Sentencia Social 6255/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3411/2023 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO.-Del objeto de la suplicación

La presente suplicación tiene por objeto determinar, de un lado, la verdadera naturaleza temporal o indefinida de la relación laboral formalizada entre los litigantes, y, de otro, en caso de que se apreciara la existencia de despido, si el mismo debe calificarse como nulo por haber tenido lugar después de la reincorporación del trabajador tras disfrutar de un permiso de paternidad. Finalmente, esta Sala habrá de dilucidar las consecuencias que se derivan de dicha nulidad, concretamente si procede la compensación de la indemnización peticionada por el trabajador por vulneración de derechos fundamentales con aquella que la empresa ya hizo efectiva por extinción del contrato temporal de sustitución.

La parte demandante, D. Torcuato, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 388/2022 del Juzgado Social nº 16 de Barcelona de fecha 14 de diciembre de 2022, dictada en el procedimiento nº 901/2021, en cuya virtud se estima parcialmente la demanda interpuesta por aquella frente a DECAL ESPAÑA S.L., declarando improcedente el despido de dicha trabajadora. La parte recurrente fundamenta la suplicación formulada en dos motivos, el primero de ellos dirigido a la revisión de hechos al amparo del art.193.b) de la LRJS, y el segundo a la censura jurídica en virtud del art.193.c) del mismo texto legal, interesando se declare la nulidad del despido con una indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 25.000€.

Por su parte, la empleadora demandada, DECAL ESPAÑA S.L., interpone recurso de suplicación contra la meritada sentencia, formulando tres motivos, el primero dirigido a la revisión de hechos al amparo del art.193.b) de la LRJS, y los dos restantes a la censura jurídica en virtud del art.193.c) del mismo texto legal, solicitando se declare la inexistencia de despido, y, subsidiariamente, se compense la indemnización fijada por despido improcedente con aquella que ya se abonó al trabajador por extinción de su contrato temporal por sustitución.

Ambos recursos han sido impugnados por la representación de los litigantes, peticionando su desestimación íntegra.

SEGUNDO.- De la revisión de los hechos probados en la instancia

Como se ha referido en el fundamento precedente, el primero de los motivos de ambos recursos de suplicación está dirigido a la revisión de hechos probados al amparo del art.193.b) de la LRJS.

1. Doctrina jurisprudencial pertinente

En concordancia con la redacción actual del art.193.b) de la LRJS, así como la naturaleza casacional y extraordinaria que caracteriza al recurso de suplicación, la reiterada doctrina jurisprudencial exige que, para poder prosperar la revisión de los hechos que se hubieran declarados como probados por el órgano judicial a quo, habrán de concurrir los siguientes presupuestos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso de suplicación cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara (art.196.3). El error de hecho ha de ser evidente y derivarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( STS de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido compendiada, entre otras muchas resoluciones, por las SSTS Pleno 929/2021, de 22 de septiembre, FJ 1º; y 90/2022, de 1 de febrero, FJ 3º. Más recientemente, se reproduce idéntica doctrina en la STS Pleno 197/2023, de 15 de marzo, FJ 1º.

2. Aplicación al supuesto de autos

Expuesto el anterior marco normativo y jurisprudencial, procede trasladarlo al supuesto que nos ocupa, resolviendo las revisiones fácticas instadas.

- Motivo primero del recurso interpuesto por D. Torcuato. Se propone la siguiente redacción alternativa del hecho probado sexto: " En fecha NUM000 de 2021 nació el hijo del actor (folios 89 y 90). La parte actora disfrutó desde el NUM000/2021 hasta el 12 de septiembre 2021 permiso por nacimiento de hijo; y desde dicha fecha hasta el 4 de octubre de 2021 disfrutó de sus vacaciones (Hecho no controvertido) ".

La revisión fáctica se estima, por cuanto pretende añadir un dato relevante, cual es la fecha de nacimiento del hijo del trabajador demandante, que se desprende objetivamente del libro de familia (folio 90).

- Motivo primero del recurso interpuesto por DECAL ESPAÑA S.L., por el cual se pretende modificar el hecho probado sexto. La alteración fáctica solicitada debe ser desestimada, toda vez que se apoya en el interrogatorio de la parte demandante practicado en el acto de la vista, siendo este un instrumento probatorio inhábil en sede de suplicación, conforme la preceptuado en el art.193.b) de la LRJS.

