Sentencia Social 2821/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7596/2022 de 05 de mayo del 2023

PRIMERO.- INDRA SISTEMAS, S.A. interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 14 de Barcelona, núm. 93/2022 en fecha 9-03-2022, en procedimiento 291/2020, que estimó la demanda interpuesta por la CONFEDERACIÓ GENERAL DEL TREBALL (CGT), contra la recurrente en reclamación por conflicto colectivo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

En los ocho motivos de recurso solicita la recurrente en los siete primeros, conforme a lo dispuesto en el art. 193 b) LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, interesando la modificación del hecho probado primero y la adición de un nuevo ordinal. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción del artículo 41 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de marzo (ET), en relación con el Acuerdo firmado entre Indra Espacios e Indra Sistemas el 14 de julio de 2021 con respecto a los calendarios laborales y jurisprudencia de aplicación.

SEGUNDO.- Planteamiento del litigio.

La parte demandante formuló conflicto colectivo con un único motivo, referido a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que consideran que ha realizado la demandada, consistente en la modificación del calendario laboral, incluyendo tanto días de libranza como distribución de la jornada, que afecta a 38 trabajadores del centro de trabajo de Barcelona, de los cuales 29 pertenecen al departamento de Navegación DyD Espacio y 9 a Ingeniería Sistemas Espacio. Sostienen que se ha producido una modificación sustancial de horario y distribución del tiempo de trabajo, implantada el 10-03-2020 mediante comunicación de esa fecha, que se concretó en reunión telemática realizada el 1-04-2020 en la que se expuso que afectaría a todos los trabajadores de Espacio. Afirma que el 14-07-2011 se había procedido a la subrogación del personal de la empresa del grupo INDRA, Indra Espacio, S.A., en Indra Sistemas, S.A., con garantía del mantenimiento de las condiciones previas, entre las cuales el calendario laboral en el acuerdo de subrogación. Consideran que se consolidó una condición más beneficiosa para los trabajadores del departamento que no venían subrogados de la anterior empresa, a quiénes se les ha reconocido una mejora en el calendario laboral en las mismas condiciones que aquellos, que se ha consolidado como un derecho adquirido, que se traduce en la realización de una hora más los viernes respecto a los demás compañeros y, como contraprestación, el establecimiento de jornada intensiva en julio y agosto (de 8 a 15 horas de lunes a jueves y de 8 a 14:45 los viernes). Que el 10-03-2020 el responsable del departamento de "navegación DyD y espacio comunicó a los trabajadores afectados de dicho departamento que no podrían seguir realizando el calendario laboral de Espacio debido a la obligatoriedad de registro horario y debían pasar al calendario laboral general, pasando a trabajar 6 horas los viernes en lugar de las 7 horas, eliminándose la jornada intensiva en julio y agosto y se establecían 8 días y 7 horas de libre disposición, modificación que no afecta los trabajadores subrogados de Indra Espacio que siguen realizando el calendario laboral previo. Describe cómo los afectados por el conflicto recibían instrucciones todos los años de cómo encajar el horario y calendario de Espacio en la herramienta de INDRA, que era perfectamente conocedora que los trabajadores del departamento de espacio han disfrutado del sistema de distribución horaria y permisos diferenciados del resto de trabajadores de INDRA, que devino en una condición más beneficiosa de carácter colectivo incorporada al nexo contractual de las personas trabajadoras afectadas, desde el momento de la contratación. Sostienen que no puede ser suprimida unilateralmente al margen del procedimiento establecido para adoptar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, afectante a una materia específicamente prevista en el art. 41 ET, impuesta sin seguir el procedimiento establecido en punto 4 del precepto para la adopción de modificaciones sustanciales de carácter colectivo, con carácter retroactivo y sin dar cumplimiento a las formalidades mínimas exigibles. Postulaba la nulidad de la modificación impuesta por vulneración de los requisitos formales del precepto citado y por no argumentar sobre la existencia de causas técnicas, organizativas, productivas o económicas que la justifiquen.

