Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 30 de Julio de 2003

Fundamentos

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por  María Teresa  frente a la Sentencia del Juzgado  de lo Social Nº6 Barcelona de fecha 10 de octubre de 2001 dictada en el procedimiento nº  945/1999 y siendo recurrido/a  Julieta  y INSS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D.  JOSÉ QUETCUTI MIGUEL, con voto particular de la Ilma. Sra. Dª. ROSA Mª VIROLÉS PIÑOL.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada en  reclamación de la totalidad de la pensión de viudedad por Dª.  María Teresa  frente a la  resolución del INSS que había repartido su cuantía al 50% entre ella y la segunda esposa del  fallecido, nupcias contraídas ambas en Gambia sin haberse disuelto el anterior y conforme a la  religión islámica; se formula el presente recurso de suplicación por los motivos que  seguidamente se estudiarán.
SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b)  del art. 191 de la LPL se interesa la modificación del ordinal quinto para que se recoja la  afirmación de que no consta ningún otro domicilio ni empadronamiento diferente al que se  certifica, lo que no puede estimarse y ello porque tal circunstancia ni se deriva del documento en  que se basa el Juzgador, ni de ningún otro que ni siquiera es citado por el recurrente.
TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra c)  del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica por supuesta infracción de lo  dispuesto en el art. 46 del Código Civil, en relación con los arts. 12 y 73 del mismo cuerpo legal,  así como art. 174.2 de la LGSS.
Que la cuestión que se plantea a la Sala no es otra que determinar la eficacia de la institución  islámica de la poligamia y de si tal figura puede ser aplicada y tener sus efectos en el  ordenamiento español, o por el contrario atenta contra el orden público y por lo tanto ninguna  efectividad debe comportar.
Que el modelo de familia que conforma la Constitución, por otra parte de igual conceptuación que  nuestro entorno cultural europeo y de raíz cristiana , determina la existencia de esta institución  como monógama, y puede afirmarse que ningún país de la Unión Europea admite la celebración  de un matrimonio polígamo al amparo de los respectivos ordenamientos civiles, ya sea celebrado  entre nacionales, o nacionales y extranjeros o de extranjeros entre sí.
Que nuestro ordenamiento jurídico, prohibe contraer matrimonio a quienes estén ligados con  vínculo matrimonial, así se evidencia de lo dispuesto en el art. 46.2 del Código Civil,  determinándose como sanción a la violación de este precepto la nulidad de la institución, así art.  73.2 del mismo cuerpo legal.
Que el ius connubis esta considerado como un derecho de la persona en cuanto tal y  consiguientemente tiene la calificación de derecho fundamental recogido en el art. 32 de la  Constitución, aunque ciertamente no es un derecho absoluto, pues el propio precepto remite a la  ley que lo regule, en este caso el Código Civil, que establece una serie de exigencias mínimas.
Que los requisitos que establecen los arts 42, 46 y 73 del CC conforman un conjunto de  principios y valores derivados de la CE y de los Convenios de Derechos Humanos ratificados por  España que deben ser respetados para que puedan reconocérseles efectos civiles a los  matrimonios celebrados en forma religiosa, entre ellos debe mencionarse el de que los  contrayentes no deban estar sujetos al impedimento de ligamen en los términos señalados en el  art. 44 del CC.
Que ad exemplum y respecto del matrimonio islámico, aunque ciertamente celebrado en  España, no puede dejarse de citar el Acuerdo de Cooperación de 20-2-1992 entre el Gobierno  Español y la Comisión Islámica de España que supone en la práctica la aplicación del derecho  musulmán para regular la forma coránica de la celebración del matrimonio y que en todo lo no  regulado por dicho ordenamiento se aplica la legislación civil española, pero si tales normas  fueren contrarias a la CE o a las leyes de desarrollo no serían de aplicación, pues el acuerdo de  1992 se establece el respecto de las exigencias mínimas ya mencionadas.
