Sentencia Social 27/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 52/2022 de 31 de julio del 2023

PRIMERO.- Esta Sala tiene jurisdicción y competencia para el conocimiento del Conflicto Colectivo planteado, en aplicación de los artículos 2.g) y 7.a) de la LRJS.

SEGUNDO.- Las partes tienen legitimación activa y pasiva, para actuar como parte demandante y demandada, respectivamente, en este proceso, según el artículo 154.a) y 157.1.b) de la LRJS.

TERCERO.- En la tramitación se ha seguido el procedimiento en materia de Conflictos Colectivos previsto en los artículos 157 y siguientes de la LRJS.

CUARTO.- En cumplimiento de lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS los hechos declarados probados son resultado de la valoración conjunta de la prueba documental aportada por ambas partes al acto de juicio, teniendo en cuenta los principios de inmediación, celeridad y oralidad que rigen el proceso laboral.

QUINTO.- Solicita la parte demandante en su escrito de demanda que se declare el derecho de ser considerado fijo discontinuo para todo el personal laboral contratado por el Departament d'Acció Climàtica, Alimentació i Agenda Rural de la Generalitat de Catalunya que han sido contratados de forma temporal, con categoría profesional de Buceador/a Profesional-Patrón/a incluídos en el grupo C1 del VI Conveni Col.lectiu únic del personal laboral de la Administració de la Generalitat de Catalunya a partir de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 32/2021, oponiéndose la parte demandada alegando la excepción procesal de inadecuación del procedimiento según el artículo 153 de la LRJS, porque para determinar si procede o no estimar la pretensión de la demanda es necesario precisar de manera individualizada los contratos de cada uno de los trabajadores afectados para comprobar si se cumplen en ellos los requisitos de validez de la contratación temporal, pues hay supuestos en que los trabajadores han disfrutado de contrataciones eventuales con anterioridad a la reforma operada por el Real Decreto Ley 32/2021, mientras que hay otros que suscribieron los contratos temporales de carácter eventual al amparo de dicha normativa.

En cuanto al fondo, se niega que no exista ningún puesto de trabajo de carácter indefinido y fijo con la categoría de Buceador Profesional-Patrón grupo C1, al existir dos trabajadores con este tipo de contrato en la empresa: los señores Eulalio y Feliciano, contratados desde diciembre de 1996 y que estaban de alta en la empresa en la fecha de presentación de la demanda.

También se niega que la pretensión pueda prosperar por aplicación de la normativa comunitaria, en concreto de la Directiva 1999/17/CE del Consell, de 28 de junio de 1999, cuya cláusula 5ª insta a los Estados miembros a adoptar medidas para evitar abusos en la contratación temporal, y no declara medidas concretas como la que se pretende en la demanda en caso de contratación abusiva; en este sentido la STJUE (Sala 2ª) de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/18). Como tampoco por aplicación del derecho interno, al ser la empresa una entidad pública y no haberse cumplido por el personal objeto del ámbito subjetivo de este conflicto la superación de las pruebas en las que se observan los principios de igualdad, mérito y capacidad, no pudiendo declarárseles fijos discontínuos en la entidad pública demandada, como ha declarado la STS, Sala Social, núm. 863/2021, de 7 de septiembre, RCUD 2945/2020. Por último alega que no se ha pedido con carácter subsidiario la declaración de los afectados en situación de indefinidos no fijos discontínuos, con lo que no se puede hacer esta declaración sin incurrir en "incongruencia extra petita".

SEXTO.- Acerca de la inadecuación del procedimiento, la STS 220/2023, de 22 de marzo (RC 137/2021), hace referencia al artículo 153.1 LRJS, que dispone: "Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo...".

Tras lo que seguidamente señala: " 1º).- La modalidad procesal de Conflicto Colectivo implica: a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva.

2º).- Este último aspecto -índole colectiva- se define por la conjunción de dos elementos: a) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad"; y b) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que se define como "indivisible, correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros", o como "un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general".