La recurrente se opuso a la demanda alegando la inadecuación de procedimiento al afectar el conflicto a un número de trabajadores inferior a los umbrales establecidos en el art. 41,2 ET, debiendo dirimirse a través de una demanda individual. Se opuso a la legitimación del sindicato CGT al no poseer la representatividad exigible en el ámbito de afectación del conflicto y, respecto a la cuestión de fondo, reconoce que hay dos calendarios pero no ha existido modificación horaria, sino que hay trabajadores del centro Roc Boronat (Barcelona) que realizaban un horario en virtud del calendario de Indra Espacio que no les correspondía, pues era el aplicable a un colectivo proveniente de otra empresa, teniendo los afectados el horario de Indra Sistemas. Cita el documento de "dedicaciones" que lo refleja, que sólo quedan en alta 20 de los 27 destinatarios iniciales y las demás personas trabajadoras son de muy reciente contratación sin relación alguna con las condiciones de subrogación del año 2011; que se llevó a cabo un cambio en el sistema de registro al producirse el desdoblamiento de departamentos, momento en el cual cada superior comunicó a sus equipos el modo de ajuste del calendario que se remitió y, de resultar acreditado que realizaban el horario de Indra Espacio, la empresa no tenía conocimiento de ello, no pudiendo por ello constituir una condición más beneficiosa.

La sentencia, desestimando las causas de oposición procesales y de fondo estimó íntegramente la demanda y declaró que la empresa no podía ignorar que, pese al pacto de 2011, todas las personas trabajadoras incorporadas desde el inicio de su vigencia estuvieran realizando el horario de Indra Espacios, habiendo llevado a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que supera el umbral máximo de 30 previsto en el art. 41,2 ET, al afectar a 38 personas, sin observar las normas relativas al período de consultas. En su parte dispositiva declara nula la modificación impuesta y a la reposición a las personas afectadas en sus anteriores condiciones, establecidas en el calendario que venían realizando.

TERCERO.- Revisión de los hechos declarados probados ( art. 193 b) LRJS .

Previamente a resolver a las modificaciones fácticas que solicita la recurrente, debemos recordar los criterios conformadores del recurso de suplicación en materia de revisión fáctica, la naturaleza extraordinaria del recurso y la aplicación de los principios de instancia única ( art. 6.1 LRJS) e inmediación ( art. 74.1 LRJS) que rigen en el proceso social. El principio de instancia única comporta que la Sala se vea limitada a las alegaciones, prueba y valoración de ésta efectuadas en el primer grado, como se desprende del art. 233.1 LRJS, así como sus competencias estrictamente a los contenidos del recurso y de su impugnación, sin poder ir más allá en sus reflexiones (por todas, SSTS 23.11.2000, rcud. 4377/1999-), lo que nos impide valorar "ex novo" toda la prueba practicada o revisar el derecho aplicable, debiendo limitarnos a las concretas cuestiones planteadas por las partes ( STC 18/1993, de 18 de enero, 294/1993, de 18 de octubre, 93/1997, de 8 de mayo, 135/1998, de 29 de junio, 227/2002, de 9 de diciembre, 218/2006, de 3 de julio, SSTS UD 07.05.1996 -Rec. 3544/1994-, 14.05.1998 -Rec. 3729/1997-, etc.), quedando constreñida la competencia del segundo grado jurisdiccional para apreciar la existencia de "error" en la valoración de la prueba a lo dispuesto en el art. 193 y apartado 3 del artículo 196 LJRS, a dos únicos medios de prueba: la documental obrante en autos y la pericial efectuada en instancia. Por ello, únicamente podemos apreciar error del juzgador o juzgadora a quo cuando así se desprenda de aquellos documentos o pericias, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, que evidencien que ha alcanzado una conclusión equivocada respecto a su contenido, al margen de valoraciones subjetivas de la parte recurrente, debiendo tener aquellos documentos o pericias una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de forma que el error se constate de forma clara, directa y patente, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, como ha reiterado el Alto Tribunal.