Que dicho acuerdo distingue perfectamente entre la conciencia del creyente en la fe musulmana  que le obliga a cumplir con las previsiones de su religión y su condición de ciudadano del  Estado, que le obliga al cumplimiento de determinados requisitos civiles, no pudiendo ni  debiendo eludirse el cumplimiento del segundo por el cumplimiento del primero, por lo tanto  habrá de entenderse que no podrá celebrarse validamente el matrimonio si los contrayentes  están sujetos al impedimento del ligamen anterior, rechazándose pues la poligamia, por atentar a  un elemento substancial que no puede sino calificarse de orden público, al derivarse  directamente de la Constitución y de los Convenios de Derechos Humanos, tal como se ha  sentado antecedentemente.
Que en mismo sentido debe señalarse que la proscripción de la poligamia en nuestro  ordenamiento jurídico es tal que se contempla como delito en el art. 217 del Código Penal.
CUARTO.- Que pasando al estudio de la situación del caso de autos, en los que la celebración  de los matrimonios no se realizó en España, sino en Gambia, es preciso señalar que la  regulación del matrimonio se regula por la lex personal, y en sentido estricto si en tal país es  valida la poligamia debería también reconocerse la eficacia de tal situación por aplicación de las  normas de derecho internacional privado, pero en el presente supuesto tal figura choca  frontalmente con el dictado del art. 12-3 del Código Civil que establece ad litteram que "En  ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.",  siguiendo el citado dictado la idea admitida comúnmente en el Derecho privado, de que el  derecho extranjero que resultaría aplicable en virtud de las reglas generales de colisión no puede,  por excepción, aplicarse cuando ello fuere atentatorio al orden público de un país.
Que en cuanto a la conceptuación del orden público en la materia relativa al derecho  internacional, puede afirmarse que es aquél que afecta a ciudadanos y extranjeros, abarcando  aquellas leyes que, siendo comunes a los pueblos de una determinada cultura moral, no  permiten que pueda establecerse sin grave perturbación del orden interior, una regulación  distinta, ni siquiera en orden a los extranjeros.
Que tal manifestación del principio del orden público se evidencia en el Código Civil, no sólo en el  precepto antes citado, sino también en el art. 8.1.
Que la proscripción de la poligamia y de sus efectos como supuesto de orden público se  evidencia en nuestra legislación en varios aspectos, el primero de ellos, el ya comentado de ser  considerado como delito, el segundo puede evidenciarse de la regulación que la Ley Orgánica  4/2000  de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su  integración social, modificada por la Ley 8/2000 de 22 de diciembre y desarrollo reglamentario  posterior y respecto de la reagrupación familiar establece en su art. 16.2 que los extranjeros  residentes en España tienen derecho a reagruparse con ellos a determinados familiares,  señalando su art. 17 en su número uno, que tal derecho al reagrupamiento lo tiene su cónyuge,  siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho.
Que en cuanto al cónyuge y más concretamente al número de cónyuges, el precepto precisa ad  pedem litterae que en ningún caso podrá reagruparse más de un cónyuge, aunque la ley  personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial", evidenciándose pues en este ámbito  legislativo nacional, el principio general recogido en el art. 3.2 de la LO 4/00 y consiguientemente  la aplicación de la excepción del orden público del art. 12.3 del CC.
Que igualmente se recoge tal principio de orden público como excepción a dar validez en España  a al poligamia, las diversas y constantes resoluciones de la Dirección General de los Registros y  del Notariado, que vienen negando sistemáticamente la celebración del segundo matrimonio sin  previamente haberse disuelto el primero, así es de ver ad exemplum en la resolución de 11-5- 1994, en la que se señala que aunque el contrayente marroquí de acuerdo con su peculiar  estatuto personal sea libre para contraer otro matrimonio subsistiendo el primero, esta norma  extranjera en principio aplicable según nuestras normas de conflicto, ha de ser excluida en virtud  de la excepción de Orden Público internacional (art. 12.3 CC) .
Que en el mismo sentido pueden señalarse las resoluciones de 27-10-92, 3-12-96 y 20-2-97,  considerando esta última que el interesado cuando tenía la nacionalidad anterior marroquí y  cuando era ya casado volvió a contraer matrimonio con una marroquí divorciada. Aunque este  segundo enlace sea válido para el ordenamiento marroquí y, en principio haya de aplicar en este  punto el estatuto personal de los contrayentes, es claro que la Ley extranjera aplicable como  regla según nuestras normas de conflicto, ha de quedar aquí excluida por virtud de la excepción  de orden público internacional ...que no puede admitir la inscripción de un matrimonio  poligámico, que atentaría contra la concepción española del matrimonio y contra la dignidad  constitucional de la mujer.
