Sentencia Social 474/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3729/2022 de 30 de enero del 2023

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada de quienes fueron actores D. Raimundo, D. Remigio, D. Rodrigo, D. Romeo Y D. Modesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Refuerzo de Tarragona en fecha 9 de diciembre de 2021 dimanantes del Juzgado Social núm. 2 de Tarragona procedimiento ordinario 413/2018 que es desestimatoria de su demanda en la que se pretendía la condena de la demandada ELECNOR,S.A. a las cantidades que en la misma se reclamaban. Indica la parte recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social en sus apartados b) " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia". Se ha impugnado el recurso por quien fue parte demandada el ELECNOR, S.A. que se opone a todos los motivos de recurso que en su escrito sostiene la parte recurrente, para terminar, solicitando que se confirme la sentencia dictada en la instancia.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO.- En este caso y por la vía del artículo 193 de la LRJS , apartado b), para revisar el relato judicial de hechos probados, identifica la parte recurrente en concreto que se pretende la revisión del hecho probado cuarto (apartado 1º del motivo primero del escrito de recurso) y la adición de un nuevo hecho probado quinto (apartado 2º del motivo primero del escrito de recurso).

En cuanto a los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, ha sido recopilada en un examen conjunto y resumido en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R.108/2015 ) de 25 de octubre de 2016 (RO 129/2015) y que se cita otras de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016 ), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016 ) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017 ), en las que se dice:

"... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.../....

... C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. [añadiremos nosotros que, tratándose del recurso de suplicación, y no de casación, la norma del articulo 193 apartado b) se refiere también a la prueba pericial practicada como fundamento de la revisión del relato factico] . La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).".

Para finalizar recapitularemos que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Se reproduce esta doctrina de los requisitos para que prospere la revisión fáctica en recientes sentencias del Tribunal Supremo como la sentencia de fecha 13 de julio de 2021, rcud 28/2020 ECLI:ES:TS:2021:2997 que identifica a su vez otras anteriores como sentencias en las que también se citan, así, S STS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019) o 25 de enero de 2021 (rco.125/2020).

TERCERO.- Proyectando en este caso concreto los requisitos y criterios antes señalados y en relación con los hechos cuya modificación se pretende por separado,

3.1.- Nueva redacción del hecho probado cuarto.

La redacción que da al mismo, como alternativa a la que consta en sentencia y que damos por reproducida al haberse trascrito en los antecedentes de hecho de la presente, pretende, aparte de la corrección de la fecha que consta del pacto denominado Acuerdo sistema de trabajo y retribuciones-Tarragona de 6-6-2013 por la de 13-6-2013, y pretende, dejando inalterado el resto del relato, sustituir la expresión final "..dejando sin efecto todos los pactos anteriores" por "...El citado pacto estipula en el ordinal PRIMERO de sus acuerdos... "dejar sin efectos en su totalidad los antiguos pactos y acuerdos..." y, en cuanto a los retenes y servicio de guardias en su artículo CUARTO regula su abono, estableciendo un servicio de retenes y guardias que se compensará la semana reten con 166,96 euros y, adicionalmente, los fines de semana afectados y las salidas que puedan efectuarse con los importes allí pactados. Al propio tiempo y al margen de lo anterior en su artículo QUINTO y siguientes establece y regula la mejora voluntaria y demás complementos salariales percibidos por los trabajadores."

Identifica la recurrente en concreto los documentos en los que basa la modificación pretendida como documento 20 del ramo de prueba de esta parte, folios 887 a 891 de autos, y argumenta que la fecha que se expresa es errónea, y sobre la relevancia de introducir esa referencia más extensa. Y ello, aunque a continuación sigue una argumentación relativa a la propia interpretación que la parte realiza de tal acuerdo a los fines de sostener su propia posición y los postulados de su demanda, que sería más propia de la censura jurídica que de este motivo de recurso.

La impugnante del recurso prácticamente refiere toda su oposición refiriéndose a los requisitos jurisprudenciales relacionado con las exigencias formales mínimas para este motivo de recurso y citando el artículo 196.3 de la LRJS y su contenido en cuanto a ello y añadiendo que el hecho no fue controvertido entre las partes, que el pacto ya ha sido tenido en cuenta por la juzgadora y que su argumentación es prácticamente una valoración jurídica de dicho pacto, entre otros argumentos de ese mismo tipo.

Ya hemos puesto de manifiesto en el fundamento anterior los requisitos identificados por la jurisprudencia en relación a este motivo de recurso. No desconocemos, y hemos hecho referencia a ello, la existencia de esos argumentos y valoraciones más propias de la censura jurídica, que, por cierto, aun referidos a la modificación del hecho probado cuarto los introduce la parte en el segundo aportado de este motivo de recurso, pero se identifican perfectamente. Por otro lado, obviando ese tipo de argumentos, si identifica la parte recurrente el documento al folio de autos que identifica como fundamento y motivo de la modificación que pretende, que lo es para completar el hecho probado.

Dicho lo anterior, estimamos la modificación pretendida, a fin de completar la referencia al acuerdo que sin contradicción se reconoce suscrito, pues se incorpora la referencia al apartado quinto de dicho pacto sobre la Mejora Voluntaria, que no se contempla en el hecho probado. Pero aceptándose la modificación del hecho probado con ese fin de completarlo, procede hacerlo con la literalidad de dicho artículo quinto del pacto.