TERCERO.- De la naturaleza indefinida de la relación laboral litigiosa: motivo segundo del recurso de la empresa

Sentado lo anterior, debe resolverse el segundo de los motivos de suplicación formulados por DECAL ESPAÑA S.L. en virtud del art.193.c) de la LRJS, por el cual se denuncia la infracción del art.49.c) del ET, así como indebida aplicación del art.56 del mismo texto en relación con el 108 de la LRJS. En síntesis, la empresa recurrente aduce que no tuvo lugar ningún despido, sino que el 7 de octubre de 2021 se produjo la extinción del contrato temporal por sustitución al tener lugar la reincorporación del trabajador sustituido tras la extinción de la incapacidad temporal en que se encontraba incurso.

1. Causa y extinción del contrato de interinidad por sustitución: evolución de la doctrina jurisprudencial

Más allá de su desarrollo reglamentario, es el propio legislador el que estableció que cabía la posibilidad de suscribir un contrato temporal "Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución" ( art.15.1.c ET). Por su parte, la norma reglamentaria incide en estas formalidades, advirtiendo el art.4.2.a) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, que "el contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél".

Fijada debidamente la causa del contrato de interinidad por sustitución en los términos expuestos, conforme al art.8.1.c) del RD 2720/1998, el contrato se extinguirá cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: "1.ª La reincorporación del trabajador sustituido. 2.ª El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación. 3.ª La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo". Si, pese al acaecimiento de estas circunstancias, perviviera la relación laboral, habrá de estarse a lo advertido en el penúltimo párrafo del art.49.1.c) del ET, en su redacción originaria: "Expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación".

A pesar de la aparente claridad de las disposiciones legales transcritas, dados los constantes cambios del régimen jurídico de los contratos de interinidad por sustitución, la doctrina casacional ha adaptado sus conclusiones a cada una de las etapas normativas, como bien refiere la STS de 10 de mayo de 2011 (rec.2588/2010). Primeramente, durante la vigencia del Decreto 2303/1980, de 17 de octubre, cuyo art. 3.2 disponía que "El contrato con el sustituto se extinguirá por la reincorporación a su debido tiempo del trabajador sustituido", la Sala entendió -como observa la STS 20/01/97 [rcud 967/96 ]- que "aun cuando el modo más propio y normal de extinción de su contrato era el que tiene lugar mediante la reincorporación del sustituido, ello no suponía que fuese la única forma de extinción del mismo, pues ésta también se producía cuando desaparecía la reserva del puesto de trabajo en favor del sustituido, de ahí que si concluía o quedaba suprimido este derecho a la reserva del puesto, "por razón de muerte, invalidez permanente, jubilación de aquél o por su no reincorporación en plazo", el contrato de interinidad también perdía su vigencia" [así, en las Sentencias de 18/07/86; 21/07/86; y 30/09/86.

Posteriormente, el art. 4.2.d) del RD 2104/1984, de 21 de noviembre, normó que los contratos de interinidad "se considerarán indefinidos cuando no se hubiera producido la reincorporación del trabajador sustituido en el plazo legal o reglamentariamente establecido", y en interpretación de esta norma la Sala entendió -con variación doctrinal ajustada a la normativa- que el contrato de interinidad se convertía -conforme a tal disposición legal- en indefinido cuando el trabajador sustituido fallecía, se declaraba en situación de IP extintiva del contrato o no se reincorporaba a la empresa en tiempo debido [valgan de ejemplo las SSTS 21/06/93 -rcud 3532/92 -; 14/02/94 -rcud 1778/93 -; y 24/05/94 -rcud 2709/93 -).

Seguidamente, el RD 2546/1994 de 29 de diciembre, modificó en términos sustanciales la regulación, al disponer en su art. 4 que la duración del interinato "será la del tiempo durante el cual subsista el derecho del trabajador sustituido a reserva del puesto de trabajo" [apartado b)] y que el contrato se extinguirá -entre otras causas- por "la extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo". Y por ello, tras la entrada en vigor de ese Real Decreto, la Sala ha declarado con reiteración que el contrato de interinidad celebrado a su amparo está sometido a término, extinguiéndose cuando desaparece la causa que motivó la sustitución y, por tanto, el derecho a la reserva de puesto del sustituido ( SSTS 20/01/97 -rcud 967/96 -; 22/10/97 -rcud 3765/96 -; 24/01/00 -rcud 652/99 ; y 30/10/00 -rcud 2274/99 -. También ATS 09/06/98 -rcud 188/98 - que inadmite por falta de contenido casacional).