Para que la revisión fáctica pueda prosperar la modificación debe ser trascendente en relación a la parte dispositiva de la sentencia y destinada a modificarla, debiendo descartarse la incorporación de hechos que carezcan de aquel efecto práctico o no hayan sido objeto de alegación, debate y prueba ( STS 27-03-2000 (Rec. 2497/1999), estando muy limitada la posibilidad de la Sala de alterar la convicción del órgano judicial "a quo" en relación a documentos u otras pruebas que le hubieran servido de base para establecer los hechos declarados probados y de fundamento decisorio, salvo que el error sea evidente, al corresponder a la instancia la valoración de la prueba.

El recurso se estructura en siete motivos de revisión fáctica:

1.- Motivo primero: Solicita la recurrente la modificación del hecho probado octavo, incluyendo los párrafos y frases que se indican en negrita, a fin de que quede redactado con el siguiente tenor:

"El Sr. Raúl, superior jerárquico del grupo de software en Indra Espacio, ( de "Satellite Navigation and Positioning Systems Departament"), remitió el 10 de marzo de 2020, un correo electrónico dirigido a 27 trabajadores notificando que en lo sucesivo debían ceñirse al calendario de sistemas (folios 31 y 148) comunicando que ya no era posible llevar dos calendarios. Asimismo, el correo señala: "Desde inicio de 2020 hasta hoy, han pasado 10 viernes. Quien no haya hecho vacaciones todavía tendrá una diferencia de 10 horas, que deberemos devolver en forma de días libres, aunque imputándolos al código habitual"

, con Asunto: Calendario 2020, comunicando que:

"He estado las últimas semanas tratando el tema de los calendarios tanto con Rubén como con RRHH.

Dada la obligatoriedad del registro horario, ya no es posible seguir "jugando" con los calendarios de Indra Sistemas Metal e Indra Espacio, y debemos ceñirnos al calendario de Sistemas.

...".

Los 27 trabajadores que reciben el correo electrónico son trabajadores que ingresan en INDRA SISTEMAS en fechas posteriores al 1 de octubre de 2011, (folios 157 a 190), no siéndoles de aplicación los acuerdos de julio de 2011 (hechos probados 5º y 6º)".

Indica que la modificación va dirigida a acreditar que no es el superior jerárquico de software en Indra Espacio la persona a la que se le atribuye tal condición, con cita del pie de página del correo electrónico remitido por el mismo (folio 31), que el correo remitido por el mismo circunscribe la reclamación al calendario del año 2020 y el motivo de la regularización de los calendarios: la obligatoriedad del registro horario y la irregularidad que suponía realizar un horario distinto, ignorado por recursos humanos, pues el calendario de INDRA únicamente garantizaba el horario de los trabajadores pertenecientes a Indra Espacio hasta el 1 de octubre de 2021, lo que no es el caso de los 27 trabajadores incorporados a partir de 2019 que constan en el referido correo y en el documento 7 (folios 157 a 190), a quiénes no les eran de aplicación los acuerdos de julio de 2011 cuando se produjo la integración de Indra Espacios en Indra Sistemas.

De otra parte, en relación al mismo hecho probado, la impugnante, en virtud de lo dispuesto en el art. 197,1 LRJS, interesa se añada un segundo párrafo al hecho probado octavo, a fin de que quede reproducido el tenor literal del incontrovertido correo electrónico remitido por Raúl, "Satellite Navigation and Positioning Systems Departament" que obra en los folios 31 y 148 de las actuaciones.

