2021), "la exigencia de la adecuada relación fáctica en la comunicación de despido ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala..., cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador" ( SSTS de 28 de abril de 1997, Rcud. 1076/1996; 18 de enero de 2000, Rcud. 3894/1998; y 12 de marzo de 2013, Rcud. 58/2012, entre otras muchas).

II.- La aplicación de la doctrina expuesta en este apartado al supuesto de autos nos lleva a compartir el criterio mantenido por la sentencia de instancia, al entender que constituyen simples imputaciones genéricas las que realiza el empresario en la carta de despido en referencia a los siguientes extremos, y que no pueden constituir causa legítima de despido: falta de puntualidad reiterada durante los últimos meses, disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de su trabajo normal, uso reiterado del teléfono móvil personal en las instalaciones de la empresa durante la jornada laboral, ofensas verbales al empresario.

Igualmente, en concordancia con el art.105.2 de la LRJS, tampoco podrán justificar el despido de la trabajadora, por no ser causas alegadas en la comunicación extintiva, las siguientes: el uso por la trabajadora de los medios de la empresa para enviar un paquete a su madre y falta de control de la tienda.

Por el contrario, podrán ser causas justificativas del despido disciplinario, siempre y cuando cumplan las notas de gravedad y culpabilidad exigidas por el art.54.1 del ET, las siguientes: desatención al público que, en muchos casos, se traduce en esconderse detrás del mostrador o ni tan siquiera saludarlo y atenderlos, ya que hace referencia la carta de despido a la queja de un cliente recibida en la última semana; las retiradas de efectivo de la caja los días 2 de diciembre de 2022 y 2 de febrero de 2023 por importe de 275€ cada una; y la no apertura de la tienda el día 7 de enero de 2023.

2. Transgresión de la buena fe contractual como causa de despido disciplinario: presupuestos en la doctrina jurisprudencial

Aun cuando la ley laboral vigente ha superado el antiguo deber de fidelidad del trabajador que se establecía en nuestra legislación histórica, principalmente en el art.82 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1931 y en el 70 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, la jurisprudencia patria sigue apelando a tal concepto. En la actualidad, el deber nuclear de todo trabajador es el de "cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia",como sanciona el art.5.a) del ET. Esta obligación del empleado se reitera en otros preceptos elementales del mismo texto legal, como el art.20.2, que, tras recordar la diligencia y colaboración debida por el asalariado al empleador, en su último inciso establece el sometimiento recíproco del trabajador y del empresario a las exigencias de la buena fe.

Como precisó la STS de 1 de julio de 2010 (rec.3289/2009), "el principio de la buena fe, que genéricamente prescriben los arts. 7.1 y 1258 CC, tiene una mayor significación en esta rama del Derecho -laboral- más que en cualquier otra, habida cuenta de que estamos en presencia de una relación contractual de naturaleza continuada, con una singular implicación del componente personal y una consustancial contraposición de intereses; prueba de ello lo constituyen las numerosas referencias que al mismo se hacen en la normativa estatutaria: arts. 5.a), 20.2, 21.1, 54.2.d)... ET".

El incumplimiento de estos deberes por parte del trabajador, siempre que reúna los presupuestos esenciales de gravedad y culpabilidad exigidos por el art.54.1 del ET, puede acarrear el despido disciplinario del empleado infractor conforme al art.54.2.b) del mismo cuerpo legal. La doctrina casacional ha conformado una asentada jurisprudencia, que es sistematizada por la STS de 19 de julio de 2010 (rec.2643/2009) en los siguientes términos:

"A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la " gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

3. Solución al supuesto de autos

Trasladando al caso a enjuiciar la doctrina expuesta, procede estimar el segundo motivo de suplicación formulado por el empresario, declarando la procedencia del despido.

I.- En lo concerniente a la primera de las tres causas de despido que, conforme a lo indicado más arriba, podrían justificar la extinción contractual, es decir, la desatención al público en horas de apertura de la tienda por parte de la trabajadora, no puede desconocerse que el hecho probado noveno tiene por demostrado que, en el curso de la jornada laboral, la actora utilizaba con frecuencia, y durante bastante tiempo, su teléfono móvil personal. Así mismo, de vez en cuando, se escondía en el lavabo o en la oficina para no atender a clientes.

