Sentencia Social 4273/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6491/2022 de 04 de julio del 2023

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de PAHI, S.L. invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por aplicación indebida del art. 24 de la Constitución en el plano de la vulneración de la garantía de indemnidad en el acceso a la tutela judicial efectiva; art. 96.1 sobre la existencia de indicios discriminatorios; art. 115.1.d) sobre la calificación de la nulidad de la sanción y art. 183 sobre la indemnización por daños morales, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La recurrente alega que la sentencia que se impugna califica de nula la sanción impuesta por haberse llevado a cabo la misma desde la vulneración de la garantía de indemnidad: por obedecer la decisión empresarial a una represalia o reacción al ejercicio del derecho del trabajador a demandar a la empresa en sede judicial previamente a la sanción aplicada. Sin embargo, debe destacarse que la acción judicial que para la Magistrada a quo fundamenta dicha vulneración, no se trata de una acción individualizada del trabajador sino de una demanda plural, como más adelante será objeto de examen. A. Sobre la nulidad de la sanción: los hechos imputados al trabajador se produjeron el 2.12.2020, abriéndose expediente contradictorio por ser representante de los trabajadores el 2.2.2021 -tal y como reza la probanza fáctica 4-, evacuando alegaciones el trabajador el 5.2.2021 (hecho probado 5° que, sin embargo, ya se destacó en conclusiones que dichas alegaciones no venían ni firmadas ni selladas por la empresa y que ésta no tenía constancia sobre la existencia de las mismas). Concluído el expediente disciplinario preceptivo el 1.3.2021 la empresa procedió a imponer la sanción de 3 días de suspensión de empleo y sueldo por falta muy grave en aplicación de los arts. 65.11 y 66 del convenio colectivo en relación con el 58 ET (probanza fáctica 6"). Considera la Magistrada que, de la prueba practicada, la recurrente no pudo acreditar la realidad de los hechos imputados en la carta de sanción, tanto sobre la autoría de quién olvidó poner el tapón que cerrase la máquina centrífuga como la obligación del demandante de comprobar la válvula exterior. La sentencia señala asímismo que no puede atribuirse al actor imprudencia o negligencia por el hecho de que uno de los tapones estuviera defectuoso ya que a él no le correspondía velar por esa verificación. Subraya que, en el fondo, se reconoce que existieron los hechos que recoge la carta de sanción. No sucede lo mismo sobre la autoría. La sentencia en orden a descalificar la sanción impuesta por su falta de tipicidad recuerda que el Convenio colectivo de la Industria Química art. 66.a.3) califica las faltas muy graves con la facultad patronal a imponer la sanción entre 16 y 60 días de suspensión de empleo y sueldo. Argumenta la juzgadora de instancia que la empresa al alejarse de esos parámetros e imponer una sanción únicamente de 3 días está encuadrando la conducta del trabajador como falta grave según art. 67 de la norma paccionada. Afirma pues la sentencia que con independencia de la no acreditación de los hechos, Ia sanción impuesta de 3 días de suspensión de empleo y sueldo no se ajusta a la tipificación de falta muy grave. Desajuste entre tipificación y sanción que, argumenta la juzgadora, desvirtúan la sanción.

De este modo, para la Magistrada, los alegatos vertidos en el acto de juicio y por los que (i) la empresa no hizo más que operar con estricto respeto al convenio colectivo, cuyo art.67, en su propio título, establece las "Sanciones máximas" y su desarrollo establece las "sanciones máximas que podrán imponerse en cada caso..."; y (ii) la jurisprudencia pacífica y reiterada en materia sancionadora obliga a una cierta proporcionalidad, no son más que elementos que "desvirtúan la sanción.

Si bien la nulidad de la sanción no descansa sobre ese razonamiento, ya que obligaría en todo caso ex. art. 115 a revocarla, bien por falta de prueba suficiente, bien por no estar tipificada, la "Magistrada a quo" lo utiliza como un elemento más para declarar la nulidad de la decisión empresarial.

