Sentencia Social 3791/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5577/2023 de 03 de julio del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como hemos visto, estima parcialmente la demanda interpuesta por Avelino, dirigida contra FINCAS FORCADELL S.L.U., y declara nulo, por vulneración de derechos fundamentales, el despido disciplinario llevado a cabo el 27.5.2022, condenando a la demandada, en síntesis, a readmitir al demandante en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido y con abono de los salarios de tramitación correspondientes. También condena a la demandada a abonar 25.000 euros al demandante en concepto de indemnización por daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales.

A tenor del hecho probado 1º de la sentencia de instancia, el demandante prestaba servicios para la empresa demandada desde el 2.6.2016 mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo y categoría profesional de consultor inmobiliario (grupo profesional 4).

En la carta de despido, obrante a los folios 138 a 143 (ramo de documentos del demandante) y 427 a 432 (ramo de documentos de la demandada), y cuyo contenido viene resumido en el hecho probado 5º de la sentencia de instancia, la empresa imputa al demandante, en síntesis, nulo rendimiento en cuanto a la venta de fincas de la cartera y dedicar buena parte de la jornada laboral a la realización de tareas personales ajenas a sus obligaciones laborales, hechos que considera constitutivos de los incumplimientos contractuales previstos en las letras d ) y e) del artículo 54.2 ET .

Frente a la sentencia de instancia, la empresa demandada interpone el presente recurso de suplicación, en el que, con carácter principal, solicita revocación de los pronunciamientos de la misma referidos a la declaración de nulidad del despido, obligación de readmisión y abono de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, y que se declare el despido procedente o, subsidiariamente, improcedente. Con carácter subsidiario a dicha petición principal, solicita reducción de la indemnización derivada de la vulneración de derechos fundamentales al mínimo previsto legalmente.

La recurrente articula el recurso con arreglo a un motivo de revisión fáctica, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS , y un motivo de censura jurídica, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) de dicho precepto.

El recurso ha sido impugnado por el demandante, que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Analizada la totalidad del escrito de interposición del recurso, debemos empezar el examen del mismo por el apartado UNO del motivo dirigido a la censura jurídica de la sentencia, pues si bien dicho motivo, como hemos indicado, se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS , que tiene por objeto la denuncia de infracciones de normas sustantivas, la recurrente, en el indicado apartado, combate la validez de la prueba de reproducción de sonido aportada por el hoy recurrido al acto de juicio mediante el pendrive unido al folio 363 y la transcripción de las tres conversaciones que, según alegó el hoy recurrido en aquel acto, contiene el indicado soporte informático (folios 364 a 400). La recurrente, por tanto, denuncia una infracción de naturaleza procesal, como lo demuestra que, en el encabezamiento del indicado apartado, aduce que la admisión de dichas pruebas comporta vulneración del artículo 230 LOPJ , en relación con los artículos 90.2 LRJS , 289 LEC , puestos, a su vez, en relación con el artículo 181.2 LRJS , normas de naturaleza claramente procesal, con independencia de que la recurrente también denuncie como infringidos los artículos 54 y 55 ET . Además, la recurrente vincula dos de las peticiones de revisión fáctica al rechazo de las pruebas indicadas. Todo ello obliga a examinar en primer lugar el indicado apartado UNO del motivo de censura jurídica, pues la respuesta que demos a las alegaciones de la recurrente afecta a las restantes cuestiones planteadas en el recurso.

En síntesis, la recurrente, en el presente apartado del motivo, sostiene que la prueba de reproducción de sonido y las transcripciones que derivan de la misma carecen de validez porque la grabación no fue oída en el acto de juicio, no fue ratificada por las personas que intervienen en la misma, no ha sido objeto de cotejo alguno y no ofrece ninguna garantía de autenticidad. En este sentido, la recurrente relata que, en el acto de juicio, ya impugnó dichas pruebas, lo que reiteró en el escrito de conclusiones, a pesar de lo cual, el magistrado las tiene en cuenta hasta el punto de fundamentar dos de los hechos probados en ellas (hechos probados 5º y 13º) y basar en este último hecho probado la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales, proceder que, según la recurrente, comporta vulneración de los preceptos que cita en el encabezamiento del apartado y de la doctrina de esta Sala, contenida en las sentencias de 31.1.2011 (RS 5635/2010 ) y 28.10.2019 (RS 3619/2019 ). Alega igualmente que, de no tenerse en cuenta dichas pruebas, el despido podría ser declarado procedente o improcedente, pero no nulo por vulneración de derechos fundamentales. Además, imputa al magistrado de instancia no haber tratado de forma igualitaria a las partes, con vulneración de los artículos 14 y 24.1 CE , pues niega validez y eficacia probatoria a los documentos obrantes a los folios 440 a 443, aportados por la hoy recurrente, por no haber sido ratificados por el señor Maximiliano, a pesar de que el demandante no los impugnó en el acto de juicio.

Por su parte, el recurrido, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación de las alegaciones de la recurrente por considerar, en síntesis, que las pruebas cuestionadas son válidas y eficaces.

TERCERO.- Expuestas, en síntesis, las alegaciones de las partes, debemos empezar el examen del presente apartado del motivo advirtiendo de que el cauce procesalmente correcto para denunciar la infracción de normas o garantías procesales es el previsto en el artículo 193.a) LRJS . Ya hemos indicado, al respecto, que el motivo de suplicación previsto en la letra c) de dicho precepto es aquel que tiene por objeto la infracción de normas sustantivas. Ahora bien, en cualquier caso, prescindiendo del mencionado error a la hora de articular el motivo, debemos tener en cuenta que la denuncia de infracción de normas o garantías procesales en el recurso de suplicación exige que la infracción haya causado indefensión y se haya formulado protesta en tiempo y forma [ artículo 191.3.d) LRJS ].

