Sentencia Social 4244/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 43/2023 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso:

La sentencia de instancia desestimó la demanda de reconocimiento de derecho en que la Sra. Belen pretendía que se declarase la existencia de una relación laboral, que según la demanda, le unía con el Ajuntament de Calella desde 2018 o, subsidiariamente, entre 2018 y 2022

La sentencia recurrida, tras declarar probados los hechos arriba consignados, considera que la relación no tenía naturaleza mercantil, negando la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia.

Frente a la indicada sentencia, la parte actora interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita que se estime la demanda. Articula el recurso con arreglo a un motivo destinado a la revisión de hechos probados y otro de censura jurídica.

El recurso fue impugnado por la demandada, que solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Motivo del recurso sobre revisión de hechos probados.

Por la vía del art. 193.b) LRJS la parte recurrente interesa varias modificaciones, adiciones y sustituciones en los hechos probados.

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

-En primer lugar, se interesa la adición, en el hecho probado décimo, del dato consistente en que " la actora firma sus correos electrónicos como miembro integrante del área de servicios sociales del Ayuntamiento". Basa la pretensión en los correos que obran en las actuaciones en los folios 82 a 166.

De la lectura de esos correos resulta que algunos correos (que no son todos los comprendidos en el rango de folios citado) incluían un pie de firma consistente en el nombre del demandante seguido de " Serveis Socials, Área de Política Social de l'Ajuntament de Calella", su número de colegiación, el teléfono del ayuntamiento y una dirección de correo electrónico con el dominio @calella.cat.

El ayuntamiento se opone señalando otros documentos en que la firma era distinta, a veces " técnica col.laboradora Serveis Socials de Calella" y a veces simplemente " abogada".

No accederemos a la inclusión del texto propuesto por un lado porque el uso del presente habitual (la actora " firma") implica que siempre, o al menos habitualmente firmaba de una determinada manera, y no consta que fuera así, sino solo que en ocasiones lo hacía. Por otro lado, el término " miembro integrante del área de servicios" resulta, a nuestro juicio, valorativo, por cuanto qué sea estar "integrada" o no en el área depende de una valoración de cómo se desarrollaba el trabajo. La integración implica formar parte de algo, y afirmar que la actora formaba parte del área de servicios no es un dato de hecho aséptico.

No prospera, por tanto, a la adición solicitada.

- En relación con el hecho decimoprimero lo que se solicita es la sustitución de parte de su texto. En concreto se interesa que, manteniendo que no fichaba, se suprima la indicación de que no tenía acceso al programa que daba acceso a la base de datos del ayuntamiento demandado por una de signo contrario. Se propone el siguiente texto alternativo:

"DECIMO PRIMERO. - La actora tenía acceso facilitado por el Ayuntamiento al programa HESTIA, conexión con la base de datos del Ayuntamiento y acceso a la carpeta del área de vivienda. No fichaba su registro horario como si realizan el resto de trabajadores del Ayuntamiento."

Se basa la pretensión en el contenido de algunos correos electrónicos en que se trata de la cuestión del acceso a la base de datos.

El consistorio demandado se opone a la modificación afirmando que la recurrente " no podia accedir a aquesta base de dades en la seva totalitat", que " només podia incloure arxius: demandes, escrits, o documents en general", y podía " veure els seus expedients dŽhabitatge" aunque no podía acceder a información ajena a los expedientes asignados.

En realidad, el texto alternativo es compatible con lo que señala la demandada en su impugnación del recurso. El redactado propuesto no apunta a que la demandante tuviera acceso ilimitado a las bases de datos, o que pudiera acceder a datos ajenos a sus expedientes. Lo que se dice en el texto alternativo es que tenía el " acceso facilitado por el Ayuntamiento al programa HESTIA", y que ello le proporcionaba conexión con la base de datos y acceso a una carpeta, en concreto la del área de vivienda, y esos dos datos aparecen tal cual en los documentos. De lo que señala el impugnante del recurso, y de los documentos citados en el recurso, resulta que en efecto el ayuntamiento proporcionó a la actora acceso a sus servidores y a información contenida en la carpeta de vivienda, y ello le permitía incluir allí sus documentos y archivos. Desde luego que era un acceso limitado, porque así aparece en los documentos (documento nº 176 " ella ja disposa de permisos d'accés limitats dins l'aplicatiu") pero el dato relevante, que es el que pretende la recurrente incluir, es que tenía un acceso, ya que la sentencia erróneamente declara probado lo contrario. Revelado el error palmario y evidente, y dada la importancia evidente del dato de hecho, sólo podemos acceder a lo que se solicita, dejando el hecho probado con el redactado propuesto en el recurso.