La juzgadora de instancia reproduce parcialmente en el hecho octavo el correo remitido por el Sr. Raúl a 27 trabajadores, indicando como asunto "calendario 2020". Si bien no resultaría imprescindible la reproducción íntegra del mismo, al ser la comunicación que se señala como modificadora del anterior sistema horario, para mayor claridad resulta conveniente, dado que no es un texto controvertido, la reproducción de su tenor literal, aceptando con ello la petición de la impugnante, si bien con carácter sustitutivo a la redacción que la juzgadora ofrece, pues de lo contrario resultaría repetitivo, en tanto se identifica el firmante como superior jerárquico con facultades en materia de organización horaria de los destinatarios del correo. Cabría aceptar la adición de que los 27 trabajadores a los que se dirige el correo electrónico del Sr. Raúl constan en alta con posterioridad al año 2011, pues así resulta de los documentos 157 a 190 que se citan, consistentes en las fechas de reconocimiento de alta. No así la última frase propuesta relativa a la inaplicabilidad de los acuerdos de julio de 2011, pues como se refiere en el propio texto propuesto, en el hecho probado 6 la juzgadora establece el ámbito de aplicación de los acuerdos de Julio de 2011 y se pretende introducir una calificación jurídica propia de la fundamentación de la sentencia y que deber resultar ajena al relato fáctico.

En cualquier caso, el presente conflicto pretende la calificación como modificación sustancial la alteración de la organización horaria que se venía realizando en el Departamento, también por los trabajadores que se incorporaron con posterioridad a la subrogación de los provenientes de Indra Espacios, lo que demuestra irrelevante aquella adición, que no podemos acoger.

2.- Motivo segundo: Se solicita la revisión del hecho probado noveno para que se haga constar que los receptores del correo electrónico ingresaron en Indra sistemas en fechas posteriores al 1-10-2011 no siéndoles de aplicación los acuerdos de julio de 2011, no teniendo por ello garantizado el calendario de Indra Espacio, citando el documento 3 de la parte actora (folios 32 a 35). Las argumentaciones efectuadas en torno a la modificación del hecho probado octavo deben reproducirse para desestimar la adición propuesta

3.- Motivo tercero: se solicita la revisión del hecho probado decimotercero, interesando la supresión y modificación del ordinal por el texto que propone, con el siguiente tenor:

"No existe documento alguno acreditativo de que los trabajadores afectados ubicados en Indra Espacio con posterioridad al 1 de octubre de 2011, hayan realizado jornada intensiva y en los meses de verano y las tardes de los viernes, estando ubicados los mismos en una planta distinta al Departamento de RRHH".

La redacción del mismo en la sentencia es del siguiente tenor:

"Los trabajadores ubicados en Indra Espacio, que son unas 70/80 personas, han realizado siempre jornada intensiva en los meses de verano, incluso las incorporaciones posteriores a 2011, quedando vacías las oficinas por las tardes durante los meses de verano, así como las tardes de todos los viernes (Testifical Sr. Dionisio y Sr. Humberto)".

Afirma que se le requiere una prueba diabólica y la realidad es que, pese a las manifestaciones de dos testigos que afirman que realizaban las personas trabajadoras del Departamento jornada intensiva viernes y en verano no lo acreditan documentalmente y únicamente acompañan un correo electrónico emitido el 1-07-2020 titulado "Vacaciones DyD y Navegación" que versa sobre la regularización y tramitación de las vacaciones, insistiendo que, si bien existe un calendario garantizado para los trabajadores de Indra Espacio, no existe documento acreditativo de la realización del mismo por los afectados, no pudiendo declararse probado que realizaran el mismo horario.

La revisión pretendida está destinada al fracaso, sea por su negativa formulación cómo por la imposibilidad de revisión de las testificales que han servido de base a su redacción. Es reiterada la doctrina en torno a la imposibilidad de valorar la prueba testifical practicada en el juicio en sede de suplicación (por todas STS 16/10/2018, recurso núm.1766/2016), dado el carácter extraordinario del recurso, teniendo la Sala limitada la revisión de pruebas a los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS, "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". La juzgadora ha trasladado al relato fáctico su convicción sobre la realización del horario intensivo los viernes y meses de verano por todas las personas trabajadoras del departamento, incluidas las incorporaciones posteriores a 2011; en el fundamento jurídico sexto razona aquella convicción señalando que no podía ignorar la empresa el horario del departamento (70/80 personas) cuando RRJJ estaba ubicado en la misma planta del edificio hasta el año 2019, las personas trabajadoras utilizaban la misma herramienta para cumplimentar las horas de trabajo y la empresa daba indicaciones sobre los ajustes a realizar, otorgando valor concluyente a la testifical en cuanto a la generalizada realización del horario que conservaron los trabajadores subrogados en 2011 por los demás trabajadores del departamento.