Ello impide estimar las alegaciones de la recurrente. En este sentido, el examen de la grabación del acto de juicio revela que, una vez propuestos por las partes los medios de prueba de que intentarían valerse, el magistrado de instancia se refirió a la prueba de reproducción de sonido y transcripciones aportada por el demandante (vídeo 1, minuto 29:56 en adelante), formulando varias preguntas a la defensora de este sobre el medio de reproducción empleado y personas que intervenían en las conversaciones. A continuación, acordó admitir las pruebas con base en las razones jurídicas que expuso, sin perjuicio de su valoración en sentencia, decisión que, con carácter general, entra dentro de las facultades que el artículo 87.1 LRJS confiere al órgano judicial de instancia y contra la cual, la hoy recurrente no formuló protesta alguna ni manifestó objeción de ningún tipo, postura que le impide ahora cuestionar aquella decisión judicial. Es cierto, desde luego, que, en el momento de admitir las pruebas, el magistrado de instancia manifestó que las conversaciones serían oídas en el acto de juicio, pero que, en cambio, mucho más tarde (vídeo 4, minuto 1:15 en adelante), acordó, también de forma razonada, que dicha audición no se llevaría a cabo en el acto de juicio y que la defensora de la recurrente podría escuchar privadamente las conversaciones, examinar las transcripciones y alegar lo procedente sobre todas ellas en el escrito de conclusiones. Sin embargo, frente a dicha decisión, reiterada a partir del minuto 10 del vídeo 4, la recurrente tampoco formuló protesta ni objeción de ningún tipo. En definitiva, la recurrente, en el acto de juicio, se aquietó a todas las decisiones adoptadas por el magistrado de instancia sobre las pruebas que nos ocupan. Ante ello, carece de eficacia procesal alguna que, en el escrito de conclusiones (folios 592ss.), formulara, básicamente, alegaciones similares a las del presente apartado del motivo.

Por otra parte, no podemos compartir el reproche de la recurrente respecto de que el magistrado de instancia, al rechazar, en la sentencia, los correos obrantes a los folios 440 a 443, no ha tratado a las partes de forma igualitaria. En este sentido, se indica en el fundamento jurídico primero, letra A, de la sentencia, que el contenido de dichos correos, relacionados con la cumplimentación, por parte del demandante, de la aplicación CRM, " no es el motivo por el cual se le sanciona con el despido notificado", lo que, según la sentencia, implica que los indicados folios " no tienen relevancia probatoria alguna en esta sede, al margen de que ni siquiera han sido reconocidos y ratificados en juicio por el sr. Maximiliano, al que ni se ha citado (a instancia de parte), ni ha venido" . Es decir, la razón fundamental por la que el magistrado descarta valorar los correos es su falta de relación con el objeto del pleito, con independencia de que, a mayor abundamiento, se refiera al hecho de su no ratificación.

Finalmente, debemos precisar que las circunstancias de este caso son distintas a las que examinamos en las sentencias de 31.1.2011 (RS 5635/2010 ) y 28.10.2019 (RS 3619/2019 ), razón por la que lo resuelto en ellas carece de valor como precedente jurisdiccional.

Por todo lo expuesto, las alegaciones formuladas por la recurrente en el apartado UNO del motivo del recurso dirigido a la censura jurídica de la sentencia de instancia deben ser desestimadas.

CUARTO.- Debemos examinar ahora el motivo del recurso que tiene por objeto de la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, en el que la recurrente solicita nueva redacción para los hechos probados 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11º, 12º y 13º.

Cada una de dichas solicitudes debe ser examinada separadamente. Sin embargo, con carácter previo y común a todas ellas, es necesario tener en cuenta que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (RS 4672/2019 ), viene exigiendo, de forma reiterada, que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

QUINTO.- Revisión del hecho probado 2º.

Frente a la redacción actual del indicado hecho probado, la recurrente propone la siguiente:

<< 2º- El demandante había interpuesto demanda de clasificación profesional (en noviembre de 2019), dictándose sentencia en fecha 19-3-2021 (JS nº 1 de Sabadell, autos 754/2019 ), que le reconoce grupo profesional 4, siendo la misma confirmada, parcialmente en cuanto a la cantidad acumulada, por el TSJ Cataluña 29-9-2021 . El actor fue despedido en fecha de 18-12-2019, siendo impugnado el mismo, con declaración judicial de despido nulo (JS nº 3 de Sabadell, autos nº 37/2020) de fecha 7- 12-2020, con indemnización adicional de 15.000.-€ por daños morales. Readmitido en enero de 2021 (de modo irregular, según auto de 19-3-3021, procedimiento 5/2021, dictado por el JS nº 3 de Sabadell. Este despido no guarda relación alguna con el despido realizado en fecha de 27-5-22, ni por el tiempo transcurrido, más de 2 años de diferencia, ni por las causas que los amparan a ambos, el primero por bajo rendimiento, el segundo por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza a la que se anudaba indisolublemente un bajo rendimiento como consecuencia del principal incumplimiento. Tras comunicación de 30-8-2021, el actor interpuso de nuevo demanda, en esta ocasión por modificación sustancial de condiciones de trabajo, turnada al JS nº 2 de Terrassa, autos 599/2021, dictándose Auto de desistimiento de la misma del actor (Decreto de fecha 7-7-2022, confirmado por Auto de 20-7-2022 ), tras celebración de vista oral en la que se produjo el mismo, una vez la empresa manifestó que había dejado sin efecto la comunicación, la medida, y la parte actora pidió por ello el desistimiento en cuestión (folios 58 a 64, 111 a 137 y 567).>>

Como puede verse, la nueva redacción consiste en adicionar el párrafo subrayado, referido al despido, y sustituir la expresión " la MSCT", utilizada en la sentencia, por " la comunicación, la medida".

Respecto de la primera modificación, la recurrente fundamenta la nueva redacción en la carta correspondiente al despido objeto del presente proceso, que compara con la sentencia dictada respecto del despido anterior, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Sabadell en los autos 37/2020 (folios 111 a 115), lo que, según dice, permite comprobar las diferencias entre uno y otro despido. Respecto de la segunda, invoca el auto dictado el 20.7.2022 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Terrassa en los autos 599/2021 , del que, según dice, se sigue que, en dicho proceso, no admitió, en ningún momento, que la medida objeto de impugnación fuera una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Por su parte, el recurrido, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación de la solicitud formulando una serie de alegaciones en relación con los procesos judiciales habidos anteriormente entre las partes.