* En relación con el hecho probado decimotercero la recurrente pretende que se suprima parte de su texto (la mención a que no " formaba parte del sistema interno del resto de trabajadores para la solicitud de sus vacaciones, comunicando vía mail las fechas elegidas por la misma") y se añada lo siguiente:

"La actora tiene derecho a realizar el mismo número de días de vacaciones, asuntos propios, días de conciliación y permisos por antigüedad y compensación de calendario que los que disfrutan los empleados públicos del Ayuntamiento. Para su disfrute la actora debe concretar el disfrute de dichos días y recibir aceptación por parte del concejal del área de Política Social y de la responsable del departamento."

Se sustenta la pretensión en los correos electrónicos intercambiados en relación con el disfrute de vacaciones y las comunicaciones de ausencias o retrasos.

El ayuntamiento se opone señalando en síntesis que de los documentos no resulta lo que se pretende incluir y que, si bien comunicaba los días de vacaciones, sólo era a efectos informativos, pero no de autorización.

Varias razones nos impiden acoger el nuevo redactado. Por un lado, se comienza el mismo con algo que no es un dato de hecho, sino jurídico, como lo es que la demandante tenga o no derecho a más o menos vacaciones o permisos. Tener derecho a algo no es un elemento fáctico. Por otro, tampoco de los correos resulta de forma directa y evidente el sistema que pretende la recurrente, ni tampoco contradice lo que señala el hecho probado. La Magistrada da cuenta en el hecho probado de que la demandante no podía solicitar sus vacaciones a través de la intranet, sino que comunicaba los días que quería disfrutar mediante un correo electrónico. Eso resulta de los documentos que cita el recurso y no advertimos motivos para modificar el dato ni menos aún suprimirlo. Tampoco podemos admitir que de los documentos resulte, sin necesidad de un razonamiento, que las vacaciones estaban sujetas a "aceptación". En los correos se pide a los trabajadores y trabajadoras, incluyendo a la recurrente como destinataria de ellos, que expongan los días que quieren disfrutar de vacaciones, y hagan una propuesta conjunta y coordinada. En ningún momento se indica que si no se acepta o autoriza la demandante no podrá disfrutar de vacaciones, ni tampoco el concejal, regidor o la cap d'àrea le contestan diciendo que " aceptan" su propuesta o que le " autorizan". Por ello no aceptaremos la revisión, sin perjuicio de que valoremos lo que se declara probado en relación con las vacaciones, y lo que no, al hilo del motivo de recurso sobre censura jurídica.

* En último lugar se interesa la adición de un hecho probado decimoquinto, que convertiría el que la sentencia incluye erróneamente como decimosegundo (relativo al acto de conciliación previa) en decimosexto. El contenido que se pretende es el siguiente:

"DECIMO QUINTO. - La actora recibe en el Ayuntamiento citaciones judiciales para intervenir o para comparecer como testigo del área de servicios sociales del Ayuntamiento en determinados procedimientos judiciales de desahucio que afectan a usuarios de servicios sociales del Ayuntamiento".

No niega el ayuntamiento demandado que se recibieran las citaciones en sus dependencias, limitándose a señalar que no ve cómo puede influir el dato en la calificación de la relación.

El hecho que se pretende añadir resulta de forma directa e inequívoca de los documentos que se citan en el recurso, y, contrariamente a lo que se manifiesta en el escrito de impugnación, a nuestro juicio se trata de una información fáctica potencialmente relevante de cara al escenario indiciario que proponía la demanda. Por tanto, accederemos a esta última solicitud de revisión fáctica suplicacional, añadiendo un hecho probado decimoquinto con el contenido antes indicado.

TERCERO.- Censura jurídica.

Correctamente por la vía del art. 193.c) LRJS la recurrente considera que la sentencia recurrida infringe el artículo 1.1 ET en relación con la jurisprudencia que lo interpreta.