Sin embargo, como bien razona la sentencia recurrida, estas infracciones laborales no constituyen un incumplimiento grave que faculte al empresario para despedir a la trabajadora, toda vez que no se ha constatado la frecuencia con que la empleada actuaba así, la duración del abandono del servicio cuando la demandante se guiaba por este comportamiento negligente, ni tampoco el marco temporal concreto durante el que se extendió dicha práctica.

II.- Respecto a la segunda de las causas, la retirada de efectivo de la caja por parte la trabajadora los días 2 de diciembre de 2022 y 2 de febrero de 2023, por importe de 275€ cada una, el hecho probado séptimo tiene por acreditado que, efectivamente, la demandante anotó por escrito la retirada de estos montantes en un registro en hojas de papel que comenzó a llevar desde noviembre de 2022.

No obstante, atendido el FJ 4º de la sentencia recurrida, la Juez a quo entiende que dichas retiradas de efectivo de la caja se deben a que el empresario abonaba a la trabajadora un salario mayor al documento en los recibos mensuales, siendo el importe del salario bruto superior al reflejado en dichos justificantes documentados, lo que es reconocido por la parte empleadora. No huelga recordar que las afirmaciones fácticas incluidas en la fundamentación jurídica tienen valor de hecho probado (por todas, STS 443/2018, de 25 de abril -rec.711/2016). En consecuencia, no puede tenerse por probado que la trabajadora se apropió de cantidades de dinero ajenas a su salario pactado. Tampoco tiene por acreditado la sentencia recurrida el cambio del sistema de control de caja, lo que, en todo caso, no constituiría por sí sólo una circunstancia justificativa del despido.

III.- Finalmente, por lo que se refiere a la tercera causa de despido, la no apertura de la tienda el día 7 de enero de 2023, la misma se tiene por probada en el ordinal octavo de la narración histórica.

Habiendo sido probado dicho incumplimiento laboral, esta Sala discrepa del criterio sostenido por la sentencia de instancia al concluir que no constituye un incumplimiento laboral grave. Al contrario, dadas las circunstancias que contextualizan dicha infracción laboral, entendemos que supone por parte de la trabajadora un desconocimiento insalvable de sus obligaciones elementales, transgrediendo la buena fe contractual que le era exigible y abusando de la confianza del empresario, constituyendo una causa hábil de despido ex art.54.2.d) del ET. La gravedad de la conducta de la trabajadora puede deducirse de los siguientes extremos: 1) la empleada no se limitó a ausentarse de su puesto de trabajo, sino que decidió unilateralmente no abrir el establecimiento de cuya gobernanza estaba encargada, dando lugar a su cierre durante toda una jornada laboral; 2) la conducta transgresora descrita no sólo comportó el abandono de sus obligaciones laborales, sino que, además, supuso dar el día libre a otro trabajador empleado en el mismo local, incrementando el perjuicio empresarial; 3) en la infracción de la demandante medió ocultación al empresario, ya que tuvo lugar cuando el mismo se encontraba incurso en incapacidad temporal derivada de intervención quirúrgica por gastrectomía total; y 4) la trabajadora se prevalió de su posición en la empresa, ya que, al ser encargada de la tienda en cuestión, tenía plena responsabilidad en la apertura de la misma, lo que comportó el desconocimiento de la confianza que en ella había depositado su empresario.

En consecuencia, acreditadas la transgresión de la buena fe contractual por hechos que constituyeron el motivo de despido reflejado en la comunicación extintiva, debe declararse la procedencia del despido, con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el empresario D. Jason, revocación de la sentencia recurrida y desestimación de la demanda.

QUINTO.- Costas

Atendiendo al dictado del art.235.1 del LRJS, no procede la imposición de las costas devengadas en la ventilación del recurso. La estimación del recurso presentado por D. Jason conlleva la devolución de los depósitos constituidos y cantidades consignadas por aquel, firme esta sentencia ( art.204.1 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,