La presente solicitud de revisión fáctica no se ajusta a la doctrina contenida en el fundamento jurídico anterior de esta sentencia porque el magistrado de instancia ya ha valorado los documentos invocados por la recurrente sin que observemos que, en dicha valoración, haya incurrido en error que justifique la revisión fáctica con arreglo a la indicada doctrina. Además, la redacción correspondiente al párrafo referido al despido es claramente valorativa y, por lo que respecta a la segunda, el auto de 20.7.2022 , que desestima el recurso de revisión interpuesto por el aquí demandante contra el decreto en el que se acordó tener a dicha parte por desistida de la demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, no contiene ningún pasaje que sustente el texto que la recurrente pretende incorporar al relato fáctico en sustitución del existente.

Lo expuesto comporta la desestimación de la presente solicitud.

SEXTO.- Revisión del hecho probado 3º.

Frente a la redacción actual del indicado hecho probado, la recurrente propone la siguiente:

<< 3.- El horario fijo del actor era de lunes a jueves de 9 a 14 h y de 15:30 a 19 h, y los viernes de 8 a 14 h. fichando el demandante su jornada diaria a través de la aplicación móvil de la empresa (marcaje de inicio y fin de la jornada), debiendo organizar su agenda y tareas diarias para la supervisión de la actividad laboral del trabajador por parte de la empresa. No obstante, el trabajador no cumplimentaba las tareas en la agenda regularmente, sino que lo hacía con posterioridad, resultando imposible así el debido control de las tareas que se estaban realizando. Su superior jerárquico era el Sr. Maximiliano (director territorial), había presentado quejas a Dirección, precisamente, porque el trabajador no cumplimentaba diariamente la agenda. El demandante tenía como compañeros, en la Oficina de Terrassa, al Sr. Modesto y a la Sra. Loreto, en cuanto a la venta de inmuebles.>>

La recurrente, tras negar que los hechos del ordinal fáctico tercero no fueran controvertidos, fundamenta la nueva redacción en la carta de despido, contrato de trabajo (folios 83 a 85), marcajes horarios (folios 433 a 435), agenda del demandante (folios 436 a 439) y correos de su superior jerárquico (folios 440 a 443), que valora en los términos que expone en la solicitud.

Por su parte, el recurrido, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación de la solicitud formulando una serie de alegaciones con base en los razonamientos de la sentencia recurrida y la dictada en el proceso sobre clasificación profesional.

La presente solicitud de revisión fáctica no se ajusta a la doctrina contenida en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia porque, con independencia del carácter controvertido o pacífico de los hechos que la sentencia recogie en el ordinal fáctico segundo, la nueva redacción del hecho probado que propone la recurrente es fruto de su propia valoración conjunta de los documentos que invoca, proceder vedado en este recurso extraordinario, que no abre una segunda instancia jurisdiccional y en el que, en consecuencia, la Sala no puede efectuar una nueva valoración de las pruebas practicadas, más allá de los concretos supuestos de error, con arreglo a la doctrina indicada.

Lo expuesto comporta la desestimación de la presente solicitud.

SÉPTIMO.- Revisión del hecho probado 4º.

Frente a la redacción actual del indicado hecho probado, la recurrente propone la siguiente:

<< 4.- La misión del consultor inmobiliario del Área de Residencial es la intermediación (en régimen de alquiler o venta), en el caso del demandante de venta, de inmuebles con el objetivo de alcanzar la previsión de facturación anual y la captación de 6 producto mediante tasaciones profesionales. Para la consecución de esa misión el demandante debía realizar, entre otras, las siguientes funciones: la realización de visites (reflejadas en hojas de reconocimiento), la firma de encargo de venta (notes), la geolocalización de viviendas, la formalización de oferta de reserves, la concreción de contratos de arras sobre las ventas que había gestionado, la captación activa de viviendas, depositando, además, cartas, de presentación y tarjetas de visita en los buzones de bloques de pisos, (...).>>

La recurrente fundamenta dicha nueva redacción en el profesiograma obrante al folio 404.

Por su parte, el recurrido, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación de la solicitud por considerarla irrelevante. Además, formula una serie de alegaciones con base en los razonamientos de la sentencia recurrida y la dictada en el proceso sobre clasificación profesional.

La presente solicitud de revisión fáctica no se ajusta a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia porque el profesiograma obrante al folio 404, elaborado por la propia recurrente, no evidencia error alguno del magistrado de instancia al valorar las pruebas, en los términos exigidos por la doctrina indicada. Además, dicho magistrado no basa el hecho probado solamente en prueba documental sino también testifical, medio de prueba no revisable en suplicación.

Lo expuesto comporta la desestimación de la presente solicitud.

OCTAVO.- Revisión del hecho probado 5º.

Frente a la redacción actual del indicado hecho probado, en el que, como hemos visto, la sentencia declara probada la entrega de la carta de despido y resume su contenido, la recurrente solicita que se suprima el pasaje " con una larga conversación de por medio", que emplea el hecho probado para referirse al momento en que los señores Sebastián y Serafin, en presencia del señor Sixto, entregaron al demandante la carta de despido.

La recurrente solicita la supresión del pasaje indicado porque, según dice, se basa en una de las grabaciones de audio obrantes en el pendrive aportado por el demandante (folio 363), transcrita en los folios 377 a 400. Todo ello, en virtud de lo que alega en la solicitud de revisión fáctica referida al hecho probado 13º y apartado UNO del motivo de censura jurídica, alegaciones a las que ya nos hemos referido anteriormente.

Por su parte, el recurrido, en el escrito de impugnación del recurso, se opone conjuntamente a la solicitud que nos ocupa y la de los hechos probados 6º, 7º, 8º, 11º y 12º por considerar que la recurrente pretende una nueva valoración de las pruebas practicadas.

La desestimación de las alegaciones de la recurrente contenidas en el apartado UNO del motivo de censura jurídica impide acoger la presente solicitud de revisión fáctica. En este sentido, afirmada la validez de la prueba de reproducción de sonido, hay que recordar ahora que dichos medios de prueba no son revisables en suplicación, según doctrina jurisprudencial, de la que es muestra la STS -Sala 4ª- 6.4.2022 (RCUD 1370/2020 ), con independencia de que se aporten las transcripciones, por lo que la Sala no puede revisar la valoración efectuada por el magistrado de instancia. En cualquier caso, debemos advertir de que la expresión que la recurrente pretende suprimir del hecho probado 5º es meramente valorativa y, por tanto, carece de relevancia alguna en relación con el sentido del fallo de la sentencia, lo que implica que su supresión es superflua.