4.- Motivo cuarto. Con apoyo en el folio 38, interesa la revisión del hecho probado decimocuarto solicitando la supresión de una frase contenida en el mismo -que se destaca en negrita-, que considera relevante para poner de manifiesto que en abril de 2020 recursos humanos desconocía la realización por los afectados de horario distinto al de Indra Sistemas y que, en el momento en que tienen conocimiento, pretenden que la situación se regularice. El referido ordinal es del siguiente tenor:

"14.- El 1 de abril de 2020 se celebró una reunión entre la empresa y comité porque a raíz de dichas comunicaciones lo pidió el comité de empresa, obteniendo como respuesta que la empresa no era conocedora de la jornada que estaban realizando verdaderamente, si bien les reconoció las horas trabajadas de más como consecuencia del horario a seguir desde la comunicación del mes de marzo"

No podemos aceptar la supresión que se solicita al no constatarse el error que se atribuye a la juzgadora. Hemos admitido la reproducción del tenor literal del correo remitido por el Sr. Raúl a los trabajadores del departamento, del que no cabe deducir el desconocimiento del calendario que realizaban de "facto", sino, por el contrario, se reconoce que se les informó de la existencia de los dos calendarios y del exceso horario realizado los viernes hasta esa fecha (10 horas) que deberían ser devueltos, lo que demuestra la realidad del horario realizado y su conocimiento por la empresa.

5.- Motivo quinto. Solicita la revisión del hecho probado decimosexto, propugnando la supresión y modificación de la frase que señalamos en negrita, cuyo redactado es del siguiente tenor:

"16.- A los que ingresaban en Indra Espacio se les proporcionaba la herramienta de Indra Sistemas pero no consta se les dijera horario distinto al que vinieron realizando (jornada intensiva, viernes una hora más, vacaciones de Semana Santa y Navidad)".

Sostiene que contiene una valoración o fundamentación que no debería constar en el hecho probado y la expresión no refleja que se les hubiera manifestado el horario a realizar, insistiendo que no existe documento que lo refleje. No se formula el motivo con claridad pues en principio parecería que solicita la supresión de la frase pero, de otra parte, confirma que todos los trabajadores disponían de la herramienta de Indra Sistemas en exclusiva, por lo que ello no se compadecería con la supresión propuesta. Afirma que la modificación iría dirigida a acreditar que no existe documento alguno que acredite el horario que venían realizando, no pudiendo por ello ser posible una modificación del mismo, pero no propone la supresión del horario (jornada intensiva) que la juzgadora afirma en el referido ordinal que venían realizando, siendo que la referida jornada se ha considerado acreditada, principalmente, por la testifical, como se ha indicado al abordar anteriores modificaciones. Si reconoce la recurrente que todas las personas trabajadoras de INDRA SISTEMAS, incluidas las que prestaban servicios en el departamento de sistemas, disponían de la herramienta, no tiene sentido la supresión propuesta, sin que se proponga redactado alternativo distinto del hecho probado con la supresión que solicita y que no podemos aceptar.

6.- Motivo sexto. Interesa la revisión del hecho probado decimoséptimo, proponiendo el siguiente redactado:

"El trabajador Dionisio presentó demanda por cesión ilegal recayendo sentencia del STSJ Cataluña 6015/2016 de fecha 20 de octubre, firme, por la que se acredita que venía prestando sus servicios en ACS y que actualmente es trabajador de INDRA SISTEMAS.

Al prestar servicio en ACS carecía de acceso a la herramienta de INDRA SISTEMAS por lo que se confeccionaban los partes, organización de vacaciones y permisos a través de INDRA SISTEMAS y el trabajador se lo trasladaba a su empresa ACS (Hecho probado 10 de la STSJ Cataluña - folios 71 a 80). No consta en dicha sentencia el calendario laboral ni horario de trabajo que prestaba Dionisio".

Atribuye a la juzgadora de instancia un error manifiesto en relación a la STSJ Cataluña 6015/2016 de 20 de octubre (folios 71 a 80) de la que no se desprende el horario realizado por el testigo Sr. Dionisio en ACS/Indra Sistemas sino sólo que cumplía el horario de Indra Sistemas no el de Indra Espacios de los acuerdos de 2011 y que se incorporó a Indra Sistemas tras sentencia firme de cesión ilegal posterior a 1-10-2011.

Tampoco apreciamos que la juzgadora haya incurrido en el error de valoración que se le atribuye, habiendo valorado tanto la sentencia como los documentos que remitía el Sr. Dionisio las horas realizadas. En el hecho 17º la juzgadora indica la situación diversa mantenida por el Sr. Dionisio -cuya declaración como testigo ha valorado- indicando que no disponía del acceso a la herramienta de Indra Sistemas dada su condición de personal externo, declarando acreditado que recibía instrucciones de cómo rellenar el horario para poder cargarlo en el sistema y que hacía horario de verano intensivo. El que la sentencia de la Sala, en la que se enjuiciaba la existencia de cesión ilegal, no haga mención al horario realizado no obliga a que en el hecho probado se exprese dicho hecho negativo ni excluye que el Sr. Dionisio, como indica la juzgadora con apoyo en los documentos 17 a 22, realizara jornada intensiva en verano.

En el redactado propuesto se pretende plasmar las razones por las cuales carecía de acceso al sistema que era su condición de personal externo, lo que ya consta en el referido ordinal, como también se reconoce que INDRA era la que confeccionaba el horario para enviarlo a ACS. El que se incorporara de modo efectivo tras la sentencia que declara la cesión ilegal no obsta a que pudiera haber realizado el horario que se indica con anterioridad ni que lo continuara realizando, por lo que no detectamos el error que se denuncia, resultando innecesaria la nueva redacción fáctica.

7.- Finalmente interesa la adición de un hecho probado, número veinte, para que conste que Indra Sistemas ha negociado el calendario laboral de 2021, con apoyo en los folios 151 a 159, que demostraría que todos los trabajadores en 2021 están realizando el calendario que les corresponde, proponiendo el siguiente redactado:

"La empresa INDRA SISTEMAS ha negociado el calendario laboral del año 2021".

Consideramos que nada aporta dicha inclusión al debate, que versa en exclusiva sobre la existencia de la modificación horaria del personal que venía realizando la jornada en la distribución que tenía establecida Indra Espacio, adoptada a través del correo electrónico remitido el 10-03-2020 y si la misma posee carácter sustancial, al suprimir una condición más beneficiosa que tenían reconocida los trabajadores del centro su cumplir con los requisitos y formalidades que exige para su adopción el art. 41, 4 ET. No se trata de determinar si se está realizando o no el horario que INDRA considera que les corresponde a los trabajadores, sino la legalidad de la modificación en el calendario que venían realizando las personas trabajadoras afectadas sin acudir al cauce previsto para la adopción de modificaciones sustanciales afectantes al horario. No podemos por ello aceptar la adición propuesta, debiendo mantenerse el relato fáctico en su tenor literal, a excepción del hecho probado octavo, que debe quedar redactado con el tenor literal del correo electrónico remitido por el responsable de los afectados que obra en los documentos 2 y 4 del ramo de prueba de la parte demandante y demandada, respectivamente.

CUARTO.- Infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia ( art. 193 c) LRJS ).

Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción del artículo 41 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de marzo (ET), en relación con el Acuerdo firmado entre Indra Espacios e Indra Sistemas el 14 de julio de 2011 con respecto a los calendarios laborales y jurisprudencia de aplicación.