Por otro lado, podríamos considerar innecesaria la adición en especial en cuanto al contenido del artículo cuarto del acuerdo en cuestión por cuanto consta recogido en el fundamento de derecho quinto el importe del retén de 166, 93€. Pero entendemos que también resulta procedente su modificación pues de este modo, y para evitar cualquier tipo de confusión, se corrige así también el error de la fecha identificativa de dicho acuerdo que si consta en la fundamentación de la sentencia correctamente expresado como de 13-6-2013 y la inclusión también aceptándose la modificación del hecho probado con ese fin de completarlo, procede hacerlo con la literalidad de dicho artículo primero y del cuarto del pacto en lo que se refiere al retén/guardia, con lo que dicho hecho quedará redactado adicionando al mismo para sustituir la expresión final "..dejando sin efecto todos los pactos anteriores" lo que sigue:

"...El citado pacto estipula en el ordinal PRIMERO de sus acuerdos... "ambas partes acuerdan dejar sin efectos en su totalidad los antiguos pactos y acuerdos establecidos en la anterior relación contractual entre la empresa Alupu Tarragona,S.L. y los firmantes del presente acuerdo.

Y en cuanto a los retenes y servicio de guardias en su artículo CUARTO regula "Por necesidades de la empresa y/o sus clientes, existe un servicio de guardias/retenes del cual, el personal afectado por el presente acuerdo, formará parte según el servicio de guardias que establezca la empresa en cada momento.

Todo el personal que esté de servicio de Guardia deberá estar localizable las 24 horas del día en el teléfono facilitado por la empresa en cada momento.

Al Agente de Descargo de Guardia se le facilitará un móvil de empresa y él será el responsable de contactar con su acompañante en la guardia en los teléfonos particulares indicados por este último. Todo el personal deberá responder de forma inmediata a la llamada de guardia y estar en disposición de prestar servicio según los tiempos de actuación marcados por la empresa que serán: de 30 minutos en capitales de comarca en el punto marcado por el cliente. De 60 minutos fuera de capitales de comarca en el punto marcado por el cliente.

En todo caso la empresa entiende que, en determinadas situaciones por cuestión de lejanía, tráfico...no se pueden cumplir estos tiempos de actuación.

En caso de no cumplirse lo anteriormente establecido, el trabajador deberá justificar por escrito a su responsable lo ocurrido dado que dicho incumplimiento sin la debida justificación se considerará una falta muy grave por abandono del servicio sin causa justificada (art. 18e del Acuerdo estatal del sector del metal sobre código de conducta laboral (Boe 04/10/06), facultando a la empresa a imponer la sanción correspondiente.

Las percepciones a percibir por este servicio serán las siguientes: Guardia/Reten: la semana reten (del lunes a domingo) 166,96 euros, fin de semana de reten (de 00:00 h del sábado a las 07:00 del lunes) 58,85 euros....

Al propio tiempo y al margen de lo anterior en su artículo QUINTO y siguientes establece: QUINTO: Mejora Voluntaria: "Los diferentes conceptos de mejoras salariales existentes: Complemento Salarial, a cta. convenio, complemento Adperson, mejora voluntaria, plus primas, plus actividad, se concentrarán en un único concepto de mejora voluntaria.".

Es cierto que se trata de un documento que la Juzgadora ha tenido en consideración, pero se completa en su contenido relevante con la adición interesada.

3.2.- La adición de un nuevo hecho probado quinto

La redacción que propone al mismos es como sigue

" Quinto.- A pesar de los pactos suscritos, la práctica de la empresa ha venido siendo la de no abonar el importe correspondiente al primer reten mensual realizado por los trabajadores considerando incluido su importe dentro de las retribuciones obtenidas por los trabajadores, aduciendo los pactos suscritos con sus predecesores.

En reuniones mantenidas entre la dirección de empresa y la representación de los trabajadores en fecha 15-05-2017 y en fecha 17-07-2017 los trabajadores reclamaron el abono de los retenes conforme a los importes fijados en convenio colectivo, aduciéndose por la empresa que debía considerarse abonado dentro de los complementos percibidos por los trabajadores en importe de 150 euros en los términos pactados en fecha 20-03-2006 con la empresa LECTRO 90, S.A.

Junto con las hojas de salario de enero 2018, la empresa ha trasladado a los trabajadores una comunicación en la que señala: "... usted trabajó para la mercantil LECTRO 90, suscribiendo con esta ultima un acuerdo en 20 de marzo de 2016, mediante el cual la compañía se compromete a abonarle en su retribución mensual la cantidad de 150 euros brutos. Dicha cantidad se le abonaba como consecuencia de la realización de una semana de servicio/ guardia/ reten al mes ...". Entiende la empresa que "... se ha respetado el mentado acuerdo abonando dentro del complemento personal el indicado importe...", procediendo en adelante a compensar los retenes en el importe fijado en el convenio absorbiendo 150 euros de la mejora voluntaria que venían percibiendo los trabajadores y complementando este importe hasta el fijado en convenio."