NOVENO.- Revisión del hecho probado 6º.

Frente a la redacción actual del indicado hecho probado, que, como hemos visto, recoge las actividades realizadas por el demandante el 31.3.2022, la recurrente propone la siguiente:

<< El 31-3-2022, el actor fichó a las 8:56 h desde su móvil llegando a la empresa a las 9:03 h. A las 11:09 h, abandonó la oficina y, tras charlar con una compañera de trabajo se dirigió hacia la c/ Autonomía; a las 11:18 h entró, durante 5 minutos, en una tienda de ropa (Zara), tras mirar alguna prendas en el interior saliendo sin compra alguna y dirigiéndose después a la tienda de ropa infantil Okaidi, donde entró a las 11:26 h y procedió de la misma forma, mirando prendas, salió a las 11:29 h, permaneciendo después sentado en un banco en la calle y al teléfono hasta las 11:48 h, momento en el que entra en una oficina de Caixabank, situada en el Raval de Montserrat, 22 de Terrassa, siendo atendió por una empleada, y en la que permanecerá 23 minutos, donde sale y toma un autobús a las 12:11 horas, dirigiéndose a la DIRECCION004 de Terrassa, llamando a varios 8 interfonos de fincas de pisos, depositando cartas en buzones. Consta que el 31-3-22 la Sra. Violeta realizó visita con el actor a la finca sita en DIRECCION000, propiedad de la Sra. María Teresa, de Terrassa, realizando el demandante una simulación de hipoteca con dicha cliente, pero no se realizó a la hora que tenía programada el actor en su agenda para aquel día a las 11:00 horas. A las 13:59 h llegó a su domicilio y consta fichaje a las 14:01 h. A las 15:26 h, el actor fichó desde su móvil, y a las 15:45 h, esto es, más de un cuarto de hora más tarde, salió de su casa, acompañado de su esposa e hija hacia el autobús, llegando a las 16:08 a la DIRECCION001 de Terrassa, finca que el Sr. Amadeo encargó (captación) al actor para su venta, saliendo desde las 16:19 h hasta las 16:42 h para acudir a la Biblioteca Central de Terrassa (reuniéndose con su mujer y su hija con la que consulta el ordenador de la biblioteca y permaneciendo allí más de 20 minutos), y regresando a las 16:45 h, a la DIRECCION001 de Terrassa, donde permaneció como mínimo hasta las 18:00 h (hora en que el detective finalizó su seguimiento) A las 19:35 h, el actor fichó la finalización del trabajo de ese día, media hora más tarde de su jornada, pese a que había dedicado más de ese tiempo en tareas personales.(...).>>

La recurrente fundamenta dicha nueva redacción en la agenda digital del demandante (folio 436), los marcajes de las jornadas de trabajo (folios 433 a 435), el informe confeccionado por el detective (folios 445 a 563) y la carta de despido.

La presente solicitud de revisión fáctica no puede ser estimada porque la nueva redacción propuesta por la recurrente es fruto de su propia valoración de las pruebas practicadas, proceder que, como hemos indicado anteriormente, está vedado en este recurso extraordinario. Además, el magistrado de instancia no solamente extrae el hecho probado de prueba documental sino también de las declaraciones testificales de la señora María Teresa y el detective señor Carmelo, debiéndose reiterar que la prueba testifical no es revisable en suplicación.

DÉCIMO.- Revisión del hecho probado 7º.

Frente a la redacción actual del indicado hecho probado, que, como hemos visto, recoge las actividades realizadas por el demandante el 5.4.2022, la recurrente solicita modificar la última parte del mismo a fin de que su redacción sea la siguiente:

<< 7º- (...); así como fichando a las 15:25 h su incorporación a su jornada ya de la tarde, cuando no sale de su domicilio sino hasta las 15:49 h, esto es, prácticamente media hora después de fichar su inicio de jornada, permanece sentado en un banco conversando con un móvil hasta las 17:40 h, esto es, más de una hora y media, sin que conste que dedicase de tiempo a tareas laborales. Haciendo fotos a varios edificios ( DIRECCION005, DIRECCION004, DIRECCION002), llamando a interfonos y haciendo anotaciones y a las 19:00 h fichó la finalización de la jornada, pese a que había llegado a casa a las 18:48 h.>>

La recurrente fundamenta dicha nueva redacción en los mismos documentos que la solicitud anterior, esto es, agenda del demandante (cita el folio 437 en este caso), marcajes, informe del detective y carta de despido.

La presente solicitud de revisión fáctica no puede ser estimada porque, al igual que en la solicitud de modificación del hecho probado 6º, la nueva redacción propuesta por la recurrente es fruto de su propia valoración de las pruebas practicadas, proceder que, como hemos indicado anteriormente, está vedado en este recurso extraordinario.

UNDÉCIMO.- Revisión del hecho probado 8º.

Frente a la redacción actual del indicado hecho probado, que, como hemos visto, recoge las actividades realizadas por el demandante el 7.4.2022, la recurrente solicita añadir que el demandante envió a la empresa, por correo electrónico, el justificante documental de la visita a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) a las 13:07 horas.

La recurrente fundamenta dicha adición en el correo obrante al folio 224.

La presente solicitud de revisión fáctica no puede ser estimada porque si bien es cierto que el hecho probado 8º no recoge el dato que la recurrente pretende incorporar, este figura en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia con indudable valor de hecho probado, razón por la que su reiteración en el hecho probado 8º es superflua por reiterativa.

DUODÉCIMO.- Revisión del hecho probado 11º.

Frente a la redacción actual del hecho probado, que, como hemos visto, recoge las actividades realizadas por el demandante el 5.5.2022, la recurrente propone únicamente que se modifique la hora en la que hizo la visita a la finca sita en la DIRECCION008. Concretamente, el hecho probado señala que la visita tuvo lugar a las 19:04 horas mientras que la recurrente alega que tuvo lugar a las 17:34 horas. Es decir, dentro de su jornada laboral, que finalizaba a las 19:00 horas.

La recurrente fundamenta dicha solicitud de modificación en los marcajes horarios, informe del detective y carta de despido.