3º).- Precisando el elemento objetivo, hemos mantenido que existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en última instancia lo componen, y es que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que "a priori" lo configuran y no están sujetos a prueba, mientras que los trabajadores individuales forman parte o no del grupo en atención a circunstancias personales que en cada caso han de probarse.

4º).- El hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante o de una práctica o decisión de empresa que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores; y ello es así porque en los conflictos colectivos late un interés individual o plural, en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto.

5º).- En último término, la característica esencial del proceso de conflicto colectivo es la de que a través del mismo "se trata de establecer el sentido o el alcance de una regla general aplicable a un grupo de trabajadores y no de resolver la situación individualizada de cada uno de los miembros de ese grupo".

Doctrina que reiteran otros pronunciamientos más recientes, como la STS 708/2022, de 7 de septiembre (rec. 17/2021 ), en la que recordamos que en el conflicto colectivo se incluyen las demandas en que el reconocimiento del derecho no se solicita en función de unos determinados trabajadores individualmente considerados, sino en cuanto que constituyen un colectivo indivisible cualquiera que sea el número de trabajadores singulares comprendidos en el grupo, en tanto que "el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores".

En el presente caso se trata de determinar si el grupo de trabajadores, consistente en los Buceadores/as Profesionales- Patronos/as incluídos en el grupo C1 del Convenio Colectivo único del personal laboral de la Administración de la Generalitat de Catalunya con contrato temporal (por obra o servicio y eventual por circunstancias de la producción), tienen derecho a ser declarados fijos discontínuos en aplicación del artículo 26 dicho Convenio, del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, y del Estatuto Básico del Empleado Público, con lo que nos encontramos ante un conflicto colectivo de naturaleza jurídica que afecta indiferenciadamente a un colectivo homogéneo y genérico de trabajadores, sin que para su resolución haya que descender a las particulares circunstancias individuales de cada uno de ellos, lo que determina el rechazo de la excepción procesal mencionada.

SÉPTIMO.- La cuestión de fondo objeto de este pleito se centra en determinar si los contratos temporales de los Buceadores/as Profesionales-Patronos/as de la Administración demandada afectados en este Conflicto Colectivo deben ser declarados fijos discontínuos.

Tal como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1993 cuando el Estado y las demás entidades públicas actúan como empresarios han de ajustarse, en la celebración de contratos temporales, a las normas generales o coyunturales que, en tal caso, regulan el tipo concreto que se proponen concertar, dado que tal obligación viene impuesta por el hecho de hallarse vinculada la Administración a la legalidad.

Según también tiene declarado dicho Alto Tribunal, el legislador ha mostrado su decidida preferencia por el contrato indefinido como instrumento jurídico eficaz destinado a dar garantía de estabilidad al trabajador, y en este sentido el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 15, establece una presunción a su favor y la sanción consistente en una novación de los contratos temporales celebrados en fraude de ley, que se transforman en indefinidos ( STS de 23-10-1984 , entre otras), admitiendo asimismo el propio art. 15 ET, en su número 1, y únicamente por excepción, la temporalidad tan sólo en aquellos casos específicos que en él se enumeran (S.S. del Tribunal Supremo de 10-11-1984 y 22-4-1985, entre otras muchas), debiendo subrayarse que la contratación temporal precisa el cumplimiento puntual de los requisitos que la normativa que la autoriza exige ( STC de 3-5-1985, entre otras muchas) y de no concurrir tales condiciones, la contratación temporal resulta proscrita por nuestro ordenamiento, tanto cuando se emplea de forma directa y manifiestamente contraria a la ley por no basarse en las causas legalmente previstas como cuando se ampara en una de dichas causas sin real y efectiva existencia que justifique la temporalidad del contrato, lo que conduce a equiparar dicha situación con la primera de las descritas, pues tampoco en este caso existe causa de la contratación temporal. En tales casos, la consecuencia prevista por el art. 15.3 del ET es la presunción del carácter indefinido de la relación laboral, debiendo subrayarse en todo caso que la validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de ésta, exige en términos inexcusables que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas y lo decisivo es, por consiguiente, que se dé tal causa, pero la temporalidad no se supone, sino que, antes al contrario, se establece una presunción a favor de la contratación indefinida ( Sª TS. de 21-5-2002, Rec. 2456/2001). Teniendo en cuenta que el Real Decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la medida de la estabilidad en el empleo, y la transformación del mercado de trabajo, modificó el artículo 15 del ET haciendo desaparecer el contrato temporal por obra o servicio determinado, manteniendo únicamente el contrato por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora, cuando cumpla los requisitos legalmente previstos.

La normativa europea sobre contratación temporal se contiene en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, cuya cláusula 4ª declara que " no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas". Precisando la cláusula 5ª: " 1.- A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2.- Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán "sucesivos";

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".

Directiva sobre la que se pronuncia la STJUE, Sala 2ª, de 19 de marzo de 2020, (asuntos acumulados C-103/18 (Domingo Sánchez Ruiz vs. Servicio Madrileño de Salud) y C-429/18 (Berta Fernández Álvarez y otros vs. Servicio Madrileño de Salud), que expresa que es al juez nacional a que incumbe declarar si concurre fraude de ley en los puestos de trabajo ocupados con contratos temporales por empleados públicos para transformarlos en indefinidos no fijos, en caso de apreciar fraude de ley en la temporalidad, al declarar :

1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por "razones objetivas", con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición...".

OCTAVO.- En el derecho interno, la STS, Sala Social, núm. 863/2021, de 7 de septiembre, RECUD 2945/2020, extiende la figura del indefinido no fijo no sólo a las entidades públicas como la demandada en este procedimiento, sino a una sociedad mercantil del sector público, AENA, y expresa: "... 2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades ...".

En el mismo sentido las STS, Sala Social, núm. 96/2021, de 26 de enero, RECUD 71/2020, respecto de una fundación pública, la STS, Sala Social, núm. 16/2022, de 11 de enero, RECUD 110/2021, respecto de una administración pública autonómica, la STS, Sala Social núm. 581/2022, de 27 de junio de 2022, RC 546/2019, respecto de una empresa pública.

Jurisprudencia que también ha sido adoptada por esta Sala, como en su sentencia núm. 5163/2020, de 25 de noviembre de 2020, R.S. 2729/2020, sobre el Acuerdo Marco celebrado entre las organizaciones interprofesionales (CES, UNICE y CEEP) sobre trabajo de duración determinada incorporado como anexo a la Directiva 1999/70 CE, que expresa : "... En el ámbito del derecho interno y, también, por lo que se refiere al ámbito de las relaciones laborales en el sector público, (...) el EBEP, en su artículo 11 , admite la contratación de personal laboral por cuenta ajena en cualquiera de las modalidades previstas en la legislación laboral. Por tanto, en principio, la Administración en su condición de empresario puede recurrir tanto a la contratación indefinida como a la contratación temporal, si bien, en este último caso los supuestos en los que resulta admisible la contratación temporal son los mismos y en las mismas condiciones que los previstos en la legislación laboral común, salvo norma legal específica que ampare la posibilidad de acudir a otro tipo de contratos temporales o de modalidades contractuales diferentes y específicas.

Concluyéndose, así, que "(...) Con carácter general ... el ordenamiento jurídico laboral ha previsto que el contrato se entiende celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa. ...(y) Cuando se está en presencia de un contrato celebrado en fraude de ley se produce automáticamente su conversión en indefinido (o, en el caso de las Administraciones Públicas como es el supuesto aquí contemplado, en indefinido no fijo) ...".

NOVENO.- Como acontece en supuestos de sucesiva concatenación de contratos temporales que no cumplen materialmente los requisitos y las finalidades previstas legalmente, la demandada, entidad de Derecho Público con personalidad jurídica propia de la Comunidad Autónoma de Catalunya, incumplió las normas de la contratación temporal al haber contratado al amparo del artículo 26 del Convenio Colectivo único de la Empresa, en la modalidad de contrato temporal por obra o servicio determinado que ha sido eliminada tras la reforma del RDL 32/2021, y también en la modalidad de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, a los Buceadores/as Profesionales-Patronos/as desde el año 2016 (que hayamos podido comprobar), manteniéndolos en dicha situación de temporalidad hasta la actualidad, mediante sucesivos contratos temporales para cubrir una necesidad de trabajo de carácter permanente, cíclica y previsible en época estival, reiterada en el tiempo a lo largo de los años, sin autonomía propia por consistir en tareas necesarias y estructurales de la empresa, efectuando una actividad de temporada que no se puede encuadrar jurídicamente bajo un contracto por obra o servicio determinado ni un contrato eventual, al no tener autonomía ni sustantividad propia dentro de la actividad ordinaria de la empresa, con duración anualmente cierta de acuerdo con la época estival aunque de fechas inciertas, tal y como exige el artículo 15.1 del ET.

Ahora bien, la consecuencia jurídica de los contratos temporales discontínuos celebrados en fraude la ley por las Administraciones Públicas, -carácter fraudulento que por cierto no ha sido discutido por las partes- , no puede ser la de fijo discontínuo, como se pretende en la demanda, sino la de discontínuo no fijo, ya que el artículo 20 del Convenio de Empresa prevé el acceso a la ocupación pública a través de la oferta que debe hacerse de todas las plazas presupuestadas que se consideren necesarias para el funcionamiento de los servicios públicos esenciales, a través de concursos, oposiciones o concurso-oposición, - sin que se pueda amortizar ni modificar ninguna plaza hasta la resolución de la convocatoria de oferta de ocupación para que el personal seleccionado sea el más idóneo para desarrollar las funciones asignadas a cada categoría -, en el marco de los principios constitucionales de igualdad mérito y capacidad, así como de publicidad en el acceso a la Función Pública. Especificando además el segundo párrafo del artículo 20 que el personal laboral fijo al servicio de la Administración de la Generalitat ha de acceder a su lugar de trabajo de acuerdo con la oferta de empleo público mediante convocatoria pública y a través de los sistemas de concurso, oposición, o de concurso oposición.

Por ello debe declararse, según los preceptos aplicables del Convenio de Empresa (artículos 20, 24 y 25), del artículo 15 y 16 del ET y del Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, (artículos 11 y 70), que el personal afectado por el Conflicto debe ser declarado discontínuo no fijo, a pesar de no haberse solicitado expresamente y de forma subsidiaria en el Suplico de la demanda, porque según la STC, Sala 2ª, 155/1988, de 22 de julio, Recurso de Amparo núm. 3115/95, "... la incongruencia procesal se materializa cuando los derechos reconocidos en el artículo 24 CE entran en conexión en materias no debatidas en el propio proceso judicial sin existir la obligada contradicción y provocando la indefensión...", criterio compartido por la STS, Sala Social, núm. 130/2020, de 12 de febrero RECUD núm. 2736/2017: "Flexibilidad de la congruencia en el proceso laboral. No es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario [...] Esta tendencia interpretativa alejada de una rigidez formalista debe operar si cabe con mayor laxitud en el proceso laboral [...] El límite de aquélla laxitud hay que fijarlo siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que la relevancia constitucional de la incongruencia se produce cuando entra en conexión con los derechos reconocidos en el artículo 24 de la C.E . por decidir la sentencia sobre temas no debatidos en el proceso, respecto de los cuales no ha existido la necesaria contradicción y puede producirse la indefensión...".

Como en este caso la cuestión de la fijeza o no de la relación laboral ha sido objeto de debate en el pleito y es la consecuencia legal procedente a la situación en que se encuentran los trabajadores afectados por el Conflicto, se concluye la estimación en parte de la demanda y se declara a los trabajadores afectados discontínuos no fijos. Sin que las demandas en materia de Conflicto Colectivo conlleven condena en costas en aplicación de los dispuesto en el artículo 235.2 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.