La indulgencia de la empresa en no aplicar el derecho sancionador con mayor severidad (entre 16 y 60 días) no puede volverse en su contra. Lo jurídicamente relevante es que los hechos imputados- aún no acreditados- queden tipificados en la norma convencional y a partir de ahí la empresa es libre en aplicar el derecho sancionador con una pena inferior a la que correspondería. Máxime cuando el convenio ya prevé que las sanciones establecidas serán "[las] máximas que podrán imponerse en cada caso....

B. Inexistencia de indicio razonable que desplace al empresario el "onus probandi": Para aplicar el principio de garantía de indemnidad como vulnerador de la tutela judicial efectiva se requiere que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona un derecho fundamental a modo de principio de prueba que ponga de manifiesto el móvil oculto. La sentencia residencia el indicio por el cual debe invertirse la carga de la prueba y en consecuencia descargar el "onus probandi" en la empresa ex. art. 96.1 LRJS en la interposición de una demanda plural de varios trabajadores de la empresa al impugnarse una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo con afectación a toda la plantilla, siendo uno de esos demandantes el actor. Refuerza la juzgadora en su sentencia la existencia de un "indicio" la ausencia misma de práctica de prueba de la empresa en el acto del juicio oral. Pero lo cierto es que, tal y como se deja constancia en el Fundamento de Derecho 3 y 4º, la empresa sí practicó prueba (además de practicar prueba documental propuso y practicó una testifical), a la sazón el Sr. Samuel (también demandante en la demanda plural interpuesta por el actor), dirigida a acreditar la autoría de los hechos por parte del actor. No puede afirmarse pues que la empresa no practicó prueba. De hecho dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, sorprende a esta parte la casi absoluta ausencia de la testifical del Sr. Samuel; o la ausencia parcial de la testifical del Sr. Pelayo (quién también reconoció que la válvula de seguridad se encontraba abierta y que lo primero que hizo, al encontrarse desparramado el producto fue cerrarla, lo que demostraría que la válvula estaba en perfecto estado y que debía estar cerrada). La actitud de la empresa en el acto del juicio oral estuvo dirigida a intentar acreditar los hechos de la carta de sanción. Aun sin justificar los hechos imputados, la recurrente, en defensa de la carta de sanción y de la prueba practicada evidenció la sinceridad de la sanción y que opera como elemento neutralizador del "indicio", ajena a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ya que no puede imponerse la prueba diabólica de un hecho negativo. Cita la STC 207/2001.

C. Represaliar un acuerdo?: Por acta de conciliación judicial levantada ante el Juzgado de lo Social 24 el 15.1.2021, siendo demandantes varios trabajadores -entre ellos el actor- en cuya demanda se impugnaba una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo acordada por la empresa en julio de 2020, las partes alcanzaban un acuerdo por el que se aminoraba la reducción salarial del 20% impuesta y se fijaba en 9.50% (hecho probado 9"). Dicha transacción tiene una lectura muy clara, resolver un pleito que afectaba a la práctica totalidad de la plantilla en donde se había acordado aplicar una reducción salarial ex. art. 41.2 ET. De esa reducción salarial, los demandantes en ese procedimiento (incluído el actor) consintieron en que la rebaja salarial fuera del 9,50%. Toda transacción por definición legal ex. art. 1809 CC obedece a un interés mutuo de resolver un conflicto a satisfacción de las partes. No tiene sentido que esa transacción se valore como un indicio por el cual la empresa reacciona represaliando al trabajador al imponerle una sanción de suspensión de empleo y sueldo. Puesto que, según pacífica doctrina y reiterada jurisprudencia, se ha venido interpretando la represalia frente a una demanda o actos preparatorios de la misma, no a una transacción.

A mayor abundamiento, sanción que, no aplicó el derecho sancionador en toda la extensión que le permitía la norma convencional sino, rebajando la suspensión de empleo y sueldo al nivel de falta grave pese a que la tipificación no pudiera ser otra que la de muy grave -también- por exigencia convencional. Ahora bien, si contrariamente a lo que se establece en la sentencia, la represalia, se debió a la demanda en impugnación de la decisión empresarial de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo y no a la mera transacción; y se entiende que la sanción por falta laboral está próxima en el tiempo a esa demanda, ello no significa que estén conectadas y que la sanción obedezca a una represalia de la empresa. Se cita la Sentencia del TSJ Galicia de 21.5.2018 (RS 679/2018) en la que requiere para apreciar que una sanción ha sido impuesta en inequívoca conducta vulneradora de la garantía de indemnidad y la consiguiente inversión del onus probandi ex art. 96:1 LRIS plus de indicio, más allá de la cercanía en el tiempo de los hechos cuya valoración jurídica se somete a debate. La prueba practicada por la empresa, documental y testifical, aún para el caso que no justificase las faltas imputadas pusieron de manifiesto que los hechos denunciados no eran una invención la empresa ya que tuvieron lugar, existieron, tal y como razona la propia sentencia. El hecho de que no se acreditara la autoría del demandante no desvirtúa la existencia de los mismos hechos que motivaron la sanción y que, por tanto, alejan o deberían alejar cualquier sospecha de represalia sobre el actor. Se pone pues de manifiesto que la transacción, ante el Juzgado 24 de Barcelona, carece de vinculación con la sanción impuesta. No opera como indicio atentatorio al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva al impugnarse una decisión de una reducción salarial de carácter colectivo. La sanción está desconectada del ánimo vulnerador de derechos fundamentales. Los demandantes en el procedimiento del Juzgado 24 eran 12 trabajadores. Es fácil pues inferir que no nos encontramos ante una demanda aislada del actor en un procedimiento abierto con anterioridad a los hechos objeto de sanción, sino ante una demanda plural soportada por 12 trabajadores. El actor no está pues reclamando a título individual en sede judicial como si de una reivindicación con agravio personalizado se tratara. Tampoco la demanda contra la modificación sustancial obedece a una acción instada por el actor como representante de los trabajadores impugnándola de carácter colectivo ex. art. 153 LRJS en relación con el art. 41.2 ET puesto que se impugnó por el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo ex. art. 138 con pluralidad de actores. No, dicha conducta vulneradora de la empresa no existió. Se sancionó a dos trabajadores, pero porque había motivos que objetivaban dicha actuación y debido a que justamente los mismos hechos implicaban a los dos trabajadores sancionados (Hecho Probado 10). A mayor abundamiento, debe resaltarse el hecho de que, uno de los mismos que había impugnado la medida colectiva de reducción salarial, el Sr. Samuel, testificó no sólo sobre la existencia de los hechos del 2.12.2020 que motivaron la sanción, sino también sobre la falta de diligencia del actor a la hora de llevar a cabo sus labores que provocaron la sanción. Extremos de relevancia jurídica en orden a rechazar la concurrencia de un indicio atentatorio al ejercicio de un derecho fundamental y su consiguiente inversión de la carga de la prueba. Por ello, suplica que se proceda a la revocación parcial de la Sentencia recurrida ante la inexistencia de haberse producido un atentado a la tutela judicial efectiva en la esfera de vulneración de garantía de indemnidad por obedecer la sanción impuesta a razones íntegramente anudadas a una conducta de desobediencia del actor y desvinculada de la demanda interpuesta por varios trabajadores, incluído el actor, debe decaer la indemnización por daños morales que disciplina el art. 183 LRJS. El binomio vulneración garantía de indemnidad e indemnización por daños morales debe quebrar ya que la indemnización se anuda a la existencia de lesión de derecho fundamental.

Sobre la cuestión invocada, debemos señalar que, acerca de la garantía de indemnidad.- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4; y 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06-; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -).

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio, FJ 10; 17/2007, de 12/Febrero, FJ 3; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal" ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13-; 24/07/14 -rco 135/13-; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que "debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación" [ SSTC 16/2006, de 19/Enero, FJ 2; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4] o de "represalia empresarial" [ STC 125/2008, de 20/Octubre, FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido" [ SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT, FJ 3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3; y 168/2006, de 5/Junio, FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero, FJ 3; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere "un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales" [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre, FJ 6; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4; y 2/2009, de 12/Enero, FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07-; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13-; 14/05/14 -rcud 1330/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).

Queda protegido por esta garantía el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido y los actos preparatorios o previos (TS 21-1-14 , EDJ 7719; 17-2-15 , EDJ 72667).

La garantía de indemnidad respecto de los trabajadores se extiende en principio al ejercicio de acciones judiciales, en el ámbito laboral, si bien los tribunales laborales vienen admitiendo que se aplique también en el caso de denuncias penales contra el empresario o contra los directivos (TSJ Madrid 23-I-2001; 16-I-2001; TSJ Cataluña 31-5-2000). Además, se acepta que pueda invocarse cuando lo que se han ejercitado son actos previos al proceso, tales como reclamaciones previas o conciliaciones; e incluso en los casos de denuncia a la Inspección de Trabajo, si hipotéticamente pueden fundamentarse una situación procesal o un pronunciamiento de oficio (TSJ Cataluña 32-5-2000, Sala Social de Malaga 6-9-2002; Sala Social Granada 17-9-2002; TSJ Aragón 4-X-2000). También se ha llegado a apreciar en casos en que la trabajadora había reclamado un aumento de sueldo (STJMadrid 11-2-2013).

Respecto de las reclamaciones extrajudiciales no planteadas ante las autoridades administrativas, sino ante la propia empresa, que en principio no expresan el propósito de acceder a los tribunales el propio TC, con carácter excepcional permite que se invoque, frente a la represalia de empresario, la garantía de indemnidad en su sentencia 55/2011 . El Tribunal Constitucional reconoce que no se está ni ante un acto judicial, ni ante actos preparatorios del mismo, pero considera que debe extremarse la garantía de indemnidad a esta actividad previa, no imperativa pero si dirigida a evitar un litigio.

En el caso de autos, las alegaciones de la recurrente deben ser estimadas. En la sentencia de instancia se declara la nulidad de la sanción impuesta al demandante al considerar principalmente que existe un indicio pues ante el juzgado de lo social nº 24 de Barcelona se siguió procedimiento de modificación sustancial de condiciones laborales nº 636/2020 que el día 15 de enero de 2021 se aprobó con avenencia de las partes. Este argumento no puede compartirse por esta Sala. En sentencia nº 5631/2021 hemos señalado que " sí es relevante el hecho de que, como señala la sentencia de instancia, la demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo no fuera interpuesta solamente por la hoy recurrente sino por 27 trabajadores más, sin que conste que la empresa haya adoptado medida alguna respecto de estos últimos. Desde luego, frente a lo que plantea la recurrida con base en la STSJ Galicia 7.5.2015 (recurso 736/2015 ), la vulneración de la garantía de indemnidad no exigiría, en este caso, una represalia frente a todo el colectivo de demandantes, pues, a diferencia del caso examinado por dicha sentencia, no nos encontramos ante una demanda colectiva, propia de la modalidad procesal de conflicto colectivo ( artículos 153ss. LRJS ), sino ante una demanda plural, esto es, la que resulta de la acumulación de acciones individuales ( artículo 28.3 LRJS ). Y, como alega la recurrente, no tendría sentido exigir que la empresa hubiera despedido a los 28 demandantes. Ahora bien, con independencia de ello, lo cierto es que, como decimos, la única persona despedida ha sido la hoy recurrente, a lo que debemos añadir que no consta ningún hecho del que pudiese deducirse un interés específico de la empresa en represaliarla concretamente a ella por haber suscrito aquella demanda, pues no aparece que tuviera ningún papel especialmente relevante en el grupo de demandantes ni que fuera persona activa en la reivindicación de los derechos laborales de sus compañeros. Y la alegación de la recurrente sobre que la empresa habría elegido a uno solo de los demandantes para represaliarlo y, de esta manera, producir efecto disuasorio en los restantes, no pasa de ser una mera conjetura. Por otra parte, hay que tener en cuenta que la demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, interpuesta, como hemos indicado, el 1.7.2020, fue objeto de desistimiento el 28.9.2020 por satisfacción extraprocesal de las pretensiones de los demandantes. No ignoramos que, a diferencia de lo que señala la sentencia de instancia y como alega la recurrente, la posible vulneración de la garantía de indemnidad por el ejercicio de acciones por parte del trabajador es independiente del resultado de dichas acciones, como ha venido estableciendo el Tribunal Constitucional, de cuya doctrina es muestra la sentencia 120/2006, de 24 de abril , citada por la recurrente. Y tampoco podemos tener en cuenta las alegaciones de la recurrida sobre la supuesta falta de consistencia de la reclamación de los trabajadores, pues no consta probado nada al respecto. Ahora bien, es indudable que la satisfacción extraprocesal se produjo de manera rápida, lo que apunta a que el pleito no generó conflictividad importante, conclusión, ésta, que debilita el carácter de represalia del despido. A la vista de dichas circunstancias, consideramos que no hay indicios de que el despido de la recurrente fuera una represalia o reacción a haber formado parte del grupo de 28 trabajadores que interpusieron la demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, ante lo cual, carecen de trascendencia las alegaciones de la recurrente sobre la no exigencia de intencionalidad para que pueda afirmarse la vulneración de derechos fundamentales, al igual que las referidas a la inversión de la carga de la prueba e indemnización adicional derivada de la vulneración de derechos fundamentales" y estos argumentos pueden trasladarse al caso de autos, por cuanto consta que la demanda iniciadora de ese procedimiento fue presentada no sólo por el actor a título individual, sino junto a otros trabajadores ( 12 en concreto - folio 78 de autos-), sin que conste que a esos otros trabajadores se les haya sancionado, sólo al actor y a Pelayo, al que se sancionó por los mismos hechos. No puede aquél ser considerado indicio de que la sanción a Justino fuera una represalia o reacción a haber formado parte del grupo de 12 trabajadores que interpusieron la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, procedimiento que además acabó con un acuerdo, por lo que no generó conflictividad, lo que debilita el carácter de represalia de la empresa hacia el actor y sin que conste ningún hecho del que pudiese deducirse un interés específico de la empresa en represaliarlo concretamente a él por haber suscrito aquella demanda, pues no aparece que tuviera ningún papel especialmente relevante en el grupo de demandantes ni que fuera persona activa en la reivindicación de los derechos laborales de sus compañeros. Tampoco constituye un indicio de vulneración de garantía de indemnidad el hecho de que la empresa haya impuesto una sanción inferior a la que corresponda a la tipicidad de la falta por la que sancionó al actor, pues el convenio colectivo establece la sanción que corresponde a la graduación de las faltas, pero nada impide que de forma benévola la empresa sancione al trabajador con una sanción inferior, que además en este caso puede incluso venir a reafirmar la ausencia de intención represaliadora de la empresa hacía el trabajador. No constituye tampoco indicio de vulneración de garantía de indemnidad el hecho de que la empresa no haya acreditado los hechos imputados al actor, pese a practicar prueba dirigida a acreditarlos.

Por ello, procede la estimación del recurso revocando parcialmente la Sentencia recurrida, que declara la nulidad de la sanción y condena a 6251 euros en concepto de indemnización ante la inexistencia de haberse producido un atentado a la tutela judicial efectiva en la esfera de vulneración de garantía de indemnidad, y desvinculada de la demanda interpuesta por varios trabajadores, incluído el actor, debiendo decaer también la indemnización por daños morales que disciplina el art. 183 LRJS a que ha sido condenada la recurrente. No obstante, no habiendo acreditado la recurrente los hechos imputados al actor, en la forma que se relata en la sentencia de instancia con argumentos que no han sido combatidos por la recurrente, procede declarar injustificada la sanción, dejando sin efecto la misma, condenando a la empresa al abono de los salarios dejados de percibir en cumplimiento de la sanción, más el interés por mora del artículo 29.3 del ET.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.