La presente solicitud de revisión fáctica no puede ser estimada porque, al igual que en las solicitudes de modificación de los hechos probados 6º y 7º, la nueva redacción propuesta por la recurrente es fruto de su propia valoración de las pruebas practicadas, proceder que, como hemos indicado anteriormente, está vedado en este recurso extraordinario. Además, al igual que ocurre con el hecho probado 6º, el magistrado no solamente se basa en prueba documental sino también testifical, en este caso del señor Manuel.

DECIMOTERCERO.- Revisión del hecho probado 12º.

Frente a la redacción actual del hecho probado, que, como hemos visto, recoge las sustituciones realizadas por el demandante entre septiembre de 2021 y el 26.5.2022 por causa de incapacidad temporal de otros compañeros, las vacaciones, el periodo en que estuvo en situación de incapacidad temporal y las actividades llevadas a cabo, la recurrente propone la siguiente:

<< 12.- Entre septiembre de 2021 y 26 de mayo de 2022, el actor, que durante ese período cubrió y suplió situaciones de IT de otros compañeros-as en la oficina de Terrassa (asumiendo el trabajo de éstos, en concreto del Sr. Modesto -4 meses de baja- y de la Sra. Loreto -maternidad- disfrutó de vacaciones (algunos días en diciembre de 2021 y enero de 2022) y curso un proceso de IT (18 a 31 de enero de 2022), ha captado 21 inmuebles, 84 visitas de venta de inmuebles (50 a inmuebles captados por él y 34 a inmuebles captados por otros compañeros), ha conseguido tres reservas de compra (de inmueble de captación activa) siendo anulados dos de ellos con posterioridad y correspondiendo el tercero a las arras de venta en las que participó, arras que se tuvo que modificar y comenzar la negociación de nuevo con posterioridad al despido. En ese mismo período de tiempo el actor no vendió ningún activo, por lo que no meritó ninguna comisión por ventas.

Los resultados de objetivos i facturación de los consultores de la empresa en el primer cuatrimestre del año 2022 reflejan que todos ellos, quince en total, salvo el actor cuyo resultado es 0, han obtenido resultado de los objetivos marcados, en mayor o menor medida (desde 44% hasta el 92%), y todos los consultores generaron facturación desde 4.959.-€ el que menos, hasta 66.969.-€ el consultor que más facturación ha obtenido, salvo el actor que no ha generado ninguna facturación en el período. En la oficina de Terrassa los compañeros consultores de ventas del actor generaron: el Sr. Modesto generó una facturación en el cuatrimestre de 2022 de 25.536.-€, esto es, un 76,61% y una media al mes 6.384.-€, la Sra. Loreto generó una facturación en el mismo período de 20.881.-€, esto es, un 62.64%, y 5.220.-€ de media al mes. En el mismo período el actor tiene un resultado de 0.>>

La recurrente fundamenta dicha nueva redacción en los documentos obrantes a los folios 40 a 44, 45, 48 y 51 a 52, 244 a 295, 297 a 340, 342 a 347, 408 y 409 a 413, que valora a lo largo de la solicitud.

La presente solicitud de revisión fáctica tampoco puede ser estimada porque, una vez más, la recurrente basa la nueva redacción en su propia valoración de las pruebas practicadas, proceder que, como hemos indicado anteriormente, está vedado en este recurso extraordinario.

DECIMOCUARTO.- Revisión del hecho probado 13º.

Frente a la redacción actual del hecho probado, en el que, como hemos visto, se exponen las negociaciones habidas entre las partes, la recurrente propone la siguiente:

<<13.- El Sr. Porfirio y el actor intercambiaron emails, el 18-2-22, a propósito del procedimiento de MSCT seguido ante el JS nº 2 de Terrassa y la viabilidad o no de una "salida" indemnizada del actor de la empresa ante la evidente disconformidad general con la compañía (incluida una posible reunión, después anulada por el actor, en la sede de UGT en Barcelona), tratada en ocasión previa, en noviembre de 2021 (acto de conciliación administrativa), donde el actor reconoció "su interés en buscar una solución al tiempo que solicitó que se le abonase lo que procediera y que la negociación fuera un pacto entre señores"., en presencia del Sr. Oscar, entonces representante legal- graduado social- del actor (folios 360 a 363 y 564 a 566; testifical del Sr. Porfirio.>>

Como alega la recurrente y se sigue de la comparación entre el texto actual del hecho probado y el que dicha parte pretende incorporar al relato fáctico, las diferencias entre ambos textos consisten en la adición de la frase que figura entrecomillada y la supresión del segundo inciso del hecho probado, a cuyo tenor:

<< El 21-3-2022, el demandante se reunió con el sr. Sebastián, socio de la demandada, quien le ofreció, en el marco de una conversación entre ambos, 20.000 € como indemnización por la salida de la empresa, negándose el actor a recibirla.>>

La recurrente fundamenta la adición en los correos obrantes a los folios 360 a 362, reproducidos en los folios 564 a 566, mientras que, en cuanto a la supresión, alega la falta de validez de la conversación que obra transcrita a los folios 372 a 400 por las razones que reitera en el apartado UNO del motivo de censura jurídica.

Por su parte, el recurrido, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación de la revisión fáctica por considerar, en síntesis, que la recurrente pretende una nueva valoración de las pruebas practicadas y que la prueba referida a la conversación de 21.3.2022 es válida.

La presente solicitud de revision fáctica no puede ser estimada porque, respecto de la adición del texto entrecomillado, los correos que cita la recurrente ya han sido valorados por el magistrado de instancia sin que observemos error alguno en dicha valoración, en los términos exigidos por la doctrina expuesta en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia. En cuanto a la supresión, la desestimación de las alegaciones contenidas en el apartado UNO del motivo de censura jurídica acarrea la de esta solicitud por los motivos expuestos al examinar la referida al hecho probado 5º, que damos por reproducidas.

Lo expuesto comporta la desestimación del motivo de revision fáctica.

DECIMOQUINTO.- Desestimados el motivo de revisión fáctica y las alegaciones formuladas por la recurrente en el apartado UNO del motivo de censura jurídica, debemos examinar ahora el apartado DOS de este último motivo, en el que la recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe los artículos 54 y 55 ET , en relación con la aplicación indebida del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, reconocido en el artículo 24 CE , y en relación también con el artículo 181.2 LRJS y doctrina jurisprudencial que cita.