Que todo lo antecedente conlleva a entender que a efectos de la ley española el segundo  matrimonio es nulo y por lo tanto quod nullum est ab initio, nullum efectum producet, y por ello  no cree la Sala posible convalidar el criterio contenido en la resolución del INSS del reparto del  50% a cada una de las dos mujeres.
A los efectos de la ley española, únicamente tiene el concepto de cónyuge la que deriva del  primer matrimonio y por lo tanto debe estimarse el recurso de suplicación formulado.
Que por otra parte puede igualmente señalarse que, aún en el supuesto, que no ha sido  objetivado en el relato fáctico, de que la codemandada persona física hubiera convivido con el  fallecido, al no ser válido el matrimonio por mor de la excepción de orden público internacional, la  relación debería calificarse como de facto , cuestión esta estudiada por esta Sala en las  sentencias recaídas en los rollos 2075/97, 253/98, 7325/98, 2748/99, 4858/99, 6375/99, 1082/00,  3762/00, 5909/00, 8574/00 y 9276/00 desestimatoria de las pretensiones de conceder pensión  de viudedad en los supuestos de uniones estables de pareja.
Que la Sala respecto de esta problemática, viene señalando con respecto de tal controvertida  cuestión, que para poder ser titular del derecho a  la pensión de viudedad se requiere que el  beneficiario de la misma hubiera contraído válido matrimonio con el causante, como ha venido  señalando el Tribunal           Constitucional en sus sentencias de 18-12-85, 19-2-86, 22-12-88 y  15-11-90, sobre cuestión de inconstitucionalidad, no bastando la convivencia "more uxorio" pues  para el Tribunal Constitucional el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son  situaciones equivalentes, y la Constitución no reconoce el derecho a formar una unión de hecho  que sea merecedora del mismo tratamiento en materia de pensiones de la Seguridad Social que  el dispensado a quienes contraigan matrimonio, así SST.C. de 15-11-90, 14-2-91, 11-4-91, 28-2- 94 y 18-2-98, y en el mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 29-6-92 y 10-11- 93, lo que pone de manifiesto la necesidad insoslayable, de previa existencia del vínculo  matrimonial para acceder a la pensión de viudedad, regulada en el art. 174.1 de la LGSS.
Que la Sala al sustentar tal criterio no desconoce las resoluciones dictadas por el Tribunal  Superior de Justicia de Galicia de fechas 13-7-1998 y 2-4-02 en las que partiendo de la  proscripción de dicha figura en nuestro ordenamiento jurídico y aceptando la existencia de la  excepción de orden público, entienden que sí cabe reconocerle efectos jurídicos a ambos  vínculos conyugales.
VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y  pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con fecha 27-9-99 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre  Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho  que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la  misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de  octubre de 2001 que contenía el siguiente Fallo:
"Desestimo la demanda interpuesta por  María Teresa  contra INSTITUTO NACIONAL DE  LA SEGURIDAD SOCIAL,  Julieta , en reclamación por VIUDEDAD ORFANDAD."
SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1.- Por resolución de fecha 19/4/99 se reconoció por el INSS a  María Teresa  pensión de  viudedad por el fallecimiento de  Miguel Ángel  ocurrido en fecha 7/3/99 con una prorrata del  50% del 45% de la base reguladora de 177.196.-ptas mensuales con efectos económicos de  8/3/99.
Por resolución de 3/5/99 por el INSS se reconoció a  Julieta  pensión de viudedad por el  fallecimiento de  Miguel Ángel  ocurrido en fecha 7/3/99 en el 50% de la prorrata restante con  la misma base reguladora de 177.196.-ptas mensuales y mismos efectos económicos de 8/3/99.
2.-  María Teresa  interpuso reclamación previa contra la resolución de 19/4/99 por no estar de  acuerdo con la concesión de pensión de viudedad compartida al 50% con  Julieta . Dicha  reclamación previa fue expresamente desestimada por resolución de fecha 8/7/99 registro salida  de 13/7/99.