Identifica la parte recurrente en concreto como documentos en los que basa la adición de un hecho nuevo los que identifica como doc. núm. 21 y 22 del ramo de prueba de la parte actora a folios 892 a 896 de autos y de la demandada doc. 15 a folios 522 a 527 que identifica, aportados por una y otra parte, como actas de reuniones mantenidas en fecha 15-5-2017 y 17-7-2017, y también el que identifica como doc. 26 del ramo de prueba de la parte actora a folios 911 a 913.

Tras tal identificación del foliado de autos realiza la parte recurrente en este apartado 2º del motivo primero del escrito de recurso de nuevo toda una argumentación relativa a la propia interpretación que la parte realiza de tal acuerdo a los fines de sostener su propia posición y los postulados de su demanda que traslada a este trámite de recurso en un análisis de la que identifica como "postura de la empresa", y por lo tanto más propios, si es que se pretenden incorporar a recurso, de un motivo dirigido a la censura jurídica. Pero dejando a un lado argumentos más propios de la censura jurídica que no tienen cabida, como ya hemos dicho, en el motivo que se analiza y prescindiendo de ello cuando explícitamente se sitúa la recurrente en el motivo de recurso dedicado a la modificación del relato factico.

La impugnante del recurso, en este caso, mantiene para oponerse a dicha adición, que no podría tratarse en ningún caso de un nuevo hecho probado quinto porque ya hay un hecho probado quinto, salvo que errara en su numeración y fuera el quinto bis o el octavo. Pero aparte de ello y a pesar de la identificación de los documentos que realiza, lo que pretende es introducir su propia valoración jurídica de aquellos documentos a los que se refiere.

En cuanto a la primera parte del mismo (los dos primeros párrafos) este caso, entendemos que debe ser desestimada, la adición pretendida en un nuevo hecho probado. No pretende el recurrente adicionar un hecho e identificar como base de ello documento, en los términos de la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de "...una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas...". Lo que la recurrente en este caso pretende es, obviando la literalidad de los documentos que identifican como actas de reuniones entre los representantes de los trabajadores y de la empresa de las fechas que señala, trasladar al relato factico su propia valoración de la prueba como alternativa a la del Juzgador. Intención que se revela evidente con el uso de expresiones como " A pesar de los pactos suscritos..." que tampoco se desprende de aquellos de forma directa y sin embargo implica un juicio valorativo sobre los pactos suscritos en cuestión.

En cuanto a la parte de la pretendida modificación que se refiere al doc. 26 del ramo de prueba de la parte actora a folios 911 a 913 como comunicación trasladada a los trabajadores por la empresa y que se concreta en el tercer párrafo del texto propuesto por la recurrente, ese es un documento que obra en autos y que encuentra una referencia en los fundamentos de derecho, especialmente en el quinto sentencia recurrida, con expresa referencia a ese documento 26 del ramo de prueba de la parte actora, habrá de admitirse. Pero no como lo pretende la recurrente, con una incompleta parcial referencia a tal documento que además se encuentra citado, decíamos, en la fundamentación de la sentencia relevante para la resolución del litigio. Entendemos en ese caso procedente la adición de esa parte del nuevo hecho probado, que en número sería el séptimo, pero que ha de acceder al relato factico no fraccionadamente como lo propone la parte actora, sino en su contenido literal en los siguientes términos:

" Junto con las hojas de salario de enero 2018, la empresa ha trasladado a los trabajadores una comunicación en la que señala: "... usted trabajó para la mercantil LECTRO 90, suscribiendo con esta ultima un acuerdo en 20 de marzo de 2016, mediante el cual la compañía se compromete a abonarle en su retribución mensual la cantidad de 150 euros brutos. Dicha cantidad se le abonaba como consecuencia de la realización de una semana de servicio/ guardia/ reten al mes.

Desde la fecha de la subrogación con Elecnor, al igual que en su día realizó la mercantil ALUPU, se ha respetado el contenido del mentado acuerdo, abonando dentro del Complemento personal el indicado importe.

Tras varias conversaciones con el comité de Empresa de Tarragona y lamentablemente no habiendo alcanzado un acuerdo de regularización de nomenclatura de conceptos de nómina en materia de las guardias, del personal proveniente de Lectro90 y Alupu, la empresa se ve obligada a proceder al correcto pago de conceptos de nómina según el convenio colectivo de aplicación.

La regularización del concepto de aplicará a partir de la nómina de enero de 2018 de la siguiente forma: absorción de los 150 del complemento personal y compensándose los 150 dentro del plus de guardia/reten, abonándose los 177;83 € que fija el convenio Colectivo de Tarragona".

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO.- Analizando finalmente el segundo y último motivo del recurso que sobre la censura jurídica para el examen del derecho aplicado se sostiene por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , identifica la parte recurrente que al sentencia aplica en forma indebida los artículos 3.5 y 82.3 del estatuto de los Trabajadores y lo dispuesto en el convenio colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Tarragona para los años 2016-2017 código convenio 43000405011993, y el texto que lo sucede para los años 2018-2020 expresamente en su artículos 18 y 37 y tablas salariales, y todos ellos en relación al artículo 29 del estatuto de los Trabajadores . Y a continuación expresa que como "...se ha referido sucintamente, la presente demanda parte del impago por parte de la empresa demandada del importe correspondiente al retén que vienen realizando los trabajadores..." y a continuación realiza una práctica repetición de los argumentos contenidos en la demanda en los hechos cuarto, quinto séptimo y octavo que ya incluían estos últimos la trascripción de los artículos del convenio colectivo de aplicación que ahora señala infringidos.