En el presente apartado del motivo, la recurrente empieza afirmando que, a diferencia de lo que entiende la sentencia de instancia, no hay indicios de que el despido disciplinario del demandante se haya producido con vulneración de la indicada garantía de indemnidad, por lo que en ningún caso puede ser declarado nulo, con independencia de que sea procedente o improcedente. Respecto de ello, alega, en síntesis, que el ofrecimiento previo, por parte de la empresa, de una salida indemnizada, no puede tenerse por probado, al estar basado en una de las conversaciones contenidas en el pendrive del folio 363, aparte de que, según la propia sentencia, el rechazo de dicho ofrecimiento no sería suficiente, por sí solo, para constituir indicio de vulneración de la garantía de indemnidad, a lo que la recurrente añade que el despido se produjo más de dos meses después del ofrecimiento y, durante dicho periodo, el demandante no efectuó reclamación alguna a la empresa. Por otra parte, la recurrente niega cualquier eficacia indiciaria al proceso de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues el demandante desistió de la demanda, y al proceso de impugnación del despido anterior, dado que, según la recurrente, aquel despido no tuvo nada que ver con el que nos ocupa.

A continuación, para el caso de entenderse que existen indicios de vulneración de derechos fundamentales, la recurrente afirma que dichos indicios han quedado desvirtuados porque los hechos imputados en la carta de despido constan probados y justifican la declaración de procedencia del mismo, aparte de que, según dice, basta con que queden probados para que los indicios queden desvirtuados. En este sentido, alega, en síntesis, que el demandante no formalizó ninguna venta, dato que evidencia que su rendimiento fue inexistente, lo que, según dice, no ha sido puesto en duda por el demandante, con independencia de que el magistrado de instancia haya rechazado las certificaciones aportadas por la empresa, falta de rendimiento que tiene su causa en que el demandante, durante la jornada laboral, se dedicaba a tareas personales y familiares sin que la empresa tuviera conocimiento de ello, lo que comporta transgresión de la buena fe contractual, que es, según dice, la principal imputación vertida en la carta de despido. Respecto de este punto, la recurrente valora detalladamente las visitas a tiendas, gestiones con la familia, envío tardío del justificante de asistencia a la ITSS y discordancias entre la información suministrada por el demandante en el registro de fichaje y los datos constatados por el detective.

Por su parte, el recurrido, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a las alegaciones de la recurrente con base, fundamentalmente, en los razonamientos de la sentencia de instancia.

DECIMOSEXTO.- A la vista de las alegaciones de las partes, el examen del presente apartado del motivo del recurso obliga a tener en cuenta, con carácter previo, que, conforme a lo dispuesto en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, en todo proceso en el que se alegue la vulneración de un derecho fundamental, es carga de la parte que efectúa dicha alegación, la demandante, aportar indicios suficientes de la existencia de dicha vulneración. Aportados dichos indicios, es carga de la parte contraria probar que, no obstante, el acto o conducta discutida obedece a un móvil totalmente extraño a la vulneración alegada, de forma que, de acuerdo a las reglas normales sobre la carga de la prueba, si esto último no queda probado, resultará procesalmente perjudicada la demandada y deberá afirmarse la existencia de la vulneración. Ahora bien, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 90/1997, de 6 de mayo, "se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 , 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 , y 17/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 , f. j. 1º, 136/1996 , f. j. 4º, así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 , 17/1996 )".

Por otra parte, dado que el derecho fundamental que la sentencia de instancia considera vulnerado es el de la tutela judicial efectiva en la expresión referida a la garantía de indemnidad, es preciso también tener en cuenta que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC 168/1999, de 27 de septiembre; 101/2000, de 10 de abril; y 199/2000, de 24 de julio), el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE comporta, en la esfera de las relaciones laborales, la denominada "garantía de indemnidad", que consiste en la prohibición, para la empresa, de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer los derechos de que se crea asistido. Y, entre dichas actuaciones, no solamente se incluye el ejercicio de acciones judiciales sino también los actos previos o preparatorios de las mismas (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, y 198/2001, de 4 de octubre, entre otras muchas).

DECIMOSÉPTIMO.- A la hora de aplicar dichos preceptos y doctrina al presente apartado del motivo del recurso, debemos partir del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, dada la desestimación del motivo de revisión fáctica y de la petición de la recurrente de declarar no válidas las conversaciones contenidas en el pendrive del folio 363.

Ello obliga a tener en cuenta, como dato fundamental, la conversación mantenida el 21.3.2022 entre el demandante y el señor Sebastián, socio de la demandada, en el curso de la cual este le ofrece 20.000 euros por su salida de la empresa, ofrecimiento que el trabajador rechaza (hecho probado 13º).

Desde luego, el mero hecho de que el demandante rechace el ofrecimiento no es, por sí solo, indicio de que el despido posterior se ha producido con vulneración de la garantía de indemnidad, como reconoce el propio magistrado de instancia y establece la STS -Sala 4ª- 26.4.2018 (RCUD 2340/2016 ), citada en la resolución recurrida.

Sin embargo, en el presente caso, como señala la sentencia recurrida, existen otros hechos que obligan a afirmar la existencia de tales indicios.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que, cuando se produce el indicado ofrecimiento, se están tramitando en el Juzgado de lo Social número 2 de los de Terrassa los autos 599/2021 , promovidos en virtud de demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo interpuesta por el aquí demandante frente a la comunicación de la empresa de 30.8.2021. En este sentido, el desistimiento del demandante respecto de dicha demanda se produce con posterioridad al despido que nos ocupa (auto de 7.7.2022) y una vez que la demandada ha dejado sin efecto aquella comunicación (hecho probado 2º de la sentencia aquí recurrida).