3.-  María Teresa  contrajo matrimonio en la república de Gambia con  Miguel Ángel  el  26/3/1980. Respecto de dicho matrimonio consta expedido por el Consulado de la República de  Gambia en fecha 12/4/99 la legitimación y versión en castellano del documento del Tribunal  Islámico de Banjul (Impreso A -ordenanza mahometana de matrimonios y divorcios, 1941-  Registro de matrimonios referido al mencionado matrimonio.
Así mismo consta expedido Libro de familia serie C 052458 y en el mismo constan los  siguientes hijos:  Tomás ,  Marco Antonio  y  Gabino .
4.-  Julieta  contrajo matriomonio en la república de Gambia con  Miguel Ángel  el  15/8/93. Respecto de dicho matrimonio consta expedido por el Consulado de la República de  Gambia en fecha 18/3/99 legitimación y versión en castellano del documento del Tribunal  Islámico de Banjul (Impreso A -ordenanza mahometana de matrimonios y divorcios, 1941- Registro de matrimonios referido al mencionado matrimonio.
Así mismo consta expedido Libro de familia serie C 004120 y en el mismo constan los  siguientes hijos:  Miguel Ángel  y  Felipe  y  Gabino .
5.- En fecha 3/6/99 Por el Secretario general del Ajuntament de Mataró se expidió certificación  en la que señalaba "Així mateix certifico que examinat el Padró Municipal d'habitants vigent,  elaborat el 1 de maig de 1.996, i les seves rectificaciones posteriores, el Senyor  Miguel Ángel ,  María Teresa ,  Ismael ,  Tomás ,  Marco Antonio  y  Gabino  El 4 de febrer de  1999, es va empadronar el senyor  Luis Angel . El 7 de març de 1.999 el senyor  Miguel Ángel  va quedar donat de baixa per defunció." En dicha certificación se hacia contar como  ultimo domicilio el de  CALLE000  NUM000  en 4ª. de Mataró.".
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que  formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando  los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por  Dª.  María Teresa  contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2001 dictada por el Juzgado de lo Social  nº 6 de los de Barcelona dimanante de autos 945/99 seguidos a instancia de la recurrente contra  Dª  Julieta  e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia  debemos revocar y revocamos dicha resolución y estimando la demanda debemos declarar y  declaramos el derecho de la actora al percibo de la totalidad de la pensión de viudedad solicitada  .
Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá  prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos  previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de  Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el  original al correspondiente libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Voto Particular
que formula la Magistrada, Ilma. Sra. Dña. ROSA Mª VIROLÉS PIÑOL.
Entiende la que suscribe que el Voto mayoritario, parte de un error cual es el de entender que "la  cuestión que se plantea a la Sala no es otra que determinar la eficacia de la institución islámica  de la poligamia y de si tal figura puede ser aplicada y tener sus efectos en el ordenamiento  español, o por el contrario atenta contra el orden público y por lo tanto ninguna efectividad debe  comportar".
Aceptando el modelo de familia que conforma la Constitución Española, que minuciosamente  examina la sentencia; así como que nuestro ordenamiento jurídico, prohibe contraer matrimonio  a quienes estén ligados con vínculo matrimonial, según se evidencia de lo dispuesto en el art.  46.2  del Código Civil, determinándose como sanción a la violación de este precepto la nulidad de  la institución, así art. 73.2 del mismo cuerpo legal; la cuestión litigiosa entiendo que se limita a  determinar si la demandante tiene o no derecho  al percibo de la pensión de viudedad ya  reconocida, en cuantía del 100% del 45% de su base reguladora, o subsidiariamente distribuida  entre las viudas del causante en proporción a la concurrencia de los dos matrimonios, según  postula en el escrito de demanda.