Finalmente, la normativa vigente a la fecha de la extinción contractual que nos ocupa, está constituida por el RD 2720/1998, de 18 de diciembre, que ofrece alguna divergencia literal respecto de las previsiones de la anterior legislación en lo que a la materia objeto de debate se refiere, pues si bien mantiene como causa expresa causa de finalización del contrato "La extinción de la causa que dio lugar a la reserva" [art. 8.1.c).3ª ], sin embargo afirma que "la duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva" [art. 4.2 .b)]. Como es fácilmente observable, la única variación se limita -por lo que se refiere a la duración del contrato- a sustituir la frase "subsista el derecho del trabajador sustituido" por "el tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido". Diversa redacción que ciertamente no justifica cambio de criterio en la doctrina de la Sala que había interpretado el art.4 del RD 2546/1994, como concluyó la STS de 10 de mayo de 2011 (rec.2588/2010).

2. Solución al supuesto de autos

Aplicando el marco normativo y jurisprudencial al caso que nos ocupa, debemos desestimar el primero de los motivos de censura jurídica formulado por la mercantil empleadora, confirmando que la relación laboral litigiosa tiene naturaleza indefinida, y no temporal.

Más allá de la argumentación desplegada en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, lo cierto es que el contrato de trabajo suscrito por la empleadora demandada con el trabajador demandante omitió el elemento principal de toda contratación temporal, y particularmente del contrato de interinidad por sustitución, cual es la causa de contratación y de la sustitución pactada, toda vez que el documento contractual formalizado (folios 84 a 86) no indició ni el trabajador al que habría de sustituirse ni la necesidad de dicha sustitución. No puede desconocerse que el contrato suscrito ignora completamente esta realidad, y se limita a expresar que su duración será desde el 1 de octubre de 2019 hasta la reincorporación del trabajador sustituido, sin identificar al mismo ni tampoco cual es el motivo por el que se precisa su sustitución; ni tan siquiera si el sustituido es un trabajador con derecho a la reserva de su puesto de trabajo.

No obstante, siendo cierto la razonado hasta este punto, tampoco puede ignorarse que, como establece el hecho probado segundo, se constató en el juicio que el trabajador sustituido era D. Abel, y la causa de sustitución la situación de incapacidad temporal del mismo. Aun cuando las formalidades de la contratación no han sido respetadas por parte del empresario, y, por ende, habría de presumirse el carácter indefinido de la misma, debe tenerse presente que contra dicha presunción cabe oponer prueba en contrario ( art.9.1 RD 2720/1998). En concordancia con lo expresado en el hecho probado segundo, se ha constatado una causa de temporalidad cierta, cual es la sustitución del trabajador Abel durante su situación de incapacidad temporal, lo que valida la contratación temporal conforme al art.15 del ET, 9 del RD 2720/1998 y las disposiciones de la Directiva 1999/70.

Ahora bien, esta causa de temporalidad, como bien razona la sentencia recurrida, y reitera el trabajador en esta sede de suplicación, no autoriza a extender la vigencia del contrato temporal más allá del momento en que su causa expiró, es decir, a partir de la fecha en que fue extinguida la relación laboral del trabajador sustituido por haber sido declarado aquel en incapacidad permanente, lo que aconteció el 11 de agosto de 2021, y fue debidamente comunicado por el Sr. Abel a la empleadora el 19 de agosto. Como ya apuntó la doctrina casacional durante la vigencia del antiguo art. 4.2.d) del RD 2104/1984, de 21 de noviembre, en los contratos de interinidad por sustitución es causa de extinción la incapacidad permanente de aquel trabajador que había de sustituir el trabajador temporal ( SSTS 21/06/93 -rcud 3532/92; 14/02/94 -rcud 1778/93; y 24/05/94 -rcud 2709/93). Esta hermenéutica ha sido mantenida a la luz del art.8.1.c) del RD 2720/1998 actual ( STS de 31 de enero de 2008 (rec.3812/2006).

