Sentencia Social 4221/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 215/2023 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso:

La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta en la que se impugnaba el despido que se consideraba sufrido por la trabajadora, postulando la declaración de nulidad por la situación de incapacidad temporal y subsidiariamente la improcedencia.

La sentencia recurrida, tras declarar probados los hechos arriba consignados, considera que la relación laboral debe considerarse indefinida por fraude en la temporalidad y califica de nulo el despido por haber sido la trabajadora despedida " por razones de salud o de enfermedad, lo que constituye una causa de discriminación". Se reconoce en la sentencia que la Ley 15/2022 entró en vigor con posterioridad al inicio del procedimiento judicial, pero se consideran aplicables sus previsiones razonando que " no es posible constituir una causa discriminatoria en función de la entrada en vigor de la norma que la regula, porque una situación discriminatoria existe antes y después de su regulación específica". Se reconoce por el órgano de instancia una indemnización de 8.000 euros a la trabajadora por la vulneración de sus derechos fundamentales.

Frente a la indicada sentencia, el consorcio sanitario demandado interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita que se estime la demanda únicamente en su pretensión de improcedencia. Articula el recurso con arreglo a un motivo de revisión de hechos probados y uno de censura jurídica.

El recurso fue impugnado por la trabajadora, que solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados:

Contiene el recurso un motivo dirigido, por la vía del art. 193.b) LRJS, a la revisión de hechos probados. En concreto se solicita la adición de unas palabras al hecho probado tercero.

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Como hemos avanzado la recurrente solicita la adición de texto al hecho probado tercero, en concreto que se haga constar que la duración que se consignó en el parte de baja médica remitido a la empresa era " corta". La trabajadora se opone a esa solicitud señalando que la empresa pretende una interpretación torticera, y el añadido supone una valoración. Accederemos a lo solicitado, por cuanto el dato de hecho que se pretende añadir resulta de forma directa e inmediata del documento número seis aportado por la empresa, en el que ciertamente el facultativo marcó la casilla de " corto" en el apartado de "tipo de proceso". La relevancia de esa mención deriva de que existen pronunciamientos jurisprudenciales que atribuyen un valor decisivo al conocimiento empresarial relativo a la posible duración del proceso.

Por tanto, el hecho probado tercero queda redactado del siguiente modo:

"La actora iba a suscribir un nuevo contrato de trabajo el día 01/10/21, éste de interinidad a tiempo parcial, para sustituir a otra trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, pero inició baja por incapacidad temporal el día 29/09/21 (hasta el 25/02/22), una baja de duración de 24 días, de duración corta como consta en la misma, que adjuntó al email que remitió a la empresa el día 28/09/21 con el siguiente contenido: "Adjunt aquest curreu, baixa laboral. Després de pasar mala nit, vaig anar al metge per mal al braç. Potser una tendinitis al hombro, de momento medicament i repòs. Salutacions."

La empresa le contestó mediante email de fecha 29/09/21que de momento anulaban el contrato del día 01/10, que se mejorase y que ya le comunicaría cuando estuviese bien. (Documentos nº 2 y 3 adjuntos al escrito de demanda y 6 de la empresa demandada).

La actora ha tenido otros periodos de baja por incapacidad temporal: El 06/04/21 de corta duración (15 días), el 09/03/21 (de muy corta duración) y el 18/12/20, de corta duración. (Grupo de documentos nº 8 de la parte demandada)."

CUARTO.- Motivo de censura jurídica:

Correctamente por la vía del art. 193.c) LRJS la empresa condenada en la instancia afirma que la sentencia recurrida hace indebida aplicación del artículo 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, el artículo 55.5 del estatuto de los trabajadores, el artículo 178 LRJS y el art.9.3 de la constitución española, denunciando también la "indebida aplicación, por omisión, de la jurisprudencia que desarrolla el artículo 14 de la Constitución Española".

La trabajadora se opone al recurso señalando que los derechos fundamentales se aplican " de forma directa, sin necesidad de instrumento de recepción" dado que las leyes orgánicas no son obligatorias para que los derechos fundamentales se apliquen.

Debemos comenzar reconociendo que la cuestión nuclear que vertebra la controversia suscitada en esta fase de recurso, es decir, si las disposiciones de la Ley 15/2022 deben aplicarse a situaciones anteriores a su entrada en vigor, está siendo resuelta de forma dispar por los órganos de instancia, lo que consideramos es muestra elocuente de la razonabilidad jurídica del criterio mantenido en la sentencia recurrida. En el ámbito de las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, si bien de forma mayoritaria se ha negado la aplicabilidad de las previsiones contenidas en la Ley 15/2022 a procedimientos judiciales iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, existen pronunciamientos de sentido divergente. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 7 de marzo de 2023 (rec. 3067/2022) contiene un voto particular en el que se sostiene que la nueva normativa es aplicable a todas las prácticas empresariales sin atención a plazos ni términos, considerando el Magistrado que lo formula que la retroacción a las situaciones de discriminación debe operar ope legis y ex tunc. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears de fecha 24 de enero de 2023 (rec. 407/2022) alude a la nueva normativa, y la considera como argumento coadyuvante para acabar calificando de nulo el despido en un procedimiento que se inició con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 15/2022, aunque ello sea con carácter de obiter dicta. Sin embargo, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se ha pronunciado de forma tan reiterada como un anime en sentido contrario al sostenido en la sentencia recurrida.

En efecto, la sentencia de esta Sala de 20/04/2023 (recurso 6.079/2022) señala que la Ley 15/2022 " es un marco normativo no aplicable por razones de temporalidad" a un procedimiento previo a su entrada en vigor. En la de 27/01/2023 (recurso 4.665/2022) se razona que " no es aplicable a este caso la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, pues los hechos que se juzgan son anteriores a la fecha de entrada en vigor de la misma que tuvo lugar el 14 de julio de 2022, día siguiente de su publicación el Oficial del Estado". En un sentido análogo la de 22/11/2022 (recurso 4.297/2022) niega que la nueva normativa pueda precipitar la nulidad de un despido enjuiciado en un procedimiento previo al inicio de su eficacia temporal señalando que " se trata de una disposición que (sin perjuicio de sus eventuales efectos moduladores sobre la calificación de los despidos causados con posterioridad a su entrada en vigor) resulta inaplicable al ahora impugnado (de de 21 de febrero de 2021) al haberse producido la publicación de la misma en el BOE de 14 de julio de 2022 (DF Décima)".

En el mismo sentido, contrario a la aplicación de la norma a situaciones anteriores, se han dictado además las sentencias de 17 de abril de 2023 (recurso 6.224/2022) 22 de febrero de 2023 (recurso 4.419/2022) 5 de diciembre de 2022 (recurso 5.285/2022), 11 de noviembre de 2022 (recurso 2.772/2022), 3 de noviembre de 2022 (recurso 5.141/2022) y 19 de septiembre de 2022 (recurso 3184/2022).

No advertimos motivos para modificar ahora el expuesto criterio, que elementales razones de seguridad jurídica conducen a mantener. Ello supone compartir la denuncia de la recurrente relativa a la aplicación indebida de la Ley 15/2022.

Ahora bien, en su escrito de impugnación la trabajadora no se limita a sostener el acierto de la sentencia en cuanto a la aplicación al caso de la nueva normativa, sino que añade lo siguiente: " Lo anterior hace decaer el argumento ( III) del recurso, pero es que además debemos tener en cuenta que existe una evidente discriminación y que la igualdad es, además un valor superior del ordenamiento jurídico". A continuación, la trabajadora insiste en el razonamiento que ya sustentó su demanda, relativo a que la conducta del consorcio de retractarse de su intención de contratar a la trabajadora tras conocer su situación de incapacidad temporal supuso una vulneración de los arts. 14 y 15 CE. Pese a no redactarse formalmente como tal, se trata sin duda de una alegación que debemos considerar como una de las causas de oposición subsidiaria que el art. 197.1 LRJS prevé como posibles en el marco de la impugnación. La sentencia de instancia rechazó de forma más o menos explícita que en este caso fuese apreciable una situación asimilable a la discapacidad, señalando que " la cuestión es determinar si es posible calificar el despido como nulo, lo cual es rechazado por la jurisprudencia, salvo en el caso de que la incapacidad temporal pueda acabar en discapacidad, hasta la entrada en vigor de la Ley 15/22". Dado que en ningún momento la sentencia analiza si era posible en el caso concreto calificar la incapacidad temporal como asimilable a discapacidad, entendemos que concluyó que no lo era, y ése es el pronunciamiento que la trabajadora entiende, de forma subsidiaria, que debe ser revocado.

Para el examen de la controversia subsidiariamente planteada debemos partir del registro fáctico de la sentencia, del que en apretada síntesis resulta lo siguiente:

-La demandante prestó servicios como gerocultora para el CONSORCI SOCIOSANITARI DE VILAFRANCA DEL PENEDÈS entre agosto de 2020 y septiembre de 2021, ello mediante la suscripción de 13 contratos temporales.

-De los citados contratos los suscritos desde el 8/10/2020 lo fueron de interinidad para sustituir a una trabajadora que tenía reserva del puesto de trabajo.

-Se había mantenido en situación de IT en tres ocasiones (diciembre de 2020, marzo y abril de 2021) por periodos cortos o muy cortos.

-El 30/09/2021 terminó la contratación temporal, esperando ambas partes suscribir un nuevo contrato el día 1/10/2021.

-El 28/09/2021 la trabajadora comunicó a la empleadora que con efectos del día siguiente iniciaría una incapacidad temporal, al haber pasado mala noche y dolerle el brazo, señalando que podía ser una tendinitis y que precisaba medicación y reposo, de momento. En el parte de baja que remitió constaba que el proceso sería " corto", con una duración estimada de 24 días.

-El 29/09/2021 la empleadora le contestó que "de momento" anulaban la contratación de 01/10/2021, a la espera de que la trabajadora avisara cuando estuviera de alta.

-El proceso de IT duró finalmente 149 días.

A la vista de esos antecedentes fácticos es evidente que la causa de la no contratación fue la baja médica de la trabajadora. La sentencia declara probado que la demandante "iba a suscribir" un contrato y que tras avisar de su baja médica la empresa contestó que de momento "anulaba" el contrato, de modo que se hace patente que en ausencia de baja médica la contratación se habría producido.

A nuestro criterio en el escenario expuesto no es apreciable una situación asimilable a la discapacidad que precipite la calificación del despido como discriminatorio, y por tanto nulo. De hecho, esa posibilidad no se planteó en la demanda, y tampoco se sostiene en la impugnación. De la sentencia recurrida no resultan datos que conduzcan a la citada asimilación, en los términos de la STS De 22/05/2020 (enfermedad, curable o incurable que acarrea limitación y comporta una limitación sea de larga duración) puesto que sólo conocemos que la baja se preveía como de corta duración, de unos 24 días (aunque finalmente duró 149 días), y no consta que tuviera que ver con una dolencia previa causante de otros procesos, ya que sólo se registra la existencia de tres bajas previas de corta o muy corta duración, sin que se dejen anotadas las causas de esas bajas. No estimamos que la limitación sea equiparable a la discapacidad y, como hizo la sentencia de instancia, rechazamos esta causa de nulidad.