Refiere la Sala, con cita del Acuerdo de Cooperación de 20-2-1992 entre el Gobierno Español y  la Comisión Islámica de España que éste "supone en la práctica la aplicación del derecho  musulmán para regular la forma coránica de la celebración del matrimonio y que en todo lo no  regulado por dicho ordenamiento se aplica la legislación civil española, pero si tales normas  fueren contrarias a la CE o a las leyes de desarrollo no serían de aplicación, pues el acuerdo de  1992 se establece el respeto de las exigencias mínimas ya mencionadas", y sigue señalando  que "dicho acuerdo distingue perfectamente entre la conciencia del creyente en la fe musulmana  que le obliga a cumplir con las previsiones de su religión y su condición de ciudadano del  Estado, que le obliga al cumplimiento de determinados requisitos civiles, no pudiendo ni  debiendo eludirse el cumplimiento del segundo por el cumplimiento del primero, por lo tanto  habrá de entenderse que no podrá celebrarse validamente el matrimonio si los contrayentes  están sujetos al impedimento del ligamen anterior, rechazándose pues la poligamia, por atentar a  un elemento substancial que no puede sino calificarse de orden público, al derivarse  directamente de la Constitución y de los Convenios de Derechos Humanos (...) en el mismo  sentido debe señalarse que la proscripción de la poligamia en nuestro ordenamiento jurídico es  tal que se contempla como delito en el art. 217 del Código Penal"; y analizando el supuesto  enjuiciado, concluye la sentencia señalando que, a efectos de la ley española el segundo   matrimonio es nulo, por lo que no se estima posible convalidar el criterio contenido en la  resolución del INSS del reparto del 50% a cada una de las dos mujeres, y que al no ser válido el  segundo matrimonio, por mor de la excepción de orden público internacional, la relación debería  calificarse como de facto, desestimatoria de las pretensiones de conceder pensión de viudedad  en los supuestos de uniones estables de pareja; problemática respecto a la que la Sala ha  venido señalando, que para poder ser titular del derecho a la pensión de viudedad se requiere que  el beneficiario de la misma hubiera contraído válido matrimonio con el causante, como ha venido  reiterando el Tribunal Constitucional al entender que el matrimonio y la convivencia  extramatrimonial no son situaciones equivalentes.
Entiende la que suscribe, que, sin perjuicio de la incompetencia del Orden jurisdiccional social  por razón de la materia, la sentencia es incongruente al pronunciarse sobre la nulidad del  segundo matrimonio.
Resolviendo el recurso de suplicación, como señala el TSJ. de Galicia, resolviendo supuesto  similar al aquí enjuiciado, en sentencia de 2 de abril de 2002: "(...) el causante había contraído  matrimonio con las demandantes al amparo de la legislación de su país, Senegal, simultaneando  los vínculos, consecuencia del régimen matrimonial poligámico instaurado en dicho país.  Posibilidad ésta proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, que incluso contempla el supuesto  de la poligamia como delito (art. 217 del C penal).
Lo cierto es que los vínculos matrimoniales del causante con las actoras fueron legítimamente  contraídos de conformidad con la legislación de su país, según las normas personales de los  contrayentes y del lugar de su celebración. El Código Civil en el art. 49.2 contiene la norma  básica del sistema de reconocimiento de los matrimonios extranjeros, junto con el art. 50. Sin  embargo, no hay tratamiento expreso del matrimonio celebrado entre extranjeros ante  autoridades extranjeras fuera del territorio español; laguna a integrar aplicando analógicamente lo  dispuesto en el art. 49.2 del C. Civil ( o en el art. 50 del mismo Código) de forma que tal  matrimonio puede ser reconocido a los efectos del derecho español si ha sido contraído  conforme al ordenamiento donde ocurrió su celebración; vía por la que cabe reconocer los  matrimonios celebrados por extranjeros y en un Estado extranjero que sean válidos según la ley  personal de los contrayentes extranjeros. Con el contexto de los arts. 49 y 50 C. Civil, es dable  reconocer los matrimonios celebrados conforme a leyes extranjeras si fueron contraídos de  conformidad con el ordenamiento del lugar donde fueron celebrados; reconocerlos si fueron  celebrados conforme al derecho extranjero en vigor.