En cuanto a las normas que identifica el recurrente como aplicadas en forma indebida por la sentencia son

1.- Del estatuto de los Trabajadores:

- Artículo 3. Fuentes de la relación laboral. Apartado5

"5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.

- Artículo 82. Concepto y eficacia. (Sobre la naturaleza y efectos de los convenios) Apartado 3

"3. Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. El acuerdo de inaplicación no podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el plan de igualdad aplicable en la empresa. Asimismo, el acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo.

En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. Cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión o esta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.

Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y no fueran aplicables los procedimientos a los que se refiere el párrafo anterior o estos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de la misma a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas garantías para asegurar su imparcialidad, habrá de dictarse en plazo no superior a veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.

El resultado de los procedimientos a que se refieren los párrafos anteriores que haya finalizado con la inaplicación de condiciones de trabajo deberá ser comunicado a la autoridad laboral a los solos efectos de depósito.

2.- Del convenio Colectivo, el Artículo 18. Pluses que en su apartado 3 reconoce el plus rete; el artículo 37. Retenes se refiere a la organización del plus reten.

En cuanto a las tablas salariales por tal concepto recogen, para los años 2016 y 2017 el retén de semana asciende a 175,20 euros y 177,83euros respectivamente y para los años 2018 y 2019 182,27 euros y 186,83 euros respectivamente

QUINTO.- Lo primero que debemos advertir es que no hay cuestión entre las partes en relación a la existencia del derecho a percibir el plus por los trabajadores demandantes en el periodo en que se reclama de diciembre de 2016 a abril de 2019.

La propia recurrente identifica que es el asunto litigioso el "...impago por parte de la empresa demandada del importe correspondiente al retén que vienen realizando los trabajadores..." y específicamente respecto de ello la demanda reclamaba como adeudado por dicho concepto el periodo de diciembre de 2016 a abril de 2018 inclusive y que como se reconoce en la sentencia ese periodo se amplió hasta abril de 2019.

Frente a ello ya en su momento y oponiéndose a la demanda, la empresa no negó el derecho a su percepción, sino que lo que sostuvo (y sostiene nuevamente en trámite de recurso en su escrito de impugnación) es que ha abonado cantidad por ese concepto de reten. Ya en su oposición a la demanda, tal y como se recoge en el fundamento de derecho tercero sostuvo que desde 2013 a 2017, al subrogarse, se ha abonado el mismo dentro del complemento personal, y que, estando mal ubicado, desde enero de 2018 se paga por el concepto reten, por el importe de 177 euros y que la diferencia no abonada de 2016 ascendería a 27,83euros (diferencia entre 150 y 177 euros, y que, en total, hasta enero de 2018 ascendería en todo caso a un total de 359,6 euros por trabajador. De nuevo y como impugnante del recurso sostiene el mismo argumento, el abono desde 2013 a 2017, al subrogarse, dentro del complemento personal en el importe de 150 euros y por ello vuelve a referirse a esa diferencia de 359,6 euros como suma total a la que ascendería en ese periodo reclamado hasta que en enero 2018 se regularizó, negando por tanto

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho quinto, tras hacer referencia la sentencia que en el "... convenio colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Tarragona para los años 2016-2017 , la procedencia del pago del plus de retén, que establece el artículo 18.3, asimismo en el artículo 37 se regula el mismo y por tanto su procedencia...", afirma "...la cuestión a dilucidar en el presente procedimiento únicamente es si procede la reclamación de cantidad, desde diciembre de 2016 hasta la actualidad por el pago de plus de retén" . El hecho probado quinto refleja que tal es el periodo reclamado y se remite en cuanto a las cantidades que se desglosan y concretan para cada trabajador al hecho duodécimo de la demanda que se amplió hasta abril de 2019. Y del mismo modo se refiere en el fundamento de derecho sexto a las tablas salariales de tal convenio colectivo en cuanto a los importes semanales y de fin de semana de tal plus para los años 2016-2017 y al incremento que experimento en el convenio para los años 2018 y 2019 objeto también re reclamación.

En concreto y conforme a la remisión de tal hecho probado quinto, se cuantifica por los actores el plus adeudado mes a mes para cada trabajador (hecho 12 de la demanda y escrito actualizando las cantidades hasta abril 2019: por diciembre de 2016 la cantidad de 175,20 euros; por el periodo de enero 2017 a diciembre 2017 la cantidad de 177,83euros x los 12 meses; por el periodo enero 2018 a diciembre 2018 la cantidad de 182,27 euros por los 12 meses; por el periodo de enero a abril de 2019 la cantidad de 186,83 euros por cada uno de esos 4 meses, lo que hace el total que se establece en ese hecho probado de 5.243,72 euros por trabajador solicitante.