En síntesis, la recurrente afirma que los hechos probados suponen la concurrencia de dependencia y ajenidad, por cuanto estaba inserta en la estructura organizativa del ayuntamiento, siendo éste el que proporcionaba los medios necesarios para su trabajo, percibía una retribución mensual fija y siendo el demandado el que recibía los frutos de su actividad. Se opone la recurrente a los motivos que en la sentencia dan lugar a la calificación de no laboralidad, ya que si no existen órdenes o instrucciones cotidianas por parte del ayuntamiento es porque el trabajo desarrollado está técnicamente cualificado y por tanto se desarrolla con autonomía, añadiendo que de aceptarse la tesis de la sentencia no existirían abogados por cuenta ajena en general, ni tampoco la administración mantendría en régimen de laboralidad a abogados, siendo ambas realidades notoriamente existentes.

El ayuntamiento se opone a la censura jurídica sosteniendo el acierto de la sentencia recurrida. Señala, en síntesis, que la demandante es una profesional autónoma sin el sometimiento a horario de los empleados del consistorio, realiza el trabajo desde su domicilio y sólo acude al ayuntamiento un día a la semana para reuniones, sin participar en el sistema de vacaciones y permisos del personal propio, sin recibir instrucciones ni indicaciones sobre su trabajo y sujeta a las responsabilidades que se le pudieran exigir como colegiada. Se añade que no recibía una retribución mensual, sino que se contrató un importe anual por el servicio, aunque se pagara en 12 plazos mensuales.

El Tribunal Supremo, en sentencias de 24/01/2018 y 08/02/2018 sobre operarios de ZARDOYA OTIS, y también la conocida sentencia del caso Ofilingua (traductores) de 16/11/2017, avanzó en la progresiva ampliación de los supuestos en que, para la doctrina casacional, es apreciable la laboralidad. Sin embargo, las características de la prestación de servicios en el caso de autos apartan el presente supuesto del allí enjuiciado, dado el carácter netamente liberal de la profesión, y a nuestro criterio debe estarse a la doctrina casacional clásica contenida entre otras en las de 19 de febrero de 2014 (RCUD 3205/2012), 6 de octubre de 2010 (RCUD 2020/2009), y 29 de noviembre de 2010, (RCUD 253/2010), con la siguiente literalidad:

" 1º) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto ( SSTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999 ).

2º) (...) en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3º) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4º) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS 23-10-1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS 20-9-1995 ), la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( SSTS 8-10-1992 y 24-4-1996 ), y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5º) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS 31-3-1997 ), la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS 30-4-1990 y 29- 12-1999 ), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20-9-1995 ], y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS 23-10-1989 )."

Examinando la contratación con apariencia mercantil de una arquitecta y a una ingeniera técnica agrícola con el Ayuntamiento de Benisuera, 1/07/2020 (RCUD. 3586/2018) transcribe la doctrina que acabamos de exponer añadiendo la también clásica precisión siguiente:

"Respecto a las notas características de las profesiones liberales hay que señalar:

-Son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. Por el contrario, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

-La nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas."

Los hechos que la sentencia recurrida en el presente supuesto declara probados, con las leves variaciones antes indicadas, unidos a lo que se señala en el fundamento de derecho cuarto con valor fáctico, son sintéticamente los siguientes:

-La actora era abogada colegiada en el Ilustre colegio de Abogados de Barcelona, con despacho propio, cuando en julio de 2018 suscribió con el ayuntamiento demandado un contrato de prestación de servicios como soporte en el área de políticas sociales. Se pactó una retribución anual a pagar en 12 mensualidades.

-La citada contratación fue repitiéndose hasta 2022, fecha en que fue celebrado el juicio.

- Por sus servicios la demandante percibía " unos honorarios por idéntico importe mensual" que desde 2019 asciende de 1.250 euros.

- Los honorarios también se le abonaban el mes que disfrutaba de vacaciones.

- Hasta 2021 la recurrente venía realizando su actividad en las dependencias pertenecientes al ayuntamiento en coincidencia con el horario de atención al público del consistorio de lunes a viernes, siendo su tarea de asesorar jurídicamente a los ciudadanos con problemática en materia de vivienda.

- Para su prestación de servicios, también hasta 2021 la recurrente contaba con medios materiales propiedad de la entidad (mesa, ordenador, teléfono y cuenta de correo electrónico con dominio @calella.cat)

- " La actora participaba en las reuniones de equipo del departamento de servicios sociales". Al menos se reunía con el departamento "semanalmente" para " tratar aspectos relacionados con dicho departamento".

- A diferencia del personal contratado laboralmente o funcionarial, la actora no fichaba a la entrada y salida del centro.

- No consta que se le exigiese ningún tipo de rendimiento ni estaba sometida a un horario fijo.

- La trabajadora no solicitaba sus vacaciones a través de la intranet, a diferencia del personal contratado, sino que remitía al ayuntamiento las fechas que le interesaba disfrutarlas.

- La actora tenía acceso a la base de datos del Ayuntamiento, aunque limitado a la carpeta de vivienda y a la información de los expedientes que le habían sido asignados.

- Además de los servicios contratados con el citado Ayuntamiento, la recurrente también ejercía su profesión de forma particular en el despacho que dispone.

- Desde el año 2022 se dispuso que la actora solo acudiese a las instalaciones del ayuntamiento los viernes, prestando sus servicios el resto de la semana desde su domicilio o desde su despacho.

- La actora recibe en el ayuntamiento citaciones judiciales para intervenir o para comparecer como testigo del área de servicios sociales del Ayuntamiento en determinados procedimientos judiciales de desahucio que afectan a usuarios de servicios sociales del Ayuntamiento.

La propia recurrente advierte acertadamente que el cambio de circunstancias desde enero de 2022 podría ser relevante en la labor de calificación judicial, y por ello introduce en su suplico una pretensión subsidiaria consistente en que el reconocimiento de laboralidad lo sea únicamente por el periodo anterior. Abordaremos de forma diferenciada ambos periodos.

1.Calificación de la relación desde julio de 2018 hasta diciembre de 2021.

Proyectando la doctrina transcrita al supuesto enjuiciado, y en concreto al citado primer periodo, compartimos la denuncia efectuada por la recurrente y avanzamos ya, por tanto, que el recurso tendrá favorable acogida al menos en su pretensión subsidiaria.

A nuestro juicio la sentencia, y la impugnante del recurso, se fijan en aquellos aspectos que precisamente el Tribunal Supremo ha considerado poco relevantes en el caso de las profesiones liberales, según antes transcribimos.

La Magistrada de instancia, tras dedicar un primer fundamento a los requisitos para adquirir la condición de TRADE (condición que ni se postulaba en la demanda ni se postuló por la demandada en contestación ni se ha postulado en la impugnación), razona en la sentencia que quiebra la nota de dependencia porque " no existían órdenes verbales o escritas (sin dirección o protocolos de actuación) a la actora sobre la prestación de sus servicios de asesoramiento y dirección". Sin embargo, el TS señala, como acertadamente se recuerda en el escrito de recurso, que " la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas". Pocas órdenes verbales o escritas podrían darle a la recurrente desde la concejalía, regidoría o la jefatura de área en lo que al contenido de la prestación de servicios se refiere, puesto que la dedicación básica de la actora era la de prestar asesoramiento jurídico a las personas afectadas por procesos relacionados con sus viviendas, y ello forma parte del núcleo esencial del ejercicio de la abogacía, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena. En un despacho de abogados, la circunstancia de que los socios, administradores o la gerencia del mismo no impartan a los profesionales instrucciones precisas acerca del modo en que deben asesorar a los clientes que reciben no excluye la laboralidad, si concurren las demás notas para apreciarla. La sentencia del TS que se cita en la sentencia, de 19/11/2007, se refería a un profesional de la abogacía que prestaba servicios para un grupo de empresas, al que se le encargaba la defensa en juicio en algunos asuntos, y que únicamente acudía a la sede del grupo para recabar información en una sala común en la que no disponía de ningún elemento de trabajo. Se trata por tanto de un supuesto de hecho diferentes al de este recurso.

La sentencia de instancia acto seguido considera como excluyente de la laboralidad que la demandante percibiese los honorarios en una cuantía mensual fija, " incluso durante el mes de agosto", calificando la jueza a quo el sistema de "renta- canon". Discrepamos de esa apreciación. Ciertamente el Tribunal Supremo ha considerado como elemento contrario a la laboralidad el pacto de pago de una iguala, pero en este caso lo que se pactó no fue una iguala, sino una retribución anual, pagadera en 12 plazos mensuales. Ese tipo de acuerdo no resulta en absoluto ajeno a la laboralidad, e incluso no son pocos los convenios colectivos que fijan las retribuciones en su importe anual. La sentencia señala que el importe anual no incluía las pagas extraordinarias, pero a nuestro juicio resulta impensable la suscripción de un contrato mercantil, o administrativo, en que se aluda a un concepto inequívocamente laboral como el de las pagas extraordinarias. El cobro mensual de la misma cantidad dineraria, con independencia del número de expedientes o gestiones asignadas, o de la efectiva dedicación, e incluso durante el mes de vacaciones, apunta en este caso según nuestro criterio a la laboralidad del vínculo.

No es un obstáculo para la laboralidad la circunstancia de que la demandante mantuviese un despacho profesional abierto al público. En su conocida sentencia de 26/02/1986 (caso RADIO MENSAJEROS, S.A.) la Sala de lo Social del Tribunal Supremo), señaló que " la posibilidad de compatibilizar el trabajo en otras empresas es algo que, debidamente autorizado, no desnaturaliza el contrato, según cabe deducir de los artículos 5.d ) y 21.1 del Estatuto de los Trabajadores ."

Tampoco consideramos que la cuestión de las vacaciones y los permisos deba ser considerada decisiva, pese a la abundante actividad probatoria desplegada al respecto. El Tribunal Supremo, en la antes aludida sentencia relativa a los traductores de Ofilingua S.L., dejaba constancia de que la empresa no había " autorizado vacaciones, permisos, licencias, etc al actor, que ni siquiera comunicaba tales circunstancias a la entidad demandada". Pese a ello consideró que el vínculo era laboral, fijándose en los restantes elementos concurrentes.

El Tribunal Supremo en sentencia de 13/09/2022 (RCUD 939/2019) examina la relación existente entre la arquitecta y de la ingeniera técnica agrícola a favor de un ayuntamiento, y concluye en la laboralidad con el siguiente razonamiento:

"3.- Aplicando los anteriores criterios al caso, incluidos los propios de las profesiones liberales, y teniendo en cuenta la presunción de laboralidad del artículo 8.1 ET , debemos concluir que se dan en él las notas características de la relación laboral ya que la prestación de servicios de la arquitecta y de la ingeniera técnica agrícola a favor del Ayuntamiento recurrente presenta rasgos característica del trabajo dependiente, en concreto:

- Ambas técnicas asumían la obligación de despachar los informes sobre los asuntos que el Ayuntamiento les pasaba y obligación de acudir al mismo una vez a la semana, en un horario concreto -dos horas semanales, los martes de 11,30 a 13, 30 H la arquitecta y los jueves en el mismo horario la ingeniera técnica agrícola- durante cincuenta semanas al año, para resolver consultas de las personas que solicitan ese servicio, que se prestaba por cuenta de la Corporación, sin que sea óbice la no prestación de servicios a tiempo completo o en régimen de exclusividad. Asimismo elaboraban informes necesarios en los expedientes realizados en el Ayuntamiento `procedentes de peticiones de organismos públicos y solicitud de particulares, firmando estos informes como técnicos municipales. La prestación de servicios se realizaba de forma habitual y no esporádica o para la realización de actividades concretas, adscritos a la organización de la demandada.

- No consta tuvieran facultades para la aceptación o rechazo de las visitas, informes o resolución de consultas encargadas.

- Los informes los realizan de acuerdo con su buen hacer profesional y con plena autonomía técnica, forma de actuar característica de las profesiones liberales. En efecto, como ha quedado anteriormente consignado, la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las citadas profesiones.

- No corrían con el riesgo de la operación ya que percibían una cantidad fija mensual con independencia del número de informes o consultas que hicieran y de la complejidad de los mismos. La cantidad estaba fijada para cada grupo por el Convenio suscrito por el Colegio Profesional y la Diputación para cada ejercicio, documentándose en facturas, IVA incluido. En ocasiones se producía un incremento de facturación en el que las cantidades reconocidas por Convenio se encuentran incrementadas por acuerdo entre la entidad local y el profesional. Es irrelevante que se utilizara esta forma de documentar los pagos ya que se trata de una mera apariencia formal que no transforma la verdadera naturaleza del pago y el concepto al que responde.

- Efectuaban su actividad en la sede del Ayuntamiento, compartiendo espacio con el personal administrativo. Cuando tenían que desplazarse dentro del término municipal utilizaban su vehículo y, en ocasiones, los medios del Ayuntamiento, vehículo y empleado municipal.

- La organización de los informes en los que deben intervenir y su desarrollo lo hace la organización burocrática de la entidad, distribuyéndose entre los técnicos por los servicios administrativos, asignando los mismos a cada técnico según la materia a informar, siendo depositado en el lugar específico que habitualmente es su carpeta particular. Una vez efectuado el trabajo se incorpora a la base informática de los servicios administrativos para adjuntar al expediente.

- Disfrutaban de vacaciones anuales, habitualmente en el mes de agosto y fiestas locales."

A nuestro juicio ese supuesto guarda notables semejanzas con el que examinamos en el presente recurso. Repasando los indicios comunes de dependencia que el TS, según antes señalamos, viene considerando más habituales, observamos:

* Asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y sometimiento a horario: en este caso, y por el periodo que estamos examinando, concurría, pues la demandante acudía de lunes a viernes al ayuntamiento, durante su horario de apertura al público. Aunque la demandante no fichara físicamente como lo hacían las personas en plantilla, lo cierto es que no podía decidir prestar sus servicios, por ejemplo, por la tarde, dado que estaba sujeta inevitablemente al horario de apertura del consistorio para atender a quienes se dirigían al mismo en relación con su problemática con la vivienda. No era la recurrente la que libremente decidía en qué horario cumplir con el cometido fijado en el contrato.

* Desempeño personal del trabajo: no consta que nunca la recurrente fuera sustituida por otra persona en su desempeño profesional.

* Inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, y, correlativamente, ausencia de organización empresarial propia del trabajador: también entendemos que se dan estos elementos. Hasta enero de 2022 la recurrente no aportó nada que pudiera calificarse de organización empresarial, simplemente se limitaba a aportar sus servicios utilizando para ello los medios que el consistorio proporcionaba. Las personas a las que la recurrente asesoraba, y en cuyos expedientes participaba, no contactaban con ella directamente, sino que en primera instancia se dirigían al ayuntamiento, que las derivaba a la labor de asesoramiento por la profesional. Atendía a esas personas utilizando la mesa, el ordenador, la carpeta informática de vivienda existente en los servidores y una cuenta de correo electrónico puestos a su disposición por el demandado. Cuando los terceros (juzgados u otras entidades o empresas) debían relacionarse con el área de políticas sociales en relación con personas con problemática de vivienda, se dirigían a la demandante como integrante del área, no como profesional con un despacho independiente abierto al público. Como parte de esa inserción orgánica la recurrente se reunia con el departamento semanalmente para " tratar aspectos relacionados con dicho departamento". En su escrito de impugnación el ayuntamiento señala que el acceso a la base de datos se limitaba a los " els expedients que tenia assignats", términos que inequívocamente apuntan a un tratamiento burocrático previo de los expedientes y a una decisión por parte del consistorio de asignación a la recurrente, decidiendo de este modo cuál debía ser su trabajo. A la trabajadora se le enviaba un correo, también enviado al personal del ayuntamiento, en el que se solicitaba la solicitud conjunta y coordinada de las vacaciones.

En relación con los indicios comunes de la nota de ajenidad observamos que concurre la puesta a disposición del ayuntamiento por parte de la recurrente de los servicios realizados, la demandante no asumía ningún riesgo en el ejercicio de la actividad, limitándose a prestar un servicio con un pago mensual garantizado y con singular importancia (como apreció el TS en el caso de los traductores) no consta que la demandante tuviese margen alguno para aceptar o rechazar los encargos o gestiones correspondientes al servicio y que le llegaban a través del consistorio.

Cuanto hemos razonado implica, a nuestro juicio, que la sentencia incurrió en la infracción denunciada por la recurrente, puesto que concurrían las notas del art. 1.1 ET y, al menos durante ese periodo inicial, la relación debió calificarse como laboral.

2.Calificación de la relación desde 2022.

Como hemos indicado la sentencia refleja en la expresada fecha un cambio que pudiera tener relevancia, puesto que la recurrente desde entonces " solo acude a las instalaciones del Ayuntamiento los viernes", según consta en los hechos probados. Parece oportuno destacar que la demanda fue presentada el 28/01/2022, es decir, poco después de esa modificación que la recurrente considera en su demanda como un intento de " maquillar" la verdadera naturaleza de la relación.

Consideramos teóricamente posible que, vigente una relación de falso autónomo, se introduzcan variaciones en la prestación de servicios que eliminen los elementos determinantes de la laboralidad. Sin embargo, en este caso todo lo que conocemos sobre el cambio a través de la sentencia consiste en que la demandante, en lugar de acudir de lunes a viernes al ayuntamiento, pasó desde 2022 a presta sus servicios esos días de forma remota, acudiendo presencialmente sólo los viernes, y manteniéndose las reuniones con el departamento. Siendo esa toda la noticia que nos da la sentencia de instancia sobre el alcance de la variación, no consideramos procedente negar la laboralidad en este segundo periodo. El único cambio consistió en pasar de lunes a jueves del trabajo presencial durante el horario de apertura del ayuntamiento a un trabajo remoto, o teletrabajo. No se declara probado que se alterase ninguna otra condición de trabajo ni, por ejemplo, que la recurrente pudiera a partir de 2022 desarrollar sus funciones de asesoramiento en un horario distinto al de apertura al público del consistorio. Tampoco se declara probado que desde 2022 asumiera funciones administrativas en relación con los expedientes, ni que se le negase el acceso a la carpeta de vivienda alojada en la intranet del ayuntamiento, ni que tras un primer contacto a través de este último las personas destinatarias del servicio desarrollaran sus relaciones con la abogada al margen del ayuntamiento, ni que de cara a terceros la recurrente quedase apartada de la apariencia de pertenencia que suponía el uso de una cuenta de correo del ayuntamiento o la circunstancia de dirigir a este último sus citaciones como testigo.

Aunque el acudir diariamente al centro de trabajo es un indicio relevante de laboralidad, no hacerlo no es un indicio relevante de ausencia de laboralidad, menos aún con el impulso reciente del teletrabajo. Ni los operarios de ZARDOYA OTIS ni los traductores de OFILINGUA que el TS consideró trabajadores en las sentencias antes aludidas acudían diariamente a los centros de trabajo. En el caso de la arquitecta y la ingeniera técnica agrícola de la STS de 13/09/2022, se trataba de trabajadoras que únicamente pasaban por el ayuntamiento dos horas, un único día a la semana, y tampoco ello impidió la consideración de la relación como laboral. Se da la circunstancia adicional de que, a nuestro juicio, por sus propias características el trabajo de la recurrente se presta especialmente a la no presencialidad, sin desdibujar ello las notas propias de la dependencia.

La calificación de la relación como laboral que alcanzamos respecto del periodo de 2018 a 2021, por lo razonado, no debe modificarse en relación con este segundo periodo temporal a partir de 2022.

Ello implica la estimación del recurso, y por tanto la revocación de la sentencia con estimación íntegra de la demanda.

El suplico de la demanda incluía la petición de que, junto con la laboralidad del vínculo, se reconociesen las condiciones de trabajo reflejadas " en el ordinal primero de la demanda". En ese ordinal se postulaba una antigüedad, una categoría, una jornada semanal, un horario, y una retribución que se explicaba como " 1.250 euros mensuales (+IVA) con inclusión de la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias". La sentencia no recoge que en juicio la parte demandada se opusiera a esos concretos postulados, ni tampoco en la impugnación el ayuntamiento ha manifestado cuáles entiende que debieran ser para el caso de estimación, a modo de causa de oposición subsidiaria del art. 197.1 LRJS. Tampoco recoge la sentencia, como hecho probado, que la trabajadora prestara servicios 25 horas a la semana, ni que lo hiciera de 9 a 14 horas por ser éste el horario de apertura al público del ayuntamiento. No obstante, en las expuestas condiciones de prueba y posición de las partes, atendida la ausencia de controversia, reconocemos las que se consignan en la demanda, que en realidad y excepto el horario y jornada se recogen ya en la propia sentencia. Obviamente en el salario no incluiremos el IVA, por ser concepto tributario ajeno a la relación laboral.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.