No ignora esta Sala la matización de la anterior doctrina que se apunta en la STS 27/2022, de 12 de enero (rec.1970/2019), en la cual no se declara el carácter indefinido de la relación laboral pese a que se extinguió la relación laboral del trabajador sustituido al haber sido este en incapacidad permanente, por cuanto entre la extinción de la relación laboral por el empresario y la declaración de incapacidad permanente medió tan sólo un día laborable, siendo desproporcionada la interpretación contraria. Este razonamiento no puede ser de aplicación en el supuesto que nos ocupa, ya que la incapacidad permanente del trabajador sustituido fue declarada el 11 de agosto de 2021 y el contrato temporal no fue extinguido hasta el 7 de octubre del mismo año, es decir, casi dos meses después de que hubiera desaparecido la causa de la temporalidad. No justifica esta prórroga de la relación laboral temporal el hecho de que el sustituto disfrutara de paternidad hasta el 12 de septiembre y posteriormente de vacaciones, pues durante este período la relación iuslaboral carecía de naturaleza temporal que autorizara dicha prolongación. Si el empresario hubiera extinguido el contrato de trabajo durante la paternidad del trabajador no podría haberse calificado como despido nulo ex art.55.5 del ET, ya que la extinción hubiera operado por finalización del contrato temporal, sin constituir despido alguno. Igualmente, el período vacacional no empece la extinción natural del contrato de sustitución.

En consecuencia, la extinción del contrato de trabajo en fecha 7 de octubre de 2021 únicamente puede calificarse de despido.

CUARTO.- De la nulidad objetiva del despido del trabajador reincorporado tras suspensión del contrato de trabajo por paternidad: recurso del trabajador

Declarada la existencia de despido, procede resolver el motivo único de suplicación formulado por el trabajador, D. Torcuato, al amparo del art.193.c) de la LRJS, por el cual denuncia infracción de los arts.55.5.c) del ET y 108.2.c) de la LRJS, así como del art.183.2 de la LRJS al no fijar la sentencia recurrida indemnización por vulneración de derechos fundamentales. En síntesis, considera el recurrente que el despido declarado improcedente en la instancia debe ser calificado como nulo, por cuanto tuvo lugar el 7 de octubre de 2021, después de reincorporarse a su puesto de trabajo al finalizar su permiso de paternidad con ocasión del nacimiento de su hijo el NUM000 de ese mismo año.

1. Doctrina jurisprudencial sobre la nulidad objetiva del despido de las trabajadoras embarazadas

La Sala IV se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre la materia, confeccionando un sólido y pacífico cuerpo doctrinal. Corrigiendo inicial criterio al respecto, desde la STS 17/10/08 [rcud.1957/07], el Alto Tribunal ha venido reproduciendo la doctrina del Tribunal Constitucional [ STC 92/2008, de 21/Julio] sobre el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido no justificado de la trabajadora se produzca estando la misma gestante, aunque el empleador no tenga conocimiento del embarazo (siguiendo la citada como contraste, Sentencias 16/01/09 -rcud 1758/08 -; 17/03/09 -rcud 2251/08 -; 13/04/09 -rcud 2351/08 -; 30/04/09 -rcud 2428/08 -; 06/05/09 -rcud 2063/08 -; 18/04/11 -rcud 2893/10 -; 25/01/13 -rcud 1144/12 -; y 14/01/15 -rco 104/14-).

La jurisprudencia ha quedado sistematizada, entras otras, por la STS 942/2017, de 28 de noviembre (rec.3657/2015), en los siguientes términos: "a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos ... b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales. c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 ... se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a "la fecha de inicio del embarazo"..., por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo. d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer. e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es "configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación".

Esta doctrina casacional ha quedado reiterada en la STS 1/2022, de 1 de enero (rec.2099/2019), extendiendo la nulidad objetiva del despido de la trabajadora embarazada a la relación laboral especial de empleada del hogar, con aplicación de perspectiva de género.

2. Extensión de la nulidad objetiva al despido del trabajador reincorporado tras suspensión del contrato por paternidad: evolución normativa

Como se ha adelantado en el apartado anterior, la nulidad objetiva del despido de la trabajadora gestante fue introducida en nuestro ordenamiento laboral por la reforma operada en el art.55.5 del ET 1995 por el art. 7.3 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre. Sin embargo, no se extendió inicialmente a las trabajadoras reincorporadas tras el disfrute del permiso de maternidad, y, lógicamente, tampoco respecto a los supuestos de paternidad.

Dicha previsión legal no se hizo efectiva hasta la reforma del art.55.5 del ET 1995 operada por la disposición adicional 11.14 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, con vigencia a partir del 24 de marzo de 2007. En dicha norma se añadió el apartado c) del art.55.5, por el cual se calificaba de nulo el despido "de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo".

Con posterioridad, esta protección reforzada en el ámbito de la extinción del contrato de trabajo se asumió por el art.55.5 del ET 2015, cuyo apartado c) quedó reformado por el art. 2.14 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, con fecha de vigencia 8 de marzo de 2019, ampliando el período de nueves meses desde el nacimiento dentro del cual se califica el despido como nulo a los actuales doce meses.

3. Solución del debate litigioso

Atendido el marco normativo expuesto, procede estimar el único motivo de suplicación formulado por el trabajador orientado a la censura jurídica, declarando la nulidad del despido.

Como se ha razonado, desde la reforma efectuada por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, el despido de un trabajador que se haya reincorporado al puesto de trabajo después de disfrutar del permiso de paternidad desde calificarse como nulo, cuando el mismo tenga lugar dentro de los nueve meses desde el nacimiento (actualmente doce meses). En concordancia con el hecho probado sexto, según la redacción dada en esta suplicación, el despido se produjo algo más de dos meses después del nacimiento, siendo este de NUM000 y aquel de fecha 7 de octubre de 2021, por lo que debe declararse nulo. Esta declaración conlleva la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir ( arts.55.6 ET y 113 LRJS).

QUINTO.- De la indemnización por vulneración de derechos fundamentales

Según se ha referido en el fundamento anterior, el trabajador, al igual que hiciera en la instancia, peticiona ser indemnizado con 25.000€ por haberse vulnerado su derecho fundamental a no ser discriminado, al amparo del art.183.2 de la LRJS.

1. Indemnización por vulneración de derechos fundamentales: naturaleza y cuantificación

Con ocasión de la fijación del importe indemnizatorio por violación de derechos fundamentales, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros, que, en lo que aquí nos interesa, han sido confirmados por el Tribunal Constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio).

La utilización de la LISOS para la monetización del daño inmaterial o moral es una constante en la doctrina jurisprudencial, que repite y reitera, la oportunidad de su utilización, pero acudiendo más a parámetros valorativos de su empleo. La consideración de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, cuya como criterio orientador está expresamente admitido por la jurisprudencia, entre otras SSTS de 15 de febrero de 2012, recurso. 67/2011; 5 de febrero de 2013, recurso 89/2012; 11 de febrero de 2015, recurso 95/2014; y 43/2017, de 24 de enero.

Es doctrina asentada que, en principio, la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria. Así, la STS de 25/1/2010 (rec.40/2009) afirma: "conforme a nuestra doctrina ( STS de 16 de marzo de 1998, recurso 1884/9 y 12 de diciembre de 2005, recurso 59/05) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable". Este razonamiento ha sido mantenido por otras resoluciones posteriores, como la STS 382/2016, de 5 de mayo.

Más recientemente, las SSTS de 23 de febrero de 2022 (rec.4322/19) y 9 de marzo de 2022 (rec.2269/19) contiene la doctrina casacional a seguir, indicando que la primera de ellas que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. A esta advertencia añade que la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 - rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11-), de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2. Solución al supuesto de autos

Trasladando al caso a enjuiciar la doctrina expuesta, procede reconocer al trabajador despedido una indemnización por haberse menoscabado su derecho fundamental a no ser discriminado, ex art.14 de la CE.