En segundo lugar, hay que tener en cuenta que, con anterioridad a dicho proceso de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, tuvo lugar: a) un proceso de clasificación profesional en virtud de demanda interpuesta por el aquí demandante, estimada por sentencia dictada el 19.3.2021 por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Sabadell (autos 754/2019 ) y confirmada parcialmente por sentencia de esta Sala de 29.9.2021 (RS 3714/2021 ), que únicamente redujo el importe de la condena dineraria; b) un primer despido disciplinario por bajo rendimiento (18.12.2019), declarado nulo en virtud de sentencia dictada el 7.12.2020 por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Sabadell (autos 37/2020 ), que consideró que se había producido con vulneración de la garantía de indemnidad del demandante, declaración a la que siguió el incidente de ejecución de sentencia 5/2021 , en la que el Juzgado declaró que la readmisión del demandante había sido irregular (auto de 19.3.2021).

En tercer lugar, hay que tener en cuenta que, según declara la sentencia de instancia en el fundamento jurídico cuarto, pero con indudable valor de hecho probado, la hoy recurrente encarga al detective el seguimiento del demandante el 24.3.2022 , esto es, tan solo tres días después del ofrecimiento rechazado por este. Recordemos, al respecto, que el seguimiento finaliza el 5.5.2022 y el despido se produce el 27.5.2022 con base en los resultados de dicho seguimiento. Nos parece, por tanto, que, como señala la sentencia de instancia, la conexión temporal es evidente.

A la vista de todas las circunstancias expuestas, consideramos, como la sentencia de instancia, que existen indicios racionales claros de que el despido que nos ocupa se ha producido con vulneración de la garantía de indemnidad del demandante, pues es reactivo al ejercicio, por parte de este, de los derechos laborales de que se cree asistido. En este sentido, aparte de los procesos de despido y clasificación profesional previos, el ofrecimiento al demandante se produce mientras está vigente el proceso de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y el rechazo de dicho ofrecimiento por parte del demandante da lugar a la contratación del detective tres días después, lo que, a la postre, culmina en el despido disciplinario.

DECIMOCTAVO.- Afirmada la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental del demandante a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad), debemos examinar ahora sí, con arreglo a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico decimosexto de la presente sentencia, constan probados hechos de los que se deduzca que la motivación del despido ha sido totalmente ajena a la indicada vulneración.

Ello obliga a distinguir entre la imputación de la carta de despido referida a la falta de rendimiento y la referida a la transgresión de la buena fe contractual, si bien, con carácter previo, debemos advertir de que nuestro examen debe partir de los hechos que la sentencia de instancia declara probados, dada la desestimación del motivo de revisión fáctica, lo que obliga a descartar todas las alegaciones de la recurrente que parten de hechos que no constan probados.

Falta de rendimiento

La sentencia de instancia no contiene ningún hecho probado que sustente dicha imputación, justificativa del despido disciplinario en los términos previstos en el artículo 54.2.e) ET . En este sentido, no aparece dato alguno que permita efectuar el juicio de comparación que exige la concurrencia de la indicada causa de despido (por todas, sentencia de esta Sala de 12.2.2024 -RS 4458/2023 -, que recoge doctrina jurisprudencial pacífica). Es más, la propia sentencia de instancia señala que los términos en que se formula dicha imputación en la carta de despido son genéricos.

Frente a ello, no podemos compartir las alegaciones de la recurrente sobre que no es hecho controvertido que el demandante no efectuó ninguna venta, pues ello no consta y, en cualquier caso, sería un dato insuficiente a efectos del indicado juicio de comparación. Además, como se deduce del hecho probado 4º de la sentencia de instancia e indica dicha resolución en el fundamento jurídico cuarto, las funciones del demandante no se limitaban a la venta de pisos, a lo que debemos añadir las tareas que constan probadas en el ordinal fáctico 12º, realizadas por el demandante entre septiembre de 2021 y el día del despido.

Transgresión de la buena fe contractual

Respecto de dicho incumplimiento, justificativo del despido disciplinario en los términos previstos en el artículo 54.2.d) ET , debemos empezar señalando que, desde luego, durante cuatro de los seis días que constan detallados en los hechos probados 6º a 11º de la sentencia de instancia, el demandante realizó actividades de carácter privado durante la jornada laboral. Concretamente: a) el 31.3.2022 estuvo durante cinco minutos en una tienda de la cadena ZARA, tres minutos en una de la cadena OKAÏDI y 25 minutos en una biblioteca; b) el 13.4.2022, entró en una tienda de MERCADONA a las 13:40 horas y salió a las 14:17 horas, lo que supone veinte minutos de su jornada, que finalizaba a las 14:00 horas; c) el 2.5.2022 dejó y recogió a su hija en el colegio y escuela de música; d) el 5.5.2022 estuvo varios minutos en tiendas de las cadenas BENETTON, BOBOLI y OKAÏDI, sin que la redacción del hecho probado 11º permita precisar exactamente el tiempo invertido en cada una de ellas, además de recoger a su hija en el colegio y en la escuela de teatro.

Sin embargo, compartimos la valoración de la sentencia de instancia cuando indica que dichas actividades tienen carácter meramente residual y, desde luego, no justifican, en modo alguno, el despido llevado a cabo por la hoy recurrente. En este sentido, debemos tener en cuenta que: a) el demandante, si bien estaba sujeto a horario y fichaba electrónicamente desde su teléfono móvil, contaba con " cierta flexibilidad para organizar su agenda y tareas diarias" (hecho probado 3º); b) el trabajo del demandante no exigía permanencia fija en un determinado puesto sino que se desarrollaba básicamente en la calle y no tenía un contenido predeterminado, según señala la sentencia en el fundamento jurídico cuarto con base en las funciones descritas en el hecho probado 4º; c) simultáneamente a la realización de las indicadas actividades privadas, el demandante estuvo realizando múltiples funciones propias de su trabajo, según se sigue de los hechos probados 6º a 11º, sin que conste hecho alguno que permita afirmar que estas últimas sufrieron perjuicio por aquellas o que el demandante no realizó todas las tareas a que venía obligado por su trabajo.