Reitera la recurrente la falta de aportación de documentación acreditativa de que los afectados por el conflicto estuvieran realizando el calendario laboral que consta en Anexo al Acuerdo de 14-07-2011, que sólo existe una herramienta de trabajo aplicable donde se contabilizan las horas y dedicación a los distintos proyectos y no se acredita la existencia de una condición más beneficiosa que disfrutaran los trabajadores incorporados con posterioridad al 1-10-2011 a INDRA SISTEMAS, resultando todo lo contrario del tenor del acuerdo y del hecho 14 en el redactado propuesto, que la Sala no ha modificado. Argumenta que nunca se autorizó la realización del horario por el personal no comprendido en el citado acuerdo, no existiendo voluntad empresarial de reconocer el calendario que se mantuvo a los trabajadores subrogados, por lo que al no acreditarse la concesión de la condición más beneficiosa que se alega, debían realizar el calendario de INDRA SISTEMAS y el que se les comunique que deben regularizar su situación no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Del relato fáctico y atendiendo a la fundamentación jurídica en la que la juzgadora lo sustenta considera la Sala que no cabe apreciar los motivos de censura jurídica alegados por la recurrente.

No se discute el contenido del tan citado acuerdo de 14 de julio de 2011, suscrito por INDRA ESPACIO, S.A. con INDRA SISTEMAS, cuyo apartado 3.3. mantiene los horarios vigentes en INDRA ESPACIO en los centros de Madrid y Barcelona, "sin perjuicio de la facultad de la empresa para proponer y de los trabajadores individualmente para aceptar, la adaptación y modificación particular e individual de dichos horarios." por los horarios vigentes en los mismos centros. En cuanto a la realización del referido horario no sólo por los trabajadores de INDRA ESPACIO sino por los demás que se incorporaron al referido departamento, la juzgadora de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba, ha declarado acreditada no sólo su realización sino el pleno conocimiento que la empresa tenía de ello, estableciendo una presunción judicial, no atacable en suplicación, que el hecho de realizar el mismo horario todo el departamento, en el mismo edificio en que se ubicó el departamento de recursos humanos hasta el año 2009, no podía pasar desapercibido a la empresa, lo que no podemos más que compartir.

No nos hallamos ante un supuesto de realización de distintos horarios por los trabajadores del departamento de "espacio" vinculados a necesidades productivas u organizativas de la empresa, sino ante la generalizada realización de un calendario único en el departamento, que mantenía la jornada intensiva los viernes y en los meses de verano, que no podía mantenerse oculta a la dirección de la empresa. Se reconoce expresamente en el correo remitido por el responsable del departamento sito en el centro de Barcelona (Roc Boronat), que a los trabajadores adscritos al mismo se les informó cuando se incorporaron a la empresa de la posibilidad de realizar el calendario de espacio, distinto al establecido en INDRA SISTEMAS, reconociendo la existencia de dos calendarios diferenciados con distinta distribución horaria, que requería la necesaria adaptación de las horas de trabajo que su realización comportaba.

La juzgadora de instancia declara acreditado que, pese a que el mantenimiento del calendario con horario intensivo era un derecho reconocido a los trabajadores que hasta la fecha de la efectiva subrogación -1-10-2011-, prestaban servicios en INDRA ESPACIO y se integraron en INDRA SISTEMAS, desde aquella fecha hasta que en marzo de 2020, en que se les comunicó que ello no era ya posible, todos los trabajadores de INDRA SISTEMAS del Departamento de Espacio (70/80 personas) han realizado el mismo calendario que los subrogados, con independencia de la fecha de incorporación a la plantilla (hecho probado 13), sin que la parte recurrente haya desvirtuado aquella realidad, que no podía permanecer oculta o inadvertida a la empresa.