SEXTO.- Señalado lo anterior hemos de tener en cuenta que conforme al resultado del motivo de recurso para la revisión fáctica son los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida con las adicciones admitidas respecto del hecho probado cuarto y el nuevo hecho probado los que se constituyen en premisa fáctica vinculante para la Sala para que -dentro de los límites de lo pedido- se realice la valoración jurídica que se solicita para pronunciarse sobre si se ha producido la pretendida infracción normativa que sostiene la parte recurrente. Conforme a tales hechos que constan trascritos en los antecedentes de hechos de la presente y que no trascribiremos nuevamente, a modo de resumen destacaremos que reflejan el iter que han seguido los demandantes, pasando de una empresa a otra, subrogados y de la existencia de pactos suscritos en esas empresas con los representantes de los trabajadores así:

-Existe un primer pacto mientras los actores se hallaban vinculados a la empresa LECTRO 90,S.A. en 20-3-2006 con una duración de como mínimo 3 años en que para los trabajadores productivos se acordaba la fijación de una retribución neta de 1.800 euros mensuales y en la misma, en cuanto al plus reten, quedaba incluido un retén semanal al mes por trabajador por importe de 150 euros semana de reten, y también todos los conceptos que aparecían en nómina incluidas dietas y otros conceptos. EIFFAGE ENERGÍA,S.L. en 2007 se fusiona con LECTRO 90,S.A. haciéndose cargo del pacto a neto de 20-3-2006 hasta 20-3-2009 (hecho probado 1 y 3).

- El 21-5-2010 EIFFAGE ENERGIA,S.L. pacta con su comité de empresa derogar los pactos anteriores acordando la conversión de dichos pactos en neto a pactos en bruto y se constata que en el mismo se contiene una específica declaración sobre el precio de los retenes que será el que especifica y estipula el convenio colectivo de aplicación. En 2011 ALUPU TARRAGONA,S.L. sucede a EIFFAGE ENERGIA,S.L y subroga a los trabajadores-actores y en 17-6-2012 quien se subrogó es la empresa ELECNOR,S.A. (hechos probados 3 y 4 y fundamento de derecho quinto en cuanto al contenido también del pacto de fecha 21/05/2010 que acuerda la conversión de los pactos a neto a bruto. La subrogación de los trabajadores no fue un hecho controvertido.

-El 13-6-2013 en ELECNOR,S.A. se suscribe nuevo pacto denominado Acuerdo sistema de trabajo y retribuciones-Tarragona que deja sin efecto todos los pactos anteriores, y en el mismo, en el apartado 4, y respecto del servicio de guardias y retenes que existe en la empresa para el personal afectado por ese acuerdo que forma parte del mismo según el servicio de guardias que establezca la empresa en cada momento, se establece el precio-percepción a percibir por tal servicio: para la semana de reten de lunes a domingo el importe es 166,93 euros y para el fin de semana de renten de 58.85 € (hecho probado 4 y el contenido del apartado cuarto en el Fundamento de derecho quinto con valor de hecho probado)

Pero en los fundamentos de derecho y con valor de hecho probado (expresamente en el fundamento de derecho quinto) constan las siguientes afirmaciones de carácter factico aunque figuren impropiamente en la fundamentación jurídica de la sentencia en los términos que la jurisprudencia de la sala cuarta del Tribunal Supremo acepta, y citaremos la sentencia del mismo de fecha , STS 20-12-2013, rec. 30/2013 , cuando con cita de otras anteriores también expresa que "... esta Sala ha aceptado la posibilidad de que figuren en la fundamentación jurídica hechos cuyo lugar adecuado sería el de la relación fáctica, y lo ha calificado de mera irregularidad (...) pero esta irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la correspondiente motivación de la misma" ( STS 4ª - 12/07/2005, Rec 120/2004 ) ...". Esas afirmaciones fácticas, aun en un lugar que no es el propio, que se acompañan de la correspondiente motivación y referencia a los elementos y medios de prueba valorados para ello son:

- " el pago de los pluses de reten en las nóminas aportadas desde diciembre de 2016 y 2017" (literal en el fundamento de derecho sexto y con expresa referencia a la valoración de los documentos nº 1 a 5 que acompaña la actora -nóminas-) expresando los importes de aquellos pagos por la referencia a los folios de autos en que constan esas nominas al margen de lo abonado en las mismas como complemento salarial.

- y que la empresa ha procedido " regularizando el concepto del pago del retén aplicado en la nómina de enero de 2018, con la absorción de los 150€ que se venían abonando en concepto de complemento personal y compensándose los 150€ dentro del Plus de guardia Reten, abonándose los 177,83 que fija el convenio Colectivo de Tarragona" (literal y con expresa referencia a la valoración del doc. Nº 26 identificado como comunicación interna a los trabajadores)

A partir de ello la Juzgadora de Instancia concluye, desestimando la demanda, que por un lado consta desde diciembre de 2016 y 2017 el pago del plus reten, y que por otro ha acreditado la empresa ELECNOR que procedió a la regularización del mismo desde enero de 2018.

SÉPTIMO.- La recurrente que sostiene que "...la práctica de la empresa es no pagar más que el segundo reten, considerando incluido en las retribuciones de los trabajadores el primer de los retenes mensuales de los trabajadores aludiendo a un pretérito pacto con LECTO 90,S.A..." argumenta que "de ser cierto que el importe del retén reclamado...ya se pagó dentro del complemento personal... el pago se efectuó por importe inferior al marcado en convenio, pues la supuesta regularización del pago del complemento hasta el importe del convenio lo es a partir de enero de 2018... ( y sigue...) ...si la empresa hasta la fecha de enero de 2018 hubiese abonado, como dice 150 euros y a partir de enero de 2018 lo complementa hasta el importe del convenio, hasta aquella fecha se habría generado unas diferencias lógicas..." Pero disiente de ello y desde esa posición a partir de tal afirmación, y a modo de resumen de sus argumentos para sustentarla, la recurrente mantiene que:

A.- de considerarse que se continuaban aplicando en la empresa los extintos pactos de Lectro 90,S.A. o alguna otra predecesora, incluso de tratarse de un pacto escrito, podría predicarse la nulidad de dicha práctica por contraria a lo establecido en el artículo 3.5 del ET por tratarse de un pacto por el que las partes disponían de un importe salarial por debajo del importe establecido en el convenio colectivo.

Respecto a tal argumento, sobre la nulidad de la practica en la aplicación de los pactos en los términos que se indica, es una cuestión nueva ya que no consta en la demanda expresamente pretensión alguna sobre la declaración de la práctica de aplicar en la empresa demandada los pactos de Lectro 90,S.A. o alguna otra predecesora. No planeada la demanda en esos términos, la cuestión ha sido sustraída al conocimiento de la juzgadora de instancia, que se ha visto imposibilitado de pronunciarse sobre la misma. Del mismo modo que se ha privado a la contraparte de realizar alegaciones y aportar, en su caso, prueba en contrario.

Como recuerda la STS de la Sala cuarta de 13 mayo 2013 (rec. 239/2011 ), es reiterada la doctrina de casación en la que se proclama el " criterio general de la inadmisibilidad de "cuestiones nuevas" en todo recurso, "criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada", de modo que no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso"( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 ) "(entre otras, STS/IV 23-abril-2012 - rco 77/2011 , con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011 )".

B.- No puede predicarse la posibilidad de aplicar el mecanismo de la pretendida absorción o compensación en base a pactos que fijaban un importe de retribución de retenes de 150 euros dentro de los complementos salariales cuando el convenio fija una cantidad superior, porque los acuerdos o pactos que así lo dispusieron en su momento están derogados y sin eficacia. Y por otro lado sostiene iría en contra del propio pacto suscrito en 13-06-2013 indicando que para que opere el artículo 26.5 del estatuto de los Trabajadores de la absorción la jurisprudencia viene exigiendo que entre los conceptos retributivos a examinar medie homogeneidad, que mantiene que no concurre entre el complemento salarial y la retribución del retén o guardia que es distinto de los conceptos que engloba el complemento personal que el propio pacto con ELECNOR,S.A. define en sus artículo 5, sin englobar retenes, cuando a todo ello que el convenio prevé el carácter inabsorbible de la mejora o complemento en el artículo 8 y 6 del convenio de 2016 y 2018. Y se cita sentencias de la Sala cuarta del Tribunal Supremo de 10-06-1994 o de 29-09-2008.

OCTAVO.- Queda por tanto centrada la discrepancia por un lado en el mantenimiento por la demandante del impago por parte de la empresa del correspondiente reten que vienen realizando los trabajadores a partir de la consideración de que "...en los métodos de trabajo utilizados los trabajadores están en situación de reten una semana al mes y la empresa no abona esa semana, sino que solo abona las guardias o un segundo reten...", y ello porque sostiene que el pacto suscrito en 2010 dejaba sin efecto los acuerdos salariales anteriores y en cuanto a los retenes establecía que se abonaran en relación al convenio y que el pacto de 2013 no contemplaba que las retribuciones de los trabajadores incluyeran el retén mensual. Y por otro lado lo sustenta en la imposibilidad de aplicar el sistema de compensación como lo hace la empresa desde enero de 2018.

Empezando por el final, la sentencia recurrida acepta precisamente el funcionamiento de ese sistema de compensación, y ello únicamente puede producirse si se parte de la consideración, y así lo hace la sentencia recurrida, de que el abono de ese reten, por el efecto de la subrogación de la empresa ELECNOR en la posición de la anterior empresa ALUPU, venía siendo abonado dentro del complemento personal como se acordó desde el pacto suscrito con la representación de los trabajadores cuando se hallaban vinculados a la empresa LECTRO 90,S.A. en 20-3-2006 en que para los trabajadores productivos se acordaba la fijación de una retribución para cada una de las categoría profesionales, neta en ese momento, y en la misma, en cuanto al plus reten, quedaba incluido un retén semanal al mes por trabajador por importe de 150 euros semana de reten.

Conforme al relato de hechos probados no se cuestiona la existencia de una subrogación empresarial desde LECTRO 90 SA, pasando EIFFAGE ENERGÍA,S.L. en 2007 a fusionarse con LECTRO 90,S.A y en 2011 ALUPU TARRAGONA,S.L. sucede a EIFFAGE ENERGIA,S.L y subroga a los trabajadores-actores hasta que en 17-6-2012 quien se subrogó es la empresa ELECNOR,S.A.

Lo que se analiza en la sentencia es la interpretación de los pactos de 2006 y 2010 primero. En el primero, en 2006 se establece que la retribución neta establecida por cada categoría del personal de producción, específicamente en cuanto al plus reten, quedaba incluido un retén semanal al mes por trabajador por importe de 150 euros semana de reten", se hace referencia también a la inclusión de otros conceptos que aparecen en nómina que no tiene que ver con el que se reclama. De ese pacto EIFFAGE ENERGÍA,S.L. se hace cargo hasta 20/03/2009. En cuanto al pacto de 2010 lo que se acuerda, y así se titula el pacto (folios 882 a 886 de auto) es la conversión de dichos pactos a neto de retribuciones con Lectro 90 de los que se había hecho cargo EIFFAGE a pactos a bruto y además se modifica el precio de los retenes (y de otros conceptos como las dietas) para establecer que serán los estipulados en el convenio. Lo que contiene ese pacto por tanto es una modificación del importe, el precio, de abono del retén pero no se establece ninguna otra modificación respecto a la inclusión en la retribución un retén semanal al mes por trabajador por importe de 150 euros semana. Lo que se acuerda es que todas las retribuciones se convierten a bruto. En cuanto al pacto suscrito en 2013 lo que establece es el precio-percepción a percibir por tal servicio de reten o guarda fijándolo en la semana de reten de lunes a domingo el importe es 166,93 euros y para el fin de semana de renten de 58.85 €. No establece dicho acuerdo al respecto una formula distinta del pago de ese primer reten fijo mensual que perciben los trabajadores, respecto del que lo que contiene, aparte de la determinación de los tiempos de respuesta, es la especifica determinación de la percepción a percibir, y los únicos acuerdos o antiguos pactos a los que identifica que deja sin efecto, conforme consta en el relato de hechos probados, son los "... establecidos en la anterior relación contractual entre la empresa Alupu Tarragona,S.L. y los firmantes del presente acuerdo.". No se refiere entonces a los pactos de 2006 y 2010 que la sentencia identifica como los que interpreta y a los que ya hemos hecho referencia.

Discrepa la Sala de la interpretación realizada por la Juzgadora, respecto del periodo reclamado diciembre 2016 a diciembre 2017 en cuanto al abono completo de ese reten reclamado como abonado por la empresa en nómina bajo el concepto reten al margen de lo abonado dentro del complemento salarial.

Conforme consta en la demanda y se mantiene en el recurso lo es en exclusiva del primer de reten mensual que los trabajadores tienen asignado de forma fija en los cuadrantes, reten que viene realizando como mínimo, uno, al mes ya que en la propia demanda se reconoce que "...en caso de hacer dos o más...abona a partir del segundo a razón del precio estipulado en el convenio colectivo". Respecto de ese primer reten semanal fijo por mes a cada demandante, y por mor de la subrogación habida y los pactos de 2006 y posterior pacto de 2010 de conversión de dichos pactos en neto a pactos en bruto, consta que la empleadora de los demandantes viene abonado a los trabajadores, y queda reflejado en este caso en el relato factico y en las afirmaciones que con valor de hecho probado constan en la sentencia recurrida, la cantidad de 150 euros, incluida en la retribución de los actores dentro del complemento salarial-complemento personal, en cumplimiento de aquellos pactos. Por ello en ese periodo sí existe una diferencia entre tal cantidad abonada y la que debió abonarse en ese mes de diciembre de 2016 y en el año 2017 en atención a que, desde el acuerdo suscrito en 2010 el importe por el mismo se refería al establecido en el convenio de aplicación, superior a los 150 euros. Ello supone que, y para tal caso la empresa demandada ya lo reconoce, existe una diferencia entre esos 150 euros y los debidos recibir conforme a las tablas salariales de dicho convenio, que no se cuestiona es el convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Tarragona: en 2016 asciende a 175,20 euros por mes con lo que la diferencia será en el mes de diciembre reclamado de 25,20euros. Por el periodo de enero 2017 a diciembre 2017 la cantidad conforme al convenio por reten semanal es de 177,83euros por mes lo que supone por mes una diferencia de 27,83euros. Una simple operación aritmética determina la diferencia en el periodo de los 12 meses de 2017 en la cantidad de 333,96 euros y sumado a ello la diferencia del mes de diciembre 2016 el total en ese periodo es de 359,16euros a favor de cada uno de los demandantes.

NOVENO.- En cuanto al siguiente periodo de los 12 meses del año 2018 y hasta abril de 2019 que también se reclama, argumenta la recurrente que no es posible aplicar el mecanismo de la absorción o compensación con ese complemento personal como lo hace la empresa faltando la homogeneidad entre los conceptos compensados.

Recordaremos la identificada como doctrina clásica por ejemplo en la STS Sala Cuarta de fecha 28/2/2005 (Rec c. 2486/2004 ) "...la doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado ( art. 26.5 ET ) se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras" y por ello ha de producirse "necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15/10/1992 y 10/6/1994 )". De acuerdo con esta concepción integrada de la compensación y absorción, se trata de una figura cuya motivación material es neutralizar la acumulación de los incrementos salariales provenientes de diversas fuentes, garantizando que el trabajador perciba el salario que en conjunto le resulte más beneficioso. Y la que se denomina doctrina actual de la Sala la citada sentencia de la Sala cuarta del Tribunal supremo de fecha 11 de enero de 2017 ( que se ha reiterado en la sentencia de esa misma Sala Cuarta de fecha 5/12/2019 recurso 2670/2017 ) parte de que "... Sin desconocer en absoluto los postulados clásicos que sobre la figura de la compensación y absorción ha venido manteniendo el Tribunal Supremo, en el sentido de exigir homogeneidad entre los conceptos compensables y absorbibles, también ha mantenido que esta regla reviste naturaleza dispositiva, siendo posible exceptuar su aplicación si se acuerda expresamente.... (y que)... La compensación y absorción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión, sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata, como es el caso, de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si, como vimos, ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo...."

El artículo 26.5 del estatuto de los Trabajadores establece: "5. Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". En el convenio colectivo de aplicación de la industria siderometalúrgica de Tarragona vigente para el periodo 2016-2017 (publicado en el BOP de Tarragona número 235 de 16 de diciembre) como en el periodo 2018-2019 (publicado en el BOP de Tarragona número 220 de 16 de noviembre), ambos en su artículo 8 establece " Ninguna de las condiciones económicas pactadas en este Convenio son compensable y absorbibles en su totalidad con las concedidas por las empresas, voluntariamente o por convenio, salvo los aumentos a cuenta convenio".

Ya no hemos referido a que en el periodo previo a enero 2018, ese complemento de primer de reten mensual que los trabajadores tienen asignados de forma fija en los cuadrantes se venía abonando por mor de la subrogación habida y los pactos de 2006 y posterior pacto de 2010 de conversión de dichos pactos en neto a pactos en bruto, en la cantidad de 150 euros, incluida en la retribución de los actores dentro del complemento salarial-complemento personal, en cumplimiento de aquellos pactos, y por ello en cuanto a tal periodo únicamente, y lo avanzamos ya, estimaremos en parte el recurso en cuanto a las diferencias entre lo abonado y lo debido abonar conforme al importe establecido en el convenio colectivo en los términos que ya hemos expresado.

Ese complemento plus reten está regulado en los convenios colectivos en el apartado de condiciones salariales como un Plus, el plus reten en el artículo 18.3 del Convenio. El artículo 37 del convenio lo regula como tiempo durante el que el trabajador está a disposición de la empresa fuera de la jornada laboral y de las dependencias de la misma pero localizable, y en los sucesivos convenios colectivos se establece su importe. En relación al siguiente periodo reclamado por los demandantes por falta de abono del mencionado primer de reten mensual que los trabajadores tienen asignados de forma fija en los cuadrantes, la empresa procede a la regularización de nomenclatura de conceptos contenidos en la nómina en materia de reten/guardias. Pasa el abono en la retribución mensual de cada trabajador demandante de esa cantidad de 150 euros brutos al mes que por la subrogación con Elecnor esta empresa venia abonando dentro del Complemento personal absorbiendo 150 euros del complemento personal compensándolos con los 150 del plus de guardia/reten , y abonar el complemento reten semanal por los 177,83 euros que fijaba el convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Tarragona.

Esa regularización de la nomenclatura de conceptos que la sentencia declara producida no es en puridad el recurso al mecanismo de compensación y absorción que antes hemos descrito con la referencia a la doctrina Jurisprudencial pues no se trata de una condición concedida por la empresa, voluntariamente o por convenio, sino que se trata de una plus pactado en el convenio de aplicación y que en cuanto al primer de reten mensual que los trabajadores tienen asignados de forma fija en los cuadrantes (que es el que se reclama en demanda como impagado), por una cantidad inferior a la establecida en el convenio e incluido en el concepto de complemento personal de nómina. Nóminas en las que independientemente de las cuantías percibidas bajo tal concepto también se abonaban otras cantidades por el concepto específico de plus reten. Y esa cantidad de 150 euros brutos se siguen percibiendo en la retribución de los trabajadores en 2018, regularizando desde ese mes la empresa tanto el concepto en nómina para reconocer tal cuantía como plus reten y su pago hasta la superior cantidad establecida en el convenio colectivo desde ese mes. Por lo que en cuanto a ello no procede la estimación del recurso.

Atendido lo expresado entonces, entendemos que procede la estimación parcial del recurso en los términos antes indicados y por las diferencias en el periodo de diciembre de 2016 a diciembre de 2017 en la cuantía antes indicada para cada demandante. Tratándose de un débito de cantidad salarial, un plus reten, conforme al artículo 29.3 del E.T. el interés por mora en el pago del salario del 10% de lo adeudado en tal concepto La STS Sala cuarta de fecha 21/09/2021 rcud 4704/2019 ECLI:ES:TS:2021:3410 , lo recuerda haciendo un exhaustivo examen de la progresión de su doctrina y concluye: "...Dichas cantidades no abonadas han de devengar el interés del 10%, tal y como establece el artículo 29. 3 del ET , de forma terminante "El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado". Dicho interés se devenga siempre desde la reclamación del débito, cualquiera que éste sea y siempre que haya prosperado, bien en todo o bien en parte. La doctrina actual de la Sala es que tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación...."

DÉCIMO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición cuando en este caso, además, es parcial la estimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.