Desde lo anterior, a pesar de la proscripción en nuestro país de la bigamia y de la excepción de  orden público (el art. 12.3 del C. civil dispone que en ningún caso tendrá aplicación la ley  extranjera "cuando resulte contraria al orden público"), sin perjuicio de la incompatibilidad que del  sistema matrimonial extranjero con el propio se manifiesta y que, por supuesto, se afirma y  subsiste, sí cabe el reconocimiento de los efectos jurídicos que del vinculo matrimonial contraído  conforme a aquel por el causante con las actoras se derivan en nuestro país en el contexto  prestacional de SS de que aquí se trata; es decir, que procede reconocer a las demandantes la  pensión correspondiente como efecto derivado del matrimonio que contrajo el causante con cada  una de ellas conforme a su legislación nacional. Como así lo ha reconocido la sentencia de  instancia, sin que el Instituto Nacional de la Seguridad Social formúlase en su recurso  impugnación en tal sentido. Y ello guarda armonía con el hecho de que el concepto de orden  público, si bien constituido por normas de derecho interno de aplicación necesaria cualquiera que  sean los elementos extranjeros concurrentes, en todo caso, habiendo de implicar que la ley  extranjera entra en contradicción manifiesta con los principios jurídicos fundamentales propios,  admite matizaciones o flexibilizaciones; ya la STS de 22-11-77 dijo que la excepción de orden  público no es regla absolutamente rígida sino que admite "inflexiones".
No cabe, sin embargo, la pretensión de las demandantes de que les sea reconocida a cada una  viudedad in integrum. La legalidad de los matrimonios del causante en su país de origen, si bien  tiene en el ámbito que aquí opera la aptitud jurídica que se dejó dicha no la tiene en orden a  provocar la causación de pensión de viudedad integra autónoma para cada viuda sino, entrando  también en juego en este aspecto (como limitador o delimitados) el orden público, estrictamente  la de nuestro sistema de SS en cuanto que reconoce viudedad al cónyuge superstite  causándose una pensión de viudedad o única prestación del 45% de la base reguladora  correspondiente (art. 174 LGSS, art. 8 de la O. de 13-2-67....). No prevista ni considerada  legalmente viable la causación de una pensión de viudedad integra propia para cada cónyuge  superstite, la consecuencia procedente es la distribución entre estos de la pensión de viudedad  única causada. En este punto, la sentencia de instancia dice que la " totalidad de la misma  habrá de repartirse entre ambas viudas, sin que pueda ser aplicable lo que al efecto señala el  núm. 2 del art. 174 de la LGSS porque el supuesto es distinto" (ftº Jurídico 3).
No habiendo previsión al efecto, pues en el caso los dos vínculos conyugales estaban vigentes al  tiempo de causarse la pensión de que se trata, sería factible la aplicación analógica -art. 4.1 del  C. Civil de las previsiones del art. 174.2 LGSS y jurisprudencia al efecto SSTS de 10-11-99, 26/9  y 17-7-00 ...), para cuando ha mediado una separación judicial o un divorcio del causante  respecto del primer cónyuge, entendiendo que la cuantía de la pensión debe ser proporcional al  tiempo de convivencia con el causante; tanto más cuanto que en el caso presente aparece  contraído el matrimonio con Dª  Inmaculada  en 1981 y con Dª  Filomena  en 1974. El juzgador de instancia  adopta, como ya se dijo, el criterio de distribución de la pensión a partes iguales, por mitad entre  ambas esposas, que en todo caso ha de ser mantenido, puesto que referido criterio y  consiguiente pronunciamiento no ha sido objeto de oportuna impugnación en Suplicación; ni por  el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el recurso interpuesto; ni, especialmente, por las  demandantes en el suyo, que se limita a interesar la revocación de la sentencia de instancia "  exclusivamente" para que se les reconozca " a cada una de las demandantes, y como pensión  de viudedad, el 45% de la base reguladora del causante ...".
Solución que entiendo debió de aplicarse al supuesto enjuiciado, si bien con matices, teniendo  en cuenta que: a) el causante  Miguel Ángel , había contraído matrimonio con  María Teresa   en la república de Gambia el 26/3/1980. De dicho matrimonio constan los siguientes hijos:   Tomás ,  Marco Antonio  y  Gabino ; b) el causante contrajo matrimonio asimismo con  Julieta  en la república de Gambia el 15/8/1993. De dicho matrimonio constan  los siguientes  hijos:  Miguel Ángel  y  Rafael ; c)  Sr.  Miguel Ángel  falleció el 7 de marzo de 1999; d)  ambos matrimonio quedaron registrados conforme a la ordenanza mahometana de matrimonios y  divorcios, 1941 -impreso A- por el Tribunal Islámico de Banjul; e) en relación a ambos se expidió  a nombre del causante en los dos casos y de  Sra.  María Teresa  en un caso y de  Sra.   Julieta  en otro el correspondiente Libro de Familia.