El que no exista un pacto escrito no significa que nos hallemos ante la realización "oculta" por los trabajadores del departamento de Espacio del centro de Roc Boronat, no subrogados en 2011 por INDRA SISTEMAS, del horario de aquellos, conscientes de que no les correspondía realizarlo, sino, por el contrario, que fue el horario que se les indicó que realizarían en el departamento cuando ingresaron en la empresa, con posterioridad a 2011. Así se reconoce en la sentencia y lo argumenta la juzgadora en su fundamento de derecho sexto, haciendo constar que, pese a que todo el personal utilizara la misma herramienta de cumplimentación de horas de trabajo, recibían indicaciones sobre los ajustes a realizar al no permitir la herramienta plasmar las horas efectivamente realizadas, lo cual no permite acreditar el desconocimiento por la demandada del horario efectivamente realizado. La juzgadora se apoya en la prueba testifical, que considera concluyente, valorando junto a la misma la demás documentación aportada por las partes a que hace referencia en los respectivos ordinales, sin que la demandada haya desvirtuado, mediante prueba documental eficaz a tal efecto, la autorizada realización de la jornada intensiva a todo el personal del departamento de Espacio, como tampoco la realidad de la ubicación que mantuvo el departamento de recursos humanos en la misma planta del edificio en que aquél radica.

QUINTO.- Posición de la Sala.

De conformidad con los hechos que la juzgadora declara acreditados y las argumentaciones contenidas en la fundamentación jurídica, que la Sala comparte, debemos confirmar la sentencia dictada, que declara que los trabajadores de INDRA SISTEMAS del departamento de espacio, con independencia de la fecha de incorporación al mismo, venían realizando, con conocimiento y consentimiento de la empresa, el mismo calendario, con horario intensivo viernes y período estival, que mantuvo el personal subrogado de INDRA ESPACIOS y que, sin existir justificación y al margen de los requisitos exigidos por el art. 41, 4 ET, se comunicó a los trabajadores afectados por el conflicto que dejarían de realizar el horario general en INDRA SISTEMAS, que no contemplaba ni la jornada intensiva ni las demás condiciones establecidas en el calendario contenido en los pactos de 14-07-2011 que venía realizándose en el departamento de espacio.

La modificación unilateral del horario pacíficamente realizado por el colectivo afectado, independientemente que su realización se califique o no como una condición más beneficiosa equiparable a la mantenida por los trabajadores subrogados provenientes de INDRA ESPACIOS, acreditada la aquiescencia de la recurrente en su realización, constituye una modificación de las condiciones de trabajo incluida en las que el art. 41 ET enumera. Dicha modificación posee carácter sustancial, dada la entidad de la modificación, y es de naturaleza colectiva al afectar a 38 trabajadores, que la recurrente no podía llevar a cabo al margen de los requisitos establecidos en el apartado 4 del art. 41 ET. La inobservancia del cauce previsto legalmente ha de tener como consecuencia la declaración de nulidad de la decisión adoptada, tal como la magistrada de instancia ha resuelto en la sentencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 138 LRJS, cuyo apartado 7 sanciona con la nulidad de la decisión empresarial adoptada eludiendo las normas relativas al período de consultas, con las consecuencias que recoge en la parte dispositiva de la resolución, reponiendo a los trabajadores en las condiciones horarias que disfrutaban con anterioridad a la modificación.

No concurren por ello las infracciones legales denunciadas por la recurrente, lo que conduce a la desestimación de dicho motivo del recurso.

SEXTO.- Desestimación del recurso.

Por las consideraciones antes expuestas, la Sala no aprecia que la juzgadora de instancia haya errado en la valoración que ha realizado de la cuestión litigiosa, estableciendo de forma razonada su criterio en función de la prueba practicada por las partes cuya valoración le corresponde, criterio que es compartido por la Sala en tanto se ajusta a la regulación legal, lo que impide que el recurso pueda prosperar y debamos confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

De conformidad con lo dispuesto en el art 235,2 LRJS, no apreciamos temeridad o mala fe en la conducta de la recurrente, por lo que no cabe aplicar la regla general de vencimiento establecida en el apartado 1 del precepto, haciéndose cargo cada parte de las costas causadas a su instancia.

Vistos los anteriores razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación