Sentencia Social 3536/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 8121/2022 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- Se han interpuesto dos recursos de suplicación frente a la a sentencia Nº 312/2022., dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona el 19/07/2022 en los autos 243/2021, que estima parcialmente la demanda formulada por K-LAGAN ESPAÑA,S.L., contra D. Romulo en materia de reclamación de cantidad y, en consecuencia, condena al demandado a pagar a la actora la cantidad de 18.397,37 euros percibida en concepto de retribución del pacto de no competencia post-contractual, con desestimación del resto de la demanda y la correlativa absolución de Romulo del resto de pedimentos efectuados en su contra.

En la demanda se pedía. la condena al demandado a abonar a la actora la suma de 749.997,97€ en restitución de las cantidades abonadas con motivo del pacto de no competencia y reparación de daños y perjuicios ocasionados por el actor fruto de la vulneración del referido pacto de no competencia post contractual y del pacto de confidencialidad.

SEGUNDO.- RECURSO DE D. Romulo

La recurrente formula un único motivo de censura jurídica, conforme al art.193c) LRJS, conforme al que denuncia la infracción del art.21 ET, art.4.1 ET , art. 35 CE y art. 59 ET

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de K-LAGAN ESPAÑA, S.A, que pide su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Dentro del motivo de censura jurídica se plantean cuatro cuestiones diversas, que pasamos a analizar y resolver por separado.

2.1.- Sobre el efectivo interés industrial o comercial

a) Objeto de la controversia y posición de las partes

Sostiene la recurrente que su empleadora no tenía un efectivo interés industrial o comercial porque los servicios que prestan K-LAGAN y OXIGENT TECHNOLOGIES, SL, son sustancialmente distintos y no entran en competencia y que, en definitiva, la prestación de servicios por el trabajador para OXIGENT TECHNOLOGIES,S.L, no supuso un incumplimiento del pacto de no concurrencia post contractual.

La impugnante se opone al motivo de recurso, por considerar que los objetos sociales y los servicios que prestan las dos empresas, que son asesoramiento y consultaría informática, ingeniería y electrónica se dirigen a los mismos clientes

La sentencia recurrida parte de los hechos probados cuarto a décimo, que no se cuestionan en esta alzada y de los que resulta, en síntesis, que - K-LAGAN ESPAÑA SL se dedica a la prestación de servicios técnicos de ingeniería y otras actividades relacionado con el asesoramiento técnico, siendo su objeto la consultoría y la intermediación en la prestación de servicios técnicos de ingeniería.

- OXIGENT TECHNOLIGIES, S.L. tiene por objeto social las actividades de consultoría informática y realiza actividades de desarrollo e implementación de herramientas y sistemas informáticos, prestaciones de servicios tecnológicos y de consultoría en áreas mecánicas y electrónicas y servicios de ingeniería industrial. También hace estudios de mercado y realiza prestación de otros servicios relacionados con el asesoramiento técnico informático.

- OXIGENT TECHOLOGIES, S.L, durante la vigencia del pacto de no competencia postcontractual ha facturado 986.55.57, euros, a tres empresas que mantuvieron relaciones comerciales con K-LAGAN,SL (UTC FIRE SECURITY ESPAÑA, S.L.; OMRON IBÉRICA ELECTŽRONCIA IBERIA, S.L.U.; TELESPAZIO IBERICA, S.L.U.

b) Sobre la normativa y la doctrina relativa a los pactos de no competencia post contractual.

El art.21.2 ET dispone que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

(Vid. SSTT 5 febrero 1990 RJ 1990,821), 24 julo 1990 (RJ 1990,6467), 25 septiembre 1990 (RJ 1990,7042), 2 enero 1991 (RJ 1991, 46), de marzo 1991 (RJ 1991,1840), etc.

La doctrina tiene dicho que el pacto de no concurrencia impone una restricción más o menos severa de las libertades profesional y de trabajo del trabajador (libre elección de profesión u oficio), reconocidas en los arts. 35.1 CE y art.4.1 ET por lo que para que la validez debe estar fundado en una causa suficiente y reunir determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses, exigiéndose para entenderlo infringido la concurrencia desleal de hecho posterior al contrato, no bastando la nueva adscripción a una empresa cuyo objeto social pueda ser parcialmente concurrente. STSJ Madrid núm. 426/1999 de 7 septiembre. AS 1999\3215.

En este sentido, el empresario ha de tener y acreditar un efectivo interés industrial o comercial que justifique la celebración del pacto, bajo sanción de nulidad (TS 23-10-82; 2-1-91), interés que se extrae si se deriva un perjuicio a la empresa por la realización de la actividad que se intenta prohibir ( TSJ Baleares 30-7-91, Rec 249/91; TS unif doctrina 21-3-01

En definitiva, el pacto de dedicación plena requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos:

- por un lado que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario. En este sentido, el empresario ha de tener y acreditar un efectivo interés industrial o comercial que justifique la celebración del pacto, bajo sanción de nulidad (TS 23-10-82; 2-1-91), interés que se extrae si se deriva un perjuicio a la empresa por la realización de la actividad que se intenta prohibir ( TSJ Baleares 30-7-91, Rec 249/91; TS unif doctrina 21-3-01,).

c) Solución del caso concreto

Partiendo de cuanto queda expuesto, el motivo ha de ser desestimado, desde el momento en que consta la coincidencia parcial de objeto y actividades entre K-LAGAN ESPAÑA, S.L, empleadora del trabajador y la siguiente empleadora del mismo, finalizada su relación laboral con la primera, OXIGENT TECHNOLOGIES. Dicha coincidencia parcial de objeto y actividades no sólo resulta de los hechos cuarto a sexto, en que se desarrollan y exponen los mismos, sino también de la circunstancia nada desdeñable, que consta en los hechos séptimo a décimo, consistente en que OXIGENT TECHOLOGIES S.L facturó importantes cantidades a clientes de K-LAGAN ESPAÑA, SL durante la vigencia del pacto post contractual.