Ciertamente, los vínculos matrimoniales del causante con las actoras fueron legítimamente  contraídos de conformidad con la legislación de su país, según las normas personales de los  contrayentes y del lugar de su celebración. Por ello, interpretando los arts. 49 y 50 del Código  Civil, dichos matrimonios, pueden ser reconocidos a los efectos del derecho español si han sido  contraídos conforme al ordenamiento donde ocurrió su celebración, como sucede en el supuesto  enjuiciado; vía por la que cabe reconocer los matrimonios celebrados por extranjeros y en un  Estado extranjero que sean válidos según la ley personal de los contrayentes extranjeros; sin  que ello esté en contradicción con el Acuerdo citado de fecha 20-2-1992.
No cabe, la pretensión de la demandante de que le sea reconocida  la pensión de viudedad in  integrum. La legalidad de los matrimonios del causante en su país de origen, si bien tiene en el  ámbito que aquí opera la aptitud jurídica que se dejó dicha no la tiene en orden a provocar la  causación de pensión de viudedad integra autónoma para cada viuda, por cuanto nuestro sistema  de SS reconoce viudedad al cónyuge superstite causándose una pensión de viudedad o única  prestación del 45% de la base reguladora correspondiente (art. 174 LGSS, art. 8 de la O. de 13- 2-67....). No estando prevista ni considerada legalmente viable la causación de una pensión de  viudedad íntegra propia para cada cónyuge superstite, la consecuencia procedente, en una  interpretación flexible de la norma, podría ser como se postula subsidiariamente, la distribución  entre estas de la pensión de viudedad única causada, que habrá de repartirse entre ambas  viudas, si bien no por mitades como resuelve la Resolución administrativa, sino en proporción a  la concurrencia de ambos matrimonios, al no haber previsión al efecto, pues en el caso los dos  vínculos conyugales estaban vigentes al tiempo de causarse la pensión de que se trata, siendo  factible la aplicación analógica -art. 4.1 del C. Civil de las previsiones del art. 174.2 LGSS y  jurisprudencia antes referida , para cuando ha mediado una separación judicial o un divorcio del  causante respecto del primer cónyuge, entendiendo que la cuantía de la pensión debe ser  proporcional al tiempo de convivencia con el causante; tanto más cuanto que en el caso presente  aparece contraído el matrimonio con Dª  María Teresa  el 26/3/1980, y con Dª  Julieta  el 15/8/1993, de lo  que resulta el 71% del 45% de la base reguladora de 177.196,- pesetas mensuales para aquélla,  y el 29% del 45% de la misma base reguladora para ésta.
La solución de la litis, partiendo de todo ello, teniendo en cuenta las circunstancias  concurrentes, puede  parecer que choca con la proscripción en nuestro país de la bigamia y de  la excepción de orden público ( el art. 12.3 del C. civil dispone que en ningún caso tendrá  aplicación la ley extranjera "cuando resulte contraria al orden público"), así como que , no  obstante ello, la falta de regulación que nos lleva a la aplicación analógica, hace que obviando  aquellas  circunstancias de choque, las beneficiarias reciban un trato más favorable respecto a   situaciones diversas internas a las que aún les es negado el derecho a la pensión de viudedad  (p.e. a las convivientes de hecho,) sin acudir a la aplicación analógica.
Subsidiariamente, si se pretende evitar aquel trato más favorable antes referido, la solución ha de  pasar por la interpretación rígida de la norma, si bien con la consecuencia de que la pensión de  la recurrente en modo alguno puede superar el porcentaje que le hubiera correspondido de  aplicarle la repetida analogía; negando el derecho a pensión a Dña.  Julieta .
Las expuestas, son las razones por las que la que suscribe se aparta del voto mayoritario.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.  Magistrado Ponente, de lo que doy fe.