Ahora bien, la trabajadora en su escrito de impugnación, como lo hiciera en su demanda, sostiene que la negativa de la demandada a mantener su pacíficamente aceptada intención de contratarla de nuevo, con exclusivo motivo en su baja médica, supone una vulneración de su derecho a la salud ( art. 15 CE) y también de su derecho no ya a no ser discriminada, sino a la igualdad ( art. 14 CE), dado la exigencia reforzada que debe presidir la relación con una administración pública. Por tanto, existe en la impugnación una pretensión subsidiaria, para el caso (concurrente) de que estimáramos la denuncia empresarial relativa a la Ley 15/2022, y por tanto debemos resolverla. Recordamos, además, que la Sala queda vinculada por las pretensiones de las partes, pero no por los razonamientos que las sustentan y resulta obligado aplicar el ordenamiento jurídico, con mayor intensidad su aspecto constitucional, aplicando cuantos preceptos consideremos aplicables, aunque no hayan sido invocados por las partes ( iura novit curia).

El Tribunal Supremo, con carácter previo a la Ley 15/2022, había resuelto de forma reiterada ( SSTS de 29/01/2001, Rcud. 1566/2000, 23/05/2005, Rcud. 2639/2004, 12/07/2004, Rcud. 4646/2002, 23/09/2003, Rcud. 449/2002, entre otras) que la mera situación de enfermedad no comporta la calificación del despido como nulo, dado que la condición de enfermo no está contemplada en el listado de supuestos de discriminación. La doctrina casacional era, pues, que el despido por enfermedad no afectaba, en principio, " al derecho a la integridad física que protege ante todo la incolumidad corporal, esto es, el derecho de la persona a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento".

La doctrina comunitaria, y singularmente la sentencia de 1 diciembre 2016 dictada en el caso Daouidi (C- 395/15), llevó al Tribunal Supremo a admitir la nulidad de los despidos en aquellos supuestos en que era apreciable una situación de limitación duradera de futuro identificable con la noción de "discapacidad" prevista en la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, situación distinta de la enfermedad en cuanto tal ( SSTS 15/03/2018 Rcud. 2766/2016 y 22/05/2020 2684/2017, entre otras). Ello no supuso alterar la doctrina tradicional anterior denegatoria de la nulidad en supuestos de enfermedad, sino únicamente contemplar un supuesto específico en que era procedente apartarse de ella.

Es cierto que existían algunos supuestos específicos en que el TS consideró que la correcta era la calificación de nulidad del despido. La STS de 31 de enero de 2011 (Rcud. 1532/2010), niega la contradicción y por tanto no resuelve el fondo del asunto, pero presenta innegable interés por cuanto en ella se termina afirmando lo siguiente: " la presión bajo amenaza de despido para que el trabajador abandone el tratamiento médico que, con baja en el trabajo, le ha sido prescrito constituye una conducta que pone en riesgo la salud y, por ello, una actuación de este tipo ha de considerarse como lesiva para el derecho a la integridad física". En esa sentencia se recuerda que, de acuerdo con la doctrina del TC contenida en las SSTC nº 62 y 160/2007 " el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal" y "si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma", se precisa que " una determinada actuación u omisión de la empleadora" en aplicación de su facultades de dirección y control de la actividad laboral " podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevará la vulneración del derecho fundamental citado". Por ello se concluye que " tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum , de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para ésta". Por tanto, y aunque por regla general que la enfermedad fuese la causa acreditada del despido no supondría la calificación de nulidad, se exceptuarían aquellos casos en que la conducta empresarial supusiera una agresión relevante y directa para la salud.

En el presente supuesto a nuestro criterio no nos encontramos en los excepcionales supuestos determinantes de la nulidad. Aunque desde luego que la no contratación tiene directa relación causal con la situación de incapacidad temporal, ni es apreciable que con su conducta se originara ningún riesgo efectivo o potencial para la salud, ni tampoco consideramos que la contestación empresarial encerrara una amenaza o coacción a fin de obtener el alta médica. Tal y como razona la recurrente es importante tener en cuenta que el contrato que se iba a suscribir tenía por objeto teórico, como todos los anteriores, que la demandante cubriese a una trabajadora ausente del puesto de trabajo, con reserva del mismo. En ningún momento en la demanda se cuestionó la licitud de la contratación temporal por no ser cierta la causa de temporalidad, ni se afirmó que la demandante fue destinada a trabajos ajenos a ella. El fraude se sostuvo, literalmente, del siguiente modo:

"En lo referente a los contratos de interinidad se cita a la persona que se suple pero no la causa de la sustitución por lo que no se comprende la duración del contrato (de un mes) cuando lo más normal es establecer que terminara cuando la persona que tiene derecho a reserva se incorporara, es decir existiría igualmente fraudulencia."

Es decir que la fraudulencia alegada, y aceptada en la sentencia, derivaba de la circunstancia de que en los contratos no se hizo constar el concreto motivo por el que las personas a sustituir debían ser sustituidas (por ejemplo, por encontrarse en situaciones de incapacidad temporal, o haber obtenido un destino alternativo provisional), pero nunca se ha puesto en duda que la trabajadora fuese contratada para efectuar sustituciones. En ese contexto la razón para denegar la contratación se presenta como razonable, aunque sea ilícita dado la adjetivación de indefinida que judicialmente se ha establecido respecto de la relación. Entendemos que, de no tratarse de una relación indefinida, sino por ejemplo de una primera e inicial contratación, hubiera resultado indiscutiblemente razonable decidir no formalizarla cuando su finalidad misma no podía verse satisfecha debido a la situación de IT. De contratar la empleadora a la demandante el 1/10/2021, encontrándose en situación de IT, tendrían que haber contratado a una tercera persona para sustituirla.

El Tribunal Constitucional en su sentencia nº 62/2008, reconoce que la enfermedad del trabajador " puede, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE ", pero añade que así ocurrirá " cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato". Por ello, razona el TC, " el despido no ha de ser calificado de nulo cuando la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo, hasta el punto de que, según afirma, de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación no habría procedido a efectuarla".

En este caso no encontramos motivos para afirmar que la enfermedad de la trabajadora fue tenida en consideración por la empresa como elemento de segregación, sino que ese elemento privaba de sentido y utilidad práctica una contratación que tenía por objeto, precisamente, sustituir a una persona. Es legal dar de alta en la Seguridad Social a una trabajadora en situación de incapacidad temporal, y que por tanto iniciaría su relación laboral con la empresa con un contrato suspendido de acuerdo con el art. 48 ET. Pero esa legalidad no impide apreciar la justificación subyacente en la decisión de no contratar a quien, debido a una transitoria limitación, no podía cumplir de forma efectiva con el cometido laboral que correspondía al contrato de interinidad que se planteaba. La antijuridicidad de la no contratación, y la consiguiente declaración de improcedencia, provienen de la previa calificación de indefinida de la relación.

En síntesis, atendidas las expuestas circunstancias, dado que no es aplicable al procedimiento la Ley 15/2022, que bajo la normativa previa a la Ley 15/2022 el despido por situación de incapacidad temporal o por enfermedad per se no era nulo sino improcedente, que la limitación en este caso no era asimilable a la discapacidad dada la escasa duración de la misma -y esa escasa duración era conocida ab initio por la empleadora- y que no es apreciable en la no contratación una amenaza o coacción lesiva del derecho a la integridad física, sino el resultado de una decisión empresarial fundamentada en la naturaleza de interinidad que iba a corresponder al contrato a celebrar, entendemos que la calificación correcta es la de improcedencia, disintiendo de ese modo de la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia.

El cómputo de los salarios de tramitación, para el caso de optarse por la readmisión, será el día siguiente al de la alta médica del proceso que se inició antes del despido, en obediencia a la legal incompatibilidad entre salarios y prestaciones.

Procede por lo razonado la estimación del recurso, sin imposición de costas y con devolución de los depósitos y consignaciones efectuados.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,