Se evidencia, por tanto, no sólo el interés industrial o comercial que justificó la conclusión del pacto, sino también su incumplimiento por el trabajador demandado.

2.- Sobre la suficiencia de la compensación

La recurrente considera que partiendo de los hechos probados la compensación por el pacto de no competencia postcontractual era palmariamente insuficiente, a lo que se opone la impugnante.

El motivo de recurso carece de objeto de gravamen pues la sentencia recurrida, en el mismo sentido que sostiene la recurrente concluye que la compensación del pacto de no competencia es insuficiente.

Por lo que se refiere a la existencia de esta " compensación adecuada ", debe partirse de que la finalidad de la misma es conseguir que el trabajador tenga una estabilidad económica tras finalizar su relación laboral, habida cuenta el pacto le impide, con posterioridad a la misma, " desarrollar su trabajo en el ámbito en el que había venido prestando servicios habitualmente y donde presumiblemente puede ofrecer sus mejores habilidades y competencias " ( sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2012 (JUR 2013, 45203) , Recurso: 2074/2012 y STS J Catalunya 23 octubre 2014, Rec 4294/2014) .

En cuanto a los criterios a tener en cuenta para determinar la adecuación de la compensación, en vista de la indeterminación de la ley, tradicionalmente se ha venido considerando que opera en tres niveles ( contemplados en la sentencia de esta misma Sala de 13 de Septiembre de 2011 (JUR 2011, 387261) ):

El primero, en relación a la cuantía pactada respecto al total de la retribución, especialmente cuando como ocurre en el presente caso - el pago se produce a lo largo de la vigencia del contrato de trabajo ; el segundo , por lo que se refiere a la cuantía percibida en relación con la indemnización compensatoria; y el tercero, respecto al período de inactividad pactado y la retribución del trabajador -significativamente cuando , como también ocurre en ocasiones, existe una cláusula penal.

En el caso que nos ocupa, consta que el demandado prestó sus servicios para la demandante durante más de 7 años y que durante la vigencia de la relación laboral percibió la cantidad de 18.397,97 euros brutos en concepto de pacto de no competencia post-contractual hasta su despido, mientras que la retribución bruta por todos los conceptos ha sido de 678.480,54 euros. La sentencia recurrida considera inadecuada dicha cantidad, criterio que comparte la Sala, sin que la recurrente exprese qué perjuicio o gravamen le produce dicho pronunciamiento que lejos de contravenir, defiende, por lo que ha de desestimarse el motivo el recurso.

3.- Sobre los efectos de la nulidad de la cláusula

a) Objeto de la controversia y posición de las partes

La recurrente considera que la sentencia recurrida incurre en cierta contradicción al, por un lado, declarar la nulidad de la cláusula competencia postcontractual por compensación inadecuada y, por otro, acordar la devolución de las cantidades percibidas en concepto de dicha compensación por el trabajador. Sostiene, además, que dado que se sostiene por la sentencia recurrida que todas las cantidades recogidas en las nóminas tenían carácter salarial, no puede ahora acordarse su reintegro por parte del trabajador.

La impugnante se opone a tal planteamiento, coincidiendo su criterio con el de la sentencia recurrida

La sentencia recurrida, con cita de la doctrina del TS sobre la materia, concluye que en casos de nulidad parcial del contrato de trabajo, conforme al art9.1 ET, corresponde declara la obligación de que el trabajador restituya a la empresa el importe de la compensación económica percibida durante la vigencia de la relación laboral, partiendo de que consta en los hechos probados que el trabajador incumplió el pacto de no competencia postcontractual.

b) Sobre las consecuencias de la nulidad parcial del pacto abusivo de no competencia post contractual.

La doctrina del TS, STS 20 junio 2012. RCUD 614/2011 ha resuelto que la nulidad parcial del pacto por ser abusivo puede determinar, en ciertos casos, la obligación de restituir la compensación económica que percibió el trabajador.

"Para resolver la controversia es importante señalar que la nulidad del pacto en cuestión implica una nulidad parcial del contrato de trabajo y, por ende, determina la aplicabilidad del artículo 9.1 del ET (RCL 1995 , 997) : " Art. 9º. Validez del contrato.- 1. Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley ./ Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones".

Así lo ha entendido, con acierto, la sentencia recurrida, haciéndose eco de la doctrina de esta Sala. Dicha doctrina se resume, por todas, STS 30/11/2009 (RJ 2010, 252) , RCUD 4161/2008 , en los siguientes términos:

"a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC ( LEG 1889, 27 ) , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia;

b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) : "si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados") consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entrelas recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 (RJ 2008, 2922) -rec. 3962/00 - y 25/09/06 (RJ 2006, 6577) -rec. 4815/99 -);

c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual "si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente ... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones";

d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC ".

3.6.- Solución del caso concreto.

De todo cuanto queda expuesto resulta que el motivo ha de ser desestimado. Consta el incumplimiento del pacto de no concurrencia, por lo que la compensación por la no concurrencia que el pacto entrañaba carece de causa alguna y, por tanto, en el caso que nos ocupa, la evitación de un enriquecimiento injusto derivado de la compensación por un pacto incumplido debe derivar en el reintegro de las cantidades percibidas. Al contrario de lo que sostiene la recurrente, dichas cantidades no tienen naturaleza salarial, sino claramente compensatoria del pacto de no concurrencia.

Consta que durante los 7 años de vigencia de la relación laboral el trabajador percibió 18.397,97 euros brutos en concepto de compensación por pacto de no competencