Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 30 de Octubre de 2006

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de octubre de 2.006

Fecha: 30/10/2006

Jurisdicción: Social

Ponente: MIGUEL ANGEL SANCHEZ BURRIEL

Origen: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

Tipo Resolución: Sentencia

Supuesto de Hecho: Recurso de suplicación interpuesto por OBRES PUBLIQUES GENERALITAT CATALUNYA frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 11 de marzo de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 113/2004.

Cabecera: Recargo de prestaciones por contigencias profesionales: omisión de medidas de seguridad y salud: falta de vigilancia periódica de estado de salud: trabajador que tiene problemas alérgicos a consecuencia del trabajo realizado que dan lugar que se le causan una incapacidad permantente total.

Voces Sustantivas: Accidente de trabajo, Adopción, Daños, Hidrocarburos, Imprudencia, Incapacidad, Infracciones y sanciones, Inspección de trabajo, Lesiones, Mandato, Medidas de seguridad, Obligaciones de hacer, Obligaciones de no hacer, Prestaciones de la seguridad social, Seguridad social, Transportes , Base reguladora, Cumplimiento, Enfermedad profesional, Enfermedades profesionales, Error, Imprudencia, Incapacidad permanente, Incapacidad permanente total, Incapacidad temporal, Informe de la inspección, Instituto nacional de la seguridad social, Medidas preventivas

Voces Procesales: Medios de prueba, Procedimiento laboral, Prueba, Recurso de casación, Recurso de casación para la unificación de doctrina, Recurso de suplicación , Concentración, Conformidad, Defensa, Derecho a la presunción de inocencia, Embargo, Identificación, Notificacion, Notificación, Presunción de inocencia, Sentencia en recurso de casación, Desestimación, Libro de sentencias, Otros medios de prueba

Resumen:

El TSJ desestima el recurso de suplicación formulado por la administración demandada frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda la condena al abono de un recargo en la prestación de seguridad del 50%.

El actor, con categoría de peón, prestaba servicios en el Parque de Maquinaria de Reus en el que tenía como función la de realizar todas las operaciones necesarias para la conservación de la carreteras dependientes de la Generalitat de Catalunya en el ámbito de su demarcación. Al momento de la contratación del actor no se detectaron problemas de salud en el trabajador; pero a partir del año 1999 sufrió sucesivos procesos de incapacidad temporal por problemas alérgicos.

Para el Tribunal la Administración Pública demandada ha incurrido en un incumplimiento del deber que tiene el empresario de garantizar a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo, y a la protección de los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, obligaciones todas ellas que no fueron cumplidas por el DEPARTAMENT DE POLÍTICA TERRITORIAL I OBRES PUBLIQUES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, estando en relación directa tales incumplimientos con el resultado lesivo producido en la salud del trabajador, pues si bien consta acreditado que éste no presentaba al inicio de su relación laboral síntoma alguna de incapacidad para el desarrollo de la función propia de la actividad laboral encomendada por la empleadora, no es menos que a partir de 1999 venía siendo atendido de problemas alérgicos, habiendo padecido situaciones de incapacidad temporal en los años 2000 y 2001 por las mismas causas por las que posteriormente fue declarado en incapacidad permanente total para su profesión de peón de obras públicas derivada de enfermedad profesional, sin que la Entidad Pública condenada adoptara medida de prevención y protección integral de la salud del trabajador hasta el año 2002 en que por Resolución administrativa se acordó el cambio de puesto de trabajo cuando éste ya había adquirido la enfermedad, por lo que habiéndose acreditado la falta de adecuación del puesto de trabajo al trabajador sin que se adoptara medida alguna pues no lo es la compra o mera puesta a disposición de algunos elementos de protección si no se obliga a su utilización, es evidente que con la actitud de la empleadora se produjo la infracción de lo dispuesto con carácter general en el artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social y de las medidas previstas en los preceptos legales citados más arriba por lo que procede la desestimación del motivo de suplicación en lo que a los tres primeros apartados se refiere.

Texto

Encabezamiento:

Número de Resolución: 7369/2006

Número de Recurso: 149/2006

Procedimiento: SOCIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

SUPLI 149/2006

NIG:

MO

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 30 de octubre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA núm. 7369/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por OBRES PUBLIQUES GENERALITAT CATALUNYA frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 11 de marzo de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 113/2004 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA, Cosme y LORRY PETROL S.L. Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes de Hecho:

PRIMERO.- Con fecha 7 de abril de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Cosme contra INSS, TGSS, GENERALITAT DE CATALUNYA DEPARTAMENT DE POLÍTICA TERRITORIAL I OBRES PUBLIQUES DIRECCIÓN GENERAL DE CARRETERES y LORRY PETROL S.L., sobre recargo de prestaciones por infracción de normas de seguridad e higiene, revocando la resolución administrativa; declaro que corresponde la imposición del 50% de recargo de prestaciones solicitado, condenando a la empresa del actor, Departament de Política Territorial i Obras Publicas de la Generalitat a su pago, absolviendo a la codemandada Lorry Petrol, SL; debiendo estar en INSS y la TGSS obligados a pasar por la presente declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Al actor se le reconoció una incapacidad permanente en grado de total mediante resolución del INSS de fecha 19.12.2002, con efectos de 18.12.2002, base reguladora de 1.173,31 euros mensuales y porcentaje del 55%, por enfermedad profesional. Había causado baja por rinofarangitis el día 7.3.2001. Asume Asepeyo la contingencia de accidente de trabajo. Las secuelas recogidas en la propuesta de la CEI fueron: rinitis alérgica al polen, sintomatología irritativa a sustancias irritantes derivadas del petróleo, acetato de etileno y derivados, sensibilidad frente a sustancias irritantes/ sensibilizantes (documental del INSS y de la actora). El actor percibía un complemento de toxicidad (de su doc. 4)

SEGUNDO.- En fecha 28.10.2003 el actor instó expediente de recargo de prestaciones. En fecha 30.1.2004 presentó escrito formulando reclamación previa contra la desestimación tácita. En fecha 7.4.2004 presentó demanda ante el juzgado. Se admitió a trámite el 15.4.2004, señalándose la vista para el día 3.6.2004. La propuesta de auto se notificó al INSS el día 15.4.2004. En fecha 20.4.2004 se inició por parte del INSS el expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. El día 29.6.2004 se resolvió el expediente mediante resolución en la que se declara que no procede el recargo. Se emitió por la Inspección de Trabajo, que se tiene por reproducido en el que se manifiesta, entre otras circunstancias, que el trabajador desde el 1999 padece problemas alérgicos; que el 15.12.2000 la empresa presentó parte de accidente de trabajo/enfermedad profesional como consecuencia de padecer disnea por inhalación de vapores de alquitrán; que el 12.3.2001 inició nueva IT por rinofarangitis/bronquitis irritativa, por accidente sufrido el 7.3.2001; que el accidente ocurrió cuando el camión cuba fue llevado a la gasolinera existente en Avda. Sant Bernat Calvó de Reus, el 5.3.2001 para su limpieza periódica, que se efectúa con un disolvente que contiene benceno; que el camión estuvo en el parque de maquinaria aireándose durante el día 5 de marzo y al siguiente se volvió a utilizar, afectándole al trabajador las vías respiratorias, sin que el resto de trabajadores padeciera síntoma anómalo; que el 13.1.2003 se emite informe médico en el que se dice que el paciente presenta sintomatología irritativa e intolerancia frente a una variedad importante de productos inocuos para la población sana, reagudizándose su afectación de mucosas. El Inspector no apreció la concurrencia de requisitos para proponer el recargo de prestaciones que el actor había solicitado (documental del INSS).

TERCERO.- El actor tiene antecedentes de rinoconjuntivitis por polen de gramíneas e hipertrofia de cornetes, diagnosticado desde 1996, existiendo al respecto informe del Hospital Joan XXIII de Tarragona ( doc. 17 de la actora) y justificantes de atención y asistencia por los servicios médicos oficiales ( doc. 10 a 19 de la actora).

CUARTO.- La empresa tuvo conocimiento que el actor presentaba, desde el año 1999 como mínimo, problemas alérgicos de los que venia siendo atendido (del informe primera de la Inspección de Trabajo, de fecha 19.6.2003, que obra en el ramo de prueba del INSS).

QUINTO.- Con fecha 15.12.2000 se emite comunicado de baja médica por accidente laboral firmado por la Dra. Beatriz de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ASEPEYO, en donde se consigna: Cuadro de disnea probablemente por inhalación de vapores de alquitrán. El 7.3.2001 el actor había sufrido un cuadro agudo tras contactos con disolventes ( doc. 20, 21 y 29 de la actora). No se investigó el accidente ( doc. 29 de la actora).

SEXTO.- En 12.3.2001 la misma doctora, referido a un accidente del 7.3.2001 consigna Rinitis aguda, nauseas y vómitos por inhalación de producto de limpieza del camión donde trabajaba el 7- 3-01. Orientación diagnóstica; Rinofaringitis, Bronquitis irritativa. El servicio de prevención solicita al área de vigilancia de la salud el inicio de las actuaciones para investigar la causa de la enfermedad del actor. Fue alta laboral el 3.6.2001. Se expide nuevo parte por recaída en 16.10.2001. Fue alta en 1.4.2002. Hubo nueva baja por contingencias comunes el 15.4.2002. ( doc. 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 de la actora, folio 20,76,77,78,79).

SÉPTIMO.- Con fecha 11.5.2001 el informe de la misma facultativa indica Diagnósticos; Rinofaringitis y bronquitis irritativo. En la anamnesis: Varón de 43 años de edad, que presentó hace 4 años cuadro de náuseas, vómitos, temblor, disnea y mal estado general tras inhalación de disolvente. Desde entonces refiere persistencia de irritación de hiperreactividad de vías respiratorias a irritantes inhalatorios y refiere síntomas digestivos a determinadas comidas. Se constata nuevo cuadro agudo en marzo 2001 tras nuevo contacto con disolventes. La doctora realiza consultas a un centro de alergias de Barcelona concluyéndose en la existencia de cuadro clínico no alérgico; que el producto manipulado, K- Tar no es alergénico. ( doc. 20 y 22 de la actora).

OCTAVO.- Anteriormente, en fecha 21.6.2000, el Dr. Jose Ramón ( doc. 19 de la actora) manifiesta que se confirma la presencia de rinitis polínica, pero la presencia de síntomas de rinitis durante todo el año le hace pensar en otra posibles causas adicionales. El informe medicó de la Dra. Olga , de fecha 1.3.2002, ( doc. 29 de la actora) del Servei de Prevenció de Riscos Laboráis del Departament de Política Territorial i Obras Publicas de la Generalitat indica que la actora inició hace aproximadamente 4 años cuadro relacionado con la exposición a disolventes, proponiendo un cambio de puesto de trabajo, remitiéndose al estudio realizado por el Departamento de Enfermedades Profesionales de Asepeyo, que obra a los folios 30 a 34 de los autos.

NOVENO.- En fecha 8.6.2001 por la Mutua Asepeyo se indica que está afecto de rinitis extrínseca, y se descarta que la enfermedad esté relacionada con el trabajo, ( doc. 23 de la actora).