Tampoco consideramos que posean relevancia alguna los hechos sucedidos el 7.4.2022, día en que el demandante acudió a una citación cursada por la ITSS, para la que solicitó y obtuvo permiso de la empresa. Consta probado, desde luego, que el demandante se desplazó a Barcelona para acudir a la ITSS y que, finalizada la visita a las 11:48 horas, regresó a Terrassa en tren y no mandó el justificante de asistencia hasta las 13:07 horas, a pesar de que su llegada a la estación de tren más próxima a las oficinas de la empresa tuvo lugar a las 12:54 horas y se apeó a las 13:01 en una estación posterior, más cercana a su domicilio (hecho probado 8º). Sin embargo, estos hechos nos parecen irrelevantes a la hora de justificar un despido disciplinario, debiéndose precisar, en este punto, que, como señala la sentencia de instancia, el insólito hecho de que el justificante de asistencia que libró la ITSS declarara que el demandante había estado en las dependencias de la misma hasta las 15:50 horas, a pesar de haber salido a las 11:48 horas, no es directamente imputable al demandante, que no confeccionó el documento, aparte de que, como hemos visto, el demandante mandó el justificante a la empresa a las 13:07 horas.

Finalmente, tampoco nos parecen relevantes las pequeñas discordancias existentes entre el momento en que el demandante fichaba electrónicamente y aquel en que salía de su domicilio o regresaba al mismo.

Conclusión

Por todo lo expuesto, los hechos que la sentencia de instancia declara probados no desvirtúan los indicios de vulneración del derecho fundamental del demandante a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad). Ello comporta la desestimación del presente apartado del motivo del recurso y la confirmación del pronunciamiento de la sentencia de instancia referido a la declaración de nulidad del despido.

DECIMONOVENO.- Debemos examinar, por último, el apartado TRES del motivo de censura jurídica del recurso, formulado para el caso de desestimarse los apartados anteriores y en el que la recurrente denuncia que la sentencia de instancia, al fijar el importe de la indemnización por daños morales derivados de la vulneración del derecho fundamental en 25.000 euros, infringe el artículo 183 LRJS , en relación con los artículos 8.12 y 40.1 LISOS y doctrina jurisprudencial que cita.

Para centrar adecuadamente las alegaciones con las que la recurrente sustenta el presente apartado del motivo, es necesario tener en cuenta que, frente a los 62.503 euros solicitados en la demanda en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental, la sentencia de instancia establece la cantidad de 25.000 euros atendiendo, fundamentalmente, a que el despido que nos ocupa comporta persistencia y reincidencia en la conducta vulneradora que se manifestó con el despido anterior.

Frente a ello, la recurrente, en el presente apartado del motivo, alega, en síntesis, que la indemnización fijada por la sentencia recurrida es excesiva y comporta vulneración del principio " non bis in idem", teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el primer despido y que el que nos ocupa no guarda relación alguna con aquel, pues su causa fundamental es la transgresión de la buena fe contractual. En consecuencia, según la recurrente, no cabría imponer cantidad mayor que el mínimo legalmente previsto, que fija en 7.501 euros.

Por su parte, el recurrido, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a las alegaciones de la recurrente con base, fundamentalmente, en los razonamientos de la sentencia de instancia.

VIGÉSIMO.- La respuesta a las alegaciones que formula la recurrente en el presente apartado exige tener en cuenta la doctrina jurisprudencial actual sobre la indemnización por daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales. Es muestra de dicha doctrina, la STS -Sala 4ª- 20.4.2022 (RCUD 2391/2019), que la sintetiza en los siguientes términos (fundamento jurídico quinto):

<< 1.- (...) como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.>>

Por otra parte, la STS -Sala 4ª- 14.11.2023 (RCUD 1975/2021), tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre la materia, indica lo siguiente (fundamento jurídico noveno, apartado 1):

<< La doctrina jurisprudencial sostiene que "la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando [...] se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable" [ sentencia del TS 920/2016, de 2 noviembre (rec. 262/2015 )]. El TS considera que "el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable" [ sentencias del TS 440/2016, de 18 mayo (rcud 150/2015 ); 920/2016, de 2 noviembre (rec. 262/2015 ); y 583/2021, de 27 mayo (rcud 151/2019 )].>>

VIGESIMOPRIMERO.- La aplicación de dicha doctrina al presente caso impide acoger las alegaciones de la recurrente y obliga a confirmar el importe indemnizatorio de 25.000 euros, fijado por la sentencia de instancia, dado que dicho importe no es desproporcionado ni irracional. En este sentido, es importante tener en cuenta que, como hemos indicado anteriormente, el despido disciplinario del que fue objeto el hoy demandante el 18.12.2019 fue declarado nulo por la sentencia dictada el 7.12.2020 por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Sabadell, que consideró que el acto extintivo había comportado vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, fijando una indemnización de 15.000 euros en concepto de daños morales. Como hemos indicado, la recurrente alega que el despido que nos ocupa no guarda relación alguna con aquel y que tenerlo en cuenta a la hora de fijar el importe de la indemnización comporta vulneración del principio " non bis in idem". Sin embargo, en ambos despidos, la empresa imputa al demandante disminución de rendimiento, si bien, en el actual, también le imputa transgresión de la buena fe contractual, por lo que la relación entre ambos es clara. Además, la declaración de nulidad del despido actual por vulneración del mismo derecho fundamental revela la reincidencia de la empresa en la conducta infractora, elemento que debe ser tenido en cuenta a la hora de fijar el importe indemnizatorio, dado que, como establece el artículo 183.1 LRJS e indica la doctrina jurisprudencial expuesta, una de las finalidades de la indemnización que nos ocupa es la de prevenir el daño. Por todo ello, la Sala considera que el importe de 25.000 euros fijado por la sentencia de instancia es ajustado a Derecho.

Frente a ello, no cabe oponer infracción del principio " non bis in idem", dado que la indemnización que fija la sentencia de instancia se refiere al despido que nos ocupa y no al anterior, con independencia de las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta al fijar dicha indemnización, entre las que figura la existencia de un despido anterior declarado nulo y en el que se fijó una indemnización de 15.000 euros.

Lo expuesto comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

VIGESIMOSEGUNDO.-La desestimación del recurso de suplicación comporta la pérdida de la consignación y depósito efectuados por la recurrente, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia, en su caso, alcance firmeza ( artículo 204 LRJS , apartados 1 y 4).

VIGESIMOTERCERO.- La desestimación del recurso de suplicación comporta la imposición de las costas del mismo a la recurrente, dado que no es titular del beneficio de justicia gratuita. Dichas costas comprenden los honorarios de la abogada del demandante, que ha impugnado el recurso, y su importe se establece en la cantidad de 600 euros. Todo ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS .

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,