En concordancia con la nulidad del despido que se ha declarado más arriba, debe concluirse que el trabajador sufrió una discriminación cierta por razón de sus condiciones familiares, al haber sido despedido tras haber disfrutado de su permiso de paternidad, y, por ende, por su condición como padre. Conviene tener presente, como ya precisara la STC 92/2008, de 21 de julio, en referencia a la nulidad objetiva del despido de trabajadoras gestantes, que la regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo proclamado en el art. 14 CE, por más que puedan igualmente hallarse vínculos de la misma con otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos: así, con el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, por cuya garantía deben velar los poderes públicos conforme al art. 40.2 CE ( STC 62/2007, de 27 de marzo, FJ 5), que constituye particularmente el fundamento de la regulación establecida en la Directiva 92/85/CEE; o con el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos al que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 39 CE.

Esta doctrina constitucional que vincula la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas a la nulidad objetiva de su despido ha de proyectarse igualmente sobre el despido de los trabajadores padres durante la suspensión del contrato por paternidad, o inmediatamente después de finalizar dicha suspensión. Efectivamente, en los referidos supuestos de nulidad objetiva que previene el art.55.5.c) del ET es apreciable un menoscabo cierto de la prohibición de discriminación por razón de sexo. La interpretación contraria comportaría diferenciar entre los distintos supuestos de nulidad objetiva, cuando el legislador no hay previsto distinción alguna ( ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus). Así mismo, si concluyéramos que en los casos de nulidad objetiva del despido del trabajador reincorporado tras la paternidad no se ha acreditado vulneración alguna de un derecho fundamental, ya que la nulidad de la decisión empresarial extintiva es automática, estaríamos acogiendo una interpretación de la nulidad objetiva introducida por la Ley 39/1999, y desarrollada por la LO 3/2007, contraria al propio trabajador despedido al cual pretende favorecer el mismo legislador. Nótese aquí que la EM de la Ley 39/1999 indicaba su finalidad de introducir una protección mayor del trabajador que la dispensada por la Directiva 92/85.

Reconocido el derecho del trabajador ser indemnizado al ser discriminado por razón de sexo, procede cuantificar dicha indemnización. A juicio de esta Sala, el importe indemnizatorio habrá de ascender a 7.501€, correspondiente al tramo inferior del grado mínimo de la sanción establecida en el art.40.1.c) de la LISOS para las faltas muy graves, ya que la discriminación sufrida por el trabajador se tradujo en un solo acto puntual del empresario. En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de suplicación del trabajador.

SEXTO.- De la compensación de la indemnización reconocida al trabajador despedido con aquella que se abonó por el empresario por la extinción del contrato temporal: último motivo del recurso del empresario

Tan sólo resta por resolver el último motivo de suplicación formulado por DECAL ESPAÑA S.L., por el cual se denuncia, al amparo del art.193.c) de la LRJS, infracción del art.56.a) del ET, así como de la doctrina contenida en la STS 514/2021, de 11 de mayo. En síntesis, la empresa recurrente aduce que la indemnización por despido improcedente fijada en la sentencia de instancia hubo de compensarse con aquella que el empresario satisfizo al trabajador por la extinción del contrato temporal calificado finalmente como indefinido.

No puede acogerse este último motivo de recurso por cuanto no consta probado que el trabajador haya recibido indemnización alguna por parte del empresario con ocasión de la extinción del contrato temporal. En todo caso, descartada la improcedencia del despido y calificado el mismo como nulo, no es posible examinar el razonamiento de la empresa recurrente.

Al afirmar que el trabajador ya fue indemnizado, el recurso sustenta sus razonamientos en unos datos de hecho que no vienen avalados en la sentencia recurrida, para incurrir de esta forma en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución combatida ( SSTS de 14 de mayo de 2020, rec.214/2018; 8 de noviembre de 2017, rec.40/2017; 3 de mayo de 2017, rec.123/2016; 11 de febrero de 2016, rec.98/2015; 3 de febrero de 2016, rec.31/2015, entre otras muchas). En consecuencia, se desestima en su integridad el recurso de suplicación de la empresa demandada.

SÉPTIMO.- Costas

Atendiendo al dictado del art.235.1 del LRJS, procede la imposición de las costas devengadas en la ventilación del recurso interpuesto por DECAL ESPAÑA S.L. a la misma mercantil en la cuantía de 600€, con pérdida de los depósitos constituidos y cantidades consignadas por aquella ( art.204.1 LRJS).

Respecto del recurso de suplicación interpuesto por D. Torcuato, no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.