DÉCIMO.- Durante el mes de marzo de 2001 se investiga la composición de los productos que forman parte de la emulsión asfáltica utilizada por el actor en su trabajo. Se solicita informe a Asepeyo, que manifiesta que el actor utiliza la mascarilla, aunque no de manera habitual; que tiene alergias preexistentes a las gramíneas, que presenta sintomatología irritativa e intolerante a sustancias potencialmente irritantes, como pueden ser los productos derivados del petróleo así como el acetato de etilo y derivados, y se concluye proponiendo un cambio de puesto de trabajo ( doc. 29 de la actora).

UNDÉCIMO.- En 25.10.2001 (folios 44 y 45) se diagnostica la existencia de antecedentes de rinitis alérgica que presenta sintomatología a irritantes inespecíficos. Se indica que los productos K- Tar, K- Release, Cover Eosol y Upppercut 2000 contienen sustancias derivadas del petróleo, acetato de etilo y derivados y pueden actuar como irritantes y como tóxicas en dispersiones accidentales. Se descarta etiología de alergia ocupacional.

DUODÉCIMO.- El actor, Sr. Cosme , previa oposición, inició su prestación laboral en el Parque de maquinaria de Reus del Departamento de Política Territorial y Obras Públicas el 1 de julio de 1993, con la categoría profesional de peón, hasta el 1 de abril de 2002. En el período de comprendido entre el 1 de julio de 1993 al 1 de abril de 2002 el trabajador ha estado adscrito a una de las brigadas de obras del parque de maquinaria de Reus, realizando trabajos de peón. La brigada de obras a la que estaba adscrito el trabajador tenía y tiene como función realizar todas las operaciones necesarias para la conservación de las carreteras dependientes de la Generalitat de Cataluña en el ámbito de su demarcación (del informe de la Inspección de Trabajo y de las documentales aportadas)

DECIMOTERCERO.- Las operaciones a realizar para la conservación de las carreteras son muy variadas, dependiendo en cada momento de las situaciones de urgencias y de los desperfectos ocasionados por las condiciones climatológicas adversas, por lo que no puede determinarse con precisión el tiempo de la jornada de trabajo dedicado a cada una de ellas. Entre estas operaciones cabe citar, la limpieza de cunetas, taludes, terraplenes, reparaciones de firmes y pavimentos, especialmente de baches y ondulaciones del asfalto, poda de árboles próximos a la carretera y conservación de los elementos funcionales de la misma (del informe de la Inspección de Trabajo; documental de la demandada, evaluación de riesgos, y doc. 3 de la actora)

DECIMOCUARTO.- Para la reparación de firmes y pavimentos en el parque de maquinaría de Reus existen dos vehículos utilizados a tal fin; un camión Pegaso, modelo 1135/1, matrícula T-6836-L, provisto de una cuba de riego asfáltico de 10.000 kg, con su correspondiente rampa y el camión Renault, modelo 40ABE2, matrícula T-2073-AF, dedicado al arreglo de baches, provisto de una cuba de asfalto de 1.500 kg. El trabajador Sr. Cosme prestaba servicios en la brigada encargada de arreglar, además de todas las operaciones citadas anteriormente, los baches de las carreteras por lo que utilizaba junto a su otros compañeros de la brigada el camión Renault (del informe de la Inspección de Trabajo y de la Evaluación de riesgos)

DECIMOQUINTO,- El trabajo de arreglo de baches se realizada de dos maneras distintas: o se utilizaba el riego asfáltico caliente o se utilizaba aglomerado asfáltico en frío. En el primer caso, la operación consistía en la limpieza del bache por parte de peón, utilizando el pico y la pala, y a continuación el propio peón lo rellenaba con áridos provenientes del camión, y por último, el oficial regador ponía en marcha el dispositivo de la cuba y con una manguera provista de una caña o brazo hacia el riego asfáltico sobre los áridos. En el segundo caso, la operación consistía en la limpieza de bache por parte del peón y a continuación el propio peón con el pico y la pala recogía de la caja del camión el aglomerado asfáltico en frío y rellenaba el bache (del informe de la Inspección de Trabajo y de la pericial de la actora).

DECIMOSEXTO.- A partir del 1.4.2002 y como consecuencia del informe del servicio médico de los servicios de prevención que determinaba que eran incompatibles los trabajos que realizaba el Sr. Cosme en el parque de maquinaria de Reus con la situación médica y las patologías que presentaba, el Director de Servéis del Departament dictó Resolución de 4 de abril de 2002 por la que se encomienda al Sr. Cosme la realización de las funciones de guarda en el Servei Territorial de Carreteras de Tarragona, situación en la que se ha mantenido hasta el 6 de septiembre de 2004 en que fue dado de baja en la empresa por agotamiento del periodo máximo de duración del proceso de Incapacidad Temporal en que se encontraba. Desde el 2 de abril de 2002 hasta su cese en la empresa el 6 de septiembre de 2004 el trabajador realizó las funciones de guarda en las oficinas del Servei Territorial de Carreteras de Tarragona, sitas en la C/ Llovera núm. 52 de Reus, consistiendo básicamente dichas funciones en la atención al público y atención de la centralita telefónica, además de todas las funciones propias de los subalternos en las oficinas públicas (del informe de la Inspección de Trabajo)

DECIMOSÉPTIMO.- Desde hace más de quince años la limpieza de los restos asfálticos existentes en las cubas de los dos vehículos del parque de maquinaria de Reus se efectúa por una empresa especializada en tales menesteres, por sus propios empleados, y en sus propias instalaciones sitas en la Avda. Sant Bernat Galbo de Reus. La empresa especializada en la limpieza industrial de dichos vehículos se denominaba Gasolineras Prats S.A. y a partir del año 2001 pasó a llamarse Lorry Petrol SL La limpieza comprende únicamente la parte exterior de los camiones y el engrase del exterior de los vehículos (del informe de la Inspección de Trabajo; del doc. 2 de la demandada y de la documental de Lorry Petrol S.L., dándose por reproducidas y probadas las fichas técnicas de los productos que ésta emplea, que obran en su ramo de prueba).

DECIMOCTAVO.- La frecuencia de la limpieza del camión viene determinada por su utilización ya que se realiza una vez agotada su carga asfáltica, que ha venido siendo de un mes o un mes y medio en el caso de la cuba de 1.500 kg. (del informe de la Inspección de Trabajo)

DECIMONOVENO.- En fecha 13.3.2001 Doña. Beatriz de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ASEPEYO, se dirige al Departament de Política Territorial i Obras Publicas de la Generalitat poniendo de manifiesto que ha asistido al actor por un cuadro de vómitos, náuseas, tos y expectoración después de trabajar en el camión, que había sido limpiado con un producto químico. Solicita que se le remita el nombre del producto. En escrito sin fecha procedente de la Dirección General de Carretas, Servicio de Tarragona, y contestando al escrito anterior, se le remite la ficha de datos de seguridad del producto y se indica que el día 5.3.2001 el camión cuba fue llevado a la gasolinera existente en Avda. Sant Bernat Calvó de Reus, a las 8 horas y volvió al parque de maquinaria a las 10 horas permaneciendo al aire libre hasta el día siguiente en que se cogió para ir a trabajar. Se añade que "Como siempre la citada limpieza se realizó en el exterior del camión, nunca dentro de la cabina de transportes" ( doc. 30 y 31 de la actora). Como doc. 32 aporta la actora la ficha correspondiente al K- Tar, recibida por fax el día 14.3.2001 por Doña. Beatriz .

VIGÉSIMO.- Según los datos extraídos de la ficha de seguridad del K-TAR las sustancias peligrosas principales que intervienen en su composición son: Nafta disolvente (Petróleo), fracción aromática pesada, en concentración entre 50% y 100%; sulfonato de petróleo en concentración de 2,5% y 10% y ortodiclorobenceno en concentración entre 2,5% y 10%. Otras sustancias presentes a una concentración inferior al umbral mínimo de peligro son: el trimetilbenceno, concentración entre 2,5% y 10% y alcohol en concentración entre 2,5% y 10%. Su utilización exige la manipulación en zonas bien ventiladas, y como medio de protección individual se prevé el uso de mascarillas solo para el caso de concentraciones superiores a los límites de exposición del producto. En caso de ingestión puede producir irritación intestinal, nauseas, vómitos, diarreas; no deben respirarse sus vapores (del informe de la inspección de trabajo; y del doc. 32 de la actora)

VIGESIMOPRIMERO.- Según la ficha de datos de seguridad, el nombre comercial del asfalto utilizado por al Departamento de Política Territorial y Obras Públicas en el arreglo de las carreteras se denomina "Emulsión Asfáltica Catiónica". La caracterización química de dicha emulsión, según la ficha, es la de betún asfáltico emulsionado en agua con la ayuda de tensoactivos y ácido, cuyo proveedor es Productos Asfálticos S.A. En la ficha de datos de seguridad de la Emulsión asfáltica catiónica figura en blanco el apartado de componentes peligrosos. La identificación de los peligros de la Emulsión asfáltica catiónica, según la ficha de datos de seguridad, es la siguiente: Substancias peligrosas: no se consigna. Se establece que "La emulsión de asfalto puede ser pulverizada bajo presión, lo cual produce una neblina de asfalto". Principales riesgos: I. Inhalación: Irritación, II. Contacto con la piel: Irritación, III. Contacto con los ojos: Irritación, IV. Ingestión; Improbable. Riesgos específicos: Las emulsiones asfálticas no están clasificadas como productos peligrosos de acuerdo con el criterio de la C.E. La manipulación y almacenamiento de la emulsión asfáltica catiónica no requiere condiciones especiales, según la ficha de datos de seguridad. Las medidas a adoptar, según la ficha, son evitar el contacto con la piel y los ojos, y los medios de protección a emplear son guantes de nitrito o de neopreno y protección de ojos. La información toxicológica de la ficha de seguridad del producto dice lo siguiente: Inhalación: Posible irritación. Piel: Posible irritación. Ojos; Posible irritación. Ingestión: Posible irritación. Efectos a largo plazo: No se conocen. Respecto a la toxicidad ecológica, la ficha de seguridad informa que en altas concentraciones, el producto es peligroso para los organismos acuáticos (del informe de la Inspección de Trabajo; doc. 33 de la actora). Obran en autos, doc. 35, 36 y 37 de la actora, y se tienen por reproducidas y probada las fichas de datos de seguridad de los productos K- Release, Cover Eosol y Upppercut 2000. El asfalto, según la NTP 119 procederá del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, es un probable cancerígeno para el hombre. El asfalto utilizado para el pavimentado de calles y carreteras procede principalmente de los residuos de destilación del petróleo crudo. El asfalto de petróleo contiene hidrocarburos aromáticos policlínicos y suele mezclarse con alquitrán de hulla, aumentando el riesgo de exposición a los hidrocarburos aromáticos policlínicos cuando se trabaja con el asfalto caliente. Contiene asfáltenos, aromáticos polares (benceno) aromáticos nafténicos y saturados (pericial de la actora, a cargo del D. Ramón Bardají).

VIGESIMOSEGUNDO.- La emulsión asfáltica catiónica se puede servir al cliente; de tres formas: ECR (emulsión de rotura rápida); ECM (emulsión de rotura media) y ECL (emulsión de rotura lenta), entendiendo por rotura de la emulsión la separación del betún del agua al entrar en contacto con el suelo, comportándose el betún asfáltico como un sólido (del informe de la Inspección de Trabajo).

VIGÉSIMOTERCERO.- La empresa ha comprado para facilitar a sus trabajadores botas de agua; gafas de goma; delantales de neopreno; guantes de trabajo; guantes de nitrito; guantes de neopreno; caretas con filtro; caretas de papel; tapones; tapones con auriculares; cascos protectores; máscaras de soldar y petos ( doc. 2 de la demandada, en el que se acreditan las compras para los años 1998, 1999, 2000,2002 y 2003)

VIGESIMOCUARTO.- No consta al Servei territorial de Tarragona de la Direcció General de Carreteras la existencia de bajas por enfermedad profesional del personal perteneciente a la Brigada de Conservación, excepto el actor, por la realización de su trabajo, ni que el actor pusiera en conocimiento del Servei que tuviera impedimentos para realizar sus trabajos (del informe que obra como doc. 1 de su ramo de prueba). El actor sufrió varios episodios de baja por accidente laboral entre 23.5.1995 y finales del año 2000, por traumatismos (no controvertido).

VIGESIMOQUINTO.- El Departament de Política Territorial i Obres Publiques ofrece a todos sus trabajadores la posibilidad de realizar revisiones médicas voluntarias, con periodicidad anual. Desde 1998 las revisiones se realizan aplicando protocolos de vigilancia de la salud de acuerdo con el puesto de trabajo ocupado por cada trabajador, siendo el correspondiente al actor el protocolo de manipulación manual de cargas y analítica de colinesterasa. El actor aportó un certificado de incorporación al puesto de trabajo en el año 1993 del que no se desprendía la existencia de incapacidad para el desempeño de su trabajo ( doc. 3 y 5 de la demandada).

VIGESIMOSEXTO.- En octubre del año 2001 se realizó la Evaluación de riesgos del Parque de Maquinaria de Reus. Figura incorporada a los autos, a los folios 144 a 223, y se da por reproducida y probada. Conforme a ella, se identifica como riesgo específico de la actividad de reparación del pavimento la exposición a sustancias nocivas, inhalación de vapores de betún asfáltico, pinturas y otros productos químicos (riesgo núm. 17), calificándolo de probabilidad baja, severidad media y valor del riesgo leve. Se prevén como medidas correctoras el uso de mascarillas y la utilización de los productos de acuerdo con las instrucciones de las fichas de seguridad. También la limpieza de calzadas, taludes y elementos adyacentes presentan riesgo por contacto con sustancias cáusticas y con productos desengrasantes, decapantes, herbicidas y; similares, valorado de leve. Entre los riesgos relacionados con las instalaciones se califica como moderado el derivado del contacto con sustancias cáusticas, corrosivas derivadas del uso o presencia de aceites, pinturas y otros productos utilizados en el mantenimiento de los vehículos.

VIGESIMOSEPTIMO,- Desde el año 1999 se disponía de servicio de medicina del trabajo, contratado con una empresa externa, hasta que el año 2001 se organizó como propio. Antes de 1999 se contaba con un médico de empresa contratado por horas y un servicio prestado por Aspeyo, como era el caso de las revisiones médicas anuales ofrecidas a los trabajadores ( doc. 5 de la demandada).

VIGESIMOOCTAVO.- No se realizó al actor ningún reconocimiento previo a su admisión por el Departament ( doc. 5 de la demandada). Al compañero del actor, Sr. Alfredo , como testifica, no se le hicieron revisiones médicas, ni se le proporcionó información ni formación sobre medidas de seguridad ni sobre los riesgos del benceno ni otros productos de riesgo empleados en su trabajo. Una vez le dieron una mascarilla. Afirma que en el Parque había un taller con productos de limpieza para los camiones.

VIGESIMONOVENO.- El actor ha sido atendido en el centro de Salud Mental diagnosticándosele de trastorno adaptativo secundario a problemática socio laboral tras accidente de trabajo. Ha sido visitado en el Hospital de Bellvitge, emitiéndose informe de 9.7.2003, diagnosticándose la existencia de disfunción neurosicológica de tipo frontal (folio 19). El actor está afecto de intoxicación por disolventes (K- Tar, nafta derivados del petróleo), encefalopatía crónica residual con predominio de la afectación de lóbulo frontal, neuropatía óptica bilateral de posible origen tóxico, síndrome de afectación de mucosas, disosmia (informe del Dr. Ildefonso , de 14.7.2004, y pericial del Dr. Bofill)

TRIGÉSIMO.- Se ha agotado la vía previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Departament de Política Territorial iObres Publiques, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos de Derecho:

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó la demanda del actor Cosme en reclamación de recargo de prestaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo derivadas de accidente de trabajo, formulada contra las empresas DEPARTAMENT DE POLÍTICA TERRITORIAL I OBRES PUBLIQUES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y LORRY PETROL S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, condenando al DEPARTAMENT DE POLÍNICA TERRITORIAL I OBRES PUBLIQUES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA al recargo del 50% de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo absolviendo a la empresa LORRY PETROL S.L, se alza el Organismo Público mediante Recurso de Suplicación que articula en base a dos motivos y que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Concretamente, el primer motivo de suplicación, correctamente formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados interesando la adicción de un párrafo al hecho probado decimoctavo del siguiente tenor literal: "Habitualmente el camión cuba se viene dejando en las instalaciones de la empresa encargada de la limpieza industrial el viernes y se recoge el lunes siguiente, estando durante todo este tiempo al aire libre".

Hemos de recordar, como cuestión previa, que como viene reiterando la Sala (entre otras muchas, Sentencia de 28 de junio de 1997 ), la prosperabilidad de este motivo de suplicación exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador a quo resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoría; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

A la luz de tales asertos, ha de rechazarse la pretendida modificación del relato táctico, pues como viene recordando la Sala, nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador "a quo" la apreciación de los elementos de convicción, como concepto más amplio que el de medios de prueba, para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El Magistrado de instancia, valorando los documentos designados por el recurrente en que apoya su pretensión revisora, es decir, el Informe de la Inspección de Trabajo, emitido en fecha 04.02.05 como consecuencia de Diligencia para mejor proveer acordada de oficio y el documento nº 2 de su ramo de prueba, junto con las restantes pruebas practicadas, formó su convicción plasmada en el factum de la sentencia, que ha de mantenerse, al no apreciarse error en aquella valoración, antes al contrario, en los propios fundamentos de derecho de la sentencia recurrida se niega que ello sucediera tal y como relata el Informe de la Inspección pues se afirma que los camiones "eran devueltos el mismo día, una vez lavados". Finalmente, la adicción pretendida resulta irrelevante e intrascendente para mutar el signo del Fallo de la sentencia. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente, en varios apartados la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto: 1) en el artículo 123 del Real Decreto Ley 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social que regula el recargo de prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, cuando éstos hayan sido producidos en relación de causa a efecto por omisión de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo imputable a la empresa, así como la infracción de la Jurisprudencia dictada en la materia y, en consecuencia, también se infringe, por inaplicación, el artículo 24.2 de la Constitución Española que establece el derecho a la presunción de inocencia; 2) del artículo 196. 1 y 3 de la Ley General de Seguridad Social que establece la obligatoriedad de reconocimiento médico previo al ingreso en lugares de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales con relación al Real Decreto 1995/78, de 12 de Mayo , que establece el cuadro de enfermedades profesionales y el Real Decreto 665/97, de 12 de Mayo , sobre protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo con relación a la NTP 119 del instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, sobre cancerígenos químicos y la NTP 514 sobre productos químicos carcinógenos: sustancias y preparados sometidos a la Directiva 90/394/CEE ; 3) del artículo 123 del Real Decreto Ley 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social que regula el recargo de prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, así como la infracción de la Jurisprudencia dictada en la materia, en tanto que establece la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones y los requisitos para su aplicación, en tanto que se exige la existencia de relación de causalidad entre la infracción de la empresa y la enfermedad profesional en cuestión y, en consecuencia, se infringe, asimismo, por inaplicación el artículo 24.2 de la Constitución Española y 4) el artículo 123 del Real Decreto Ley 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social y la Jurisprudencia en la materia, en tanto que impone una aplicación restrictiva del recargo de prestaciones atendido su carácter punitivo, y ello, por lo que hace a la determinación del porcentaje aplicable en relación al principio de proporcionalidad del derecho sancionados

Respecto a la cuestión que se examina, recuerda la Sala, entre otras, en Sentencia de fecha 8 de mayo de 2002 (núm. 3636/2002 [JUR 2002, 187363 ]) que: "(...) el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio (RCL 1994, 1825 ), cuando deriva de la omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, causantes de accidente o enfermedad profesional, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquina, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención opor imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición. Si bien es cierto que, dado su carácter punitivo, debe ser objeto de aplicación restrictiva y requiere una prueba cierta de aquella relación causal, no lo es menos que, como ha puesto de manifiesto con reiteración esta Sala, en sentencias de 15 de julio de 1992, 8 de marzo (AS 1994,1246) y 27 de abril de 1994 (AS 1994,1492 ), la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997 ) y que con carácter general y como positivación del principio de derecho " alterum non laedere", elevado a rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental (RCL 1978, 2836 ) y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil (LEG 1889, 27) en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza de 9-3-1971 (RCL 1971, 539 y 722), ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 (RCL 1985, 2683 ), en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores; no bastando, sin embargo, con poner a disposición de éstos los distintos medios o instrumentos que puedan evitar el riesgo, dejando a su arbitrio la utilización de los mismos, sino que tal obligación implica la de dar órdenes e instrucciones concretas para su utilización, así como vigilar y controlar que por los operarios se ponen las mismas en práctica.

CUARTO.- La censura jurídica se ha de analizar, en consecuencia, partiendo de los hechos que declara probados la resolución judicial combatida. Conforme a los mismos; a) la enfermedad profesional del actor tiene su causa, según resulta de la resolución administrativa, de fecha 28.11.02, que le declaró en situación de Incapacidad permanente Total para su profesión habitual en "rinitis alérgica al polen, sintomatología irritativa a sustancias irritantes derivadas del petróleo, acetato de etileno y derivados, sensibilidad frente a sustancias irritantes/ sensibilizantes"; b) el trabajador, con categoría de peón, prestaba servicios en el Parque de Maquinaria de Reus, dependiente del Departament de Política Territorial i Obres Publiques desde la fecha de 1993 que ingresó por oposición y la brigada de obras del mencionado Parque de Maquinaria a la que estaba adscrito el actor tenía como función la de realizar todas las operaciones necesarias para la conservación de la carreteras dependientes de la Generalitat de Catalunya en el ámbito de su demarcación; el actor, por la realización de este tipo de trabajo, percibía un plus de toxicidad; c) con antecedentes de rinoconjuntivitis por polen de gramíneas e hipertrofias de cornetes diagnosticado en 1996; de problemas alérgicos de los que venía siendo atendido desde 1999; de disnea, probablemente por Inhalación de vapores de alquitrán, causante de una situación de baja por accidente laboral en fecha 15.12.00, el trabajador es asistido en fecha 07.03.01 por accidente laboral por causa de una "rinitis aguda, nauseas y vómitos" en su lugar de trabajo, causando baja en fecha 12.03.01 por causa de "rinofaringitis y bronquitis irritativa", de la que fue alta el 03.06.01 para, posteriormente, causar nueva baja en fecha 16.10.01 de la que fue alta el 01.04.02 y nueva baja el 15.04.02, todas ellas por la misma causa; d) no es hasta la fecha de 04.04.02 que por el Director de Servéis del Departament de Política Territorial i Obres Publiques se emite Resolución por la que se dispone que el trabajador Cosme cambie de puesto de trabajo a efectuar trabajos de guarda en unas oficinas; e) para la reparación de los firmes y pavimentos de las carreteras, dependiendo del sistema de trabajo, se utilizaban en el Parque de Maquinaria de Reus, dos camiones provistos de una cuba de riego asfáltico o de aglomerado de asfalto en frío respectivamente; f) la limpieza exterior de los camiones, que no de las cubas, se realizaba por empresa ajena al Departament de Política Territorial i Obres Publiques, dependiendo su frecuencia de la finalización de la carga asfáltica de cada uno de los camiones y se devolvían al Parque de Maquinaria una vez lavados; g) la limpieza interior de los camiones se efectuaba por los trabajadores dependientes del Departament de Política Territorial i Obres Publiques, utilizando para ello, entre otros productos situados en el Parque de maquinaria de Reus, el disolvente K- Tar; h) las sustancias peligrosas que intervienen en su composición, entre otras, son; Nafta disolvente (Petróleo), fracción aromática pesada. Concentración entre 50% y 100%. Sulfonato de Petróleo en concentración de 2,5% y 10% y ortodiclorobenceno en concentración entre 2,5% y 10%; i) la emulsión asfáltica catiónica (nombre comercial del asfalto utilizado para arreglo de las carreteras) no consigna datos de sustancias peligrosas en la ficha correspondiente no siendo clasificada como producto peligroso por la C.E., si bien puede producir riesgo de irritación al contacto con la piel, ojos y al inhalar; j) de otra parte, el asfalto, según la NTP 119 procedente del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, es un probable cancerígeno para el hombre contiene asfáltenos, aromáticos polares (benceno), aromáticos naftenicos y saturados; k) la Entidad Pública había comprado para facilitar a sus trabajadores, guantes, caretas, botas de agua, gafas, delantales, tapones y cascos protectores, máscaras de soldar y petos, etc. los años 1998 a 2003; I) si bien la empresa, Departament de Política Territorial í Obres Publiques, ofrece a todos sus trabajadores la posibilidad de realizar revisiones médicas, al actor no se le practicó ninguna desde la fecha de inicio de la relación laboral, si bien en la fecha de su incorporación presentó un informe del que no se desprendía la existencia de incapacidad para el trabajo.

QUINTO.- De lo anteriormente expuesto, que se desprende del incombatido relato de hechos probados, se pone de manifiesto que el trabajador sufre unas lesiones físicas consistentes en "rinitis alérgica al polen, sintomatología irritativa a sustancias irritantes derivadas del petróleo, acetato de etileno y derivados, sensibilidad frente a sustancias irritantes/ sensibilizantes" por causa de su exposición, como consecuencia de su actividad laboral, a sustancias orgánicas derivadas del petróleo o el asfalto por las que ha sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional.

Pues bien, establece el artículo 40.2 de la Constitución Española un mandato general a los poderes públicos para que velen por la seguridad e higiene en el trabajo, fruto de lo cual y de la integración de España en las Comunidades Europeas, se dictó la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en la cual se recogen las obligaciones de empresarios y trabajadores en esta materia como corolario del derecho básico del trabajador a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene reconocido en el artículo 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y desarrollado en el artículo 19 del mismo texto legal .

A tal fin, la Ley de Prevención construye el derecho de los trabajadores a una eficaz protección en materia de seguridad y salud en el trabajo en el correlativo deber de protección del empresario de asegurar a sus trabajadores frente a los riesgos laborales. La Ley contempla por tanto, un deber de seguridad del empresario para sus trabajadores, que desborda, como se significa en su exposición de motivos, "el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección "a posteriori" de situaciones de riesgo ya manifestadas", primando, por ello, la prevención, frente a la reparación, lo que supone un salto cualitativo para la defensa de la salud de los trabajadores, ya que frente al principio de que "todo daño debe ser resarcido" se coloca el principio de que "todo daño debe ser evitado".

Así, en el apartado 2º del art. 14 LPRL se dice textualmente, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo", convirtiendo, de este modo, al empresario en garante de la seguridad y salud de sus trabajadores, lo que implica, que no sólo debe intentar, que no se produzca ningún riesgo, sino que está obligado a garantizar, que tal daño no va a producirse, en concordancia con lo establecido en el art. 5.1 de la Directiva Marco de Salud y Seguridad (89/391CEE ), que así lo dispone y ello en todos los aspectos de la relación laboral y, en el artículo 22 se impone la obligación al empresario de la realización de exámenes periódicos de su estado de salud para poder así delimitar la influencia de las condiciones de trabajo en la salud del trabajador, excepcionándose el consentimiento del trabajador en el supuesto, entre otros, de que el reconocimiento sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores. Por su parte el artículo 6 del Real Decreto 39/1997, de 17 de Enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención establece la necesidad de una revisión periódica de las labores de prevención siempre que sea necesario por haberse detectado daños a la salud, de los trabajadores o se haya apreciado a través de los controles periódicos, incluidos los relativos a la vigilancia de la salud, que las actividades de prevención pudieran ser inadecuadas o insuficientes.

Finalmente, el artículo 25 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , establece que "el empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida las situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias. Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo".

Con respecto a estos trabajadores, que tienen como característica común, la de hallarse en situaciones que les convierten en especialmente sensibles a los riesgos del trabajo, se asignan al empresario dos concretas obligaciones:

1) Tener en cuenta todas estas circunstancias en las evaluaciones de los riesgos, adoptando las medidas preventivas y de protección específicas; y,

2) La prohibición de asignarlos a puestos de trabajo incompatibles con sus características personales o estado biológico o de discapacidad, de manera que puedan ponerse en peligro ellos mismos, otros trabajadores de la empresa, o personas que en un momento dado puedan tener relación con la misma.

Estas inconcretas obligaciones que, no son más que la manifestación o expresión de la exigencia general de la "adaptación del trabajo a la persona" [ art. 15,1.d) de la propia LPRL ], que debe manifestarse en toda la gama de obligaciones empresariales en el campo de la prevención: desde la evaluación de los riesgos, hasta la organización de la seguridad, el tipo de formación e información, etc., con exigencia de cuidado especial y reforzamiento de la obligación empresarial y de la diligencia en su cumplimiento, no son nuevas en nuestro ordenamiento jurídico, existiendo diversos antecedentes. En cualquier caso, la repetida inconcreción del precepto plantea diversas cuestiones de gran interés en la aplicación práctica de la LPRL, que, a falta de desarrollo reglamentario, habrán de ser resueltas por los Tribunales Laborales. En primer lugar, de la literalidad del precepto, parece desprenderse, que el Legislador, al establecer la mencionada prohibición, y consiguiente asignación a puestos de trabajo en donde no puedan afectarles los riesgos que sobre ellos tienen especial incidencia, está pensando, exclusivamente, en trabajadores cuya especial sensibilidad es conocida en el momento de la contratación y han de comenzar, por vez primera, la prestación de servicios, y no en los supuestos en los que las características, estado o discapacidad sobrevengan en el transcurso de la prestación laboral.

Por el contrario, otra doctrina opina, que el último inciso del art. 25.1 de la LPRL al hacer referencia a la presencia manifiesta de estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo, está aludiendo al puesto de trabajo que se torna peligroso por determinados estados o situaciones sobrevenidas del trabajador.

En opinión de la Sala, que se hace eco de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 21.03.02 (AS 20021636 ), el precepto es de aplicación tanto al supuesto de especial sensibilidad conocida en el momento de conocer la prestación de servicios, en cuyo caso la asignación al puesto de trabajo dependerá del resultado de la evaluación previa, como al supuesto de especial sensibilidad sobrevenida con posterioridad.

SEXTO.- Sentado todo lo anterior y a la luz de cuanto se ha expuesto, resulta patente por parte de la Administración Pública demandada un incumplimiento del deber que tiene el empresario de garantizar a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo, y a la protección de los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, obligaciones todas ellas que no fueron sido cumplidas por el DEPARTAMENT DE POLÍTICA TERRITORIAL I OBRES PUBLIQUES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, estando en relación directa tales incumplimientos con el resultado lesivo producido en la salud del trabajador, pues si bien consta acreditado que éste no presentaba al inicio de su relación laboral síntoma alguna de incapacidad para el desarrollo de la función propia de la actividad laboral encomendada por la empleadora, no es menos que a partir de 1999 venía siendo atendido de problemas alérgicos, habiendo padecido situaciones de incapacidad temporal en los años 2000 y 2001 por las mismas causas por las que posteriormente fue declarado en incapacidad permanente total para su profesión de peón de obras públicas derivada de enfermedad profesional, sin que la Entidad Pública condenada adoptara medida de prevención y protección integral de la salud del trabajador hasta el año 2002 en que por Resolución administrativa se acordó el cambio de puesto de trabajo cuando éste ya había adquirido la enfermedad, por lo que habiéndose acreditado la falta de adecuación del puesto de trabajo al trabajador sin que se adoptara medida alguna pues no lo es la compra o mera puesta a disposición de algunos elementos de protección si no se obliga a su utilización, es evidente que con la actitud de la empleadora se produjo la infracción de lo dispuesto con carácter general en el artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social y de las medidas previstas en los preceptos legales citados más arriba por lo que procede la desestimación del motivo de suplicación en lo que a los tres primeros apartados se refiere.

SÉPTIMO.- Según establece el artículo 123,1 de la Ley General de Seguridad Social citado como infringido, todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán de un 30% a un 50% en los supuestos en ella estipulados y derivados de la falta de adopción empresarial de medidas de seguridad y salud en el trabajo "según la gravedad de la falta".

Ciertamente, dicha disposición ni concreta ni determina el porcentaje concreto, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como único referente a seguir señala la gravedad de la infracción. Desde esta perspectiva la STS de 19 de enero de 1996 (RJ 1996, 112 ), invocada repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, señala que "el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede, al menos, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador".

En los presentes autos, en los que no consta actuación sancionadora por parte de la Inspección de Trabajo, la graduación del recargo vendrá determinada por la infracción de los principios de prevención de los riesgos derivados del trabajo así como por la infracción de las obligaciones contenidas en la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y, en esta medida, debe tenerse presente que el artículo 13.4 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones de Orden Social califica de falta muy grave la adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales conocidas o se encontrasen en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo, así como la dedicación de aquéllos a la realización de tareas sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo, cuando de ello se deriva un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores, por lo que de conformidad a dicho precepto legal y a las consideraciones expuestas por el Juzgador de instancia en la Sentencia procede la confirmación del recargo impuesto.

En consecuencia, no habiéndose producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso debe ser desestimado,

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo:

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa DEPARTAMENT DE POLÍTICA TERRITORIAL I OBRES PUBLIQUES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA contra la Sentencia de fecha 11 de Marzo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Reus, en el procedimiento número 113/04 , seguido en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad entre Cosme y el DEPARTAMENT DE POLÍTICA TERRITORIAL I OBRES PUBLIQUES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y la empresa LORRY PETROL S. L. y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus términos, imponiendo a la recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en un máximo de 300 euros. Se decreta la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidas para recurrir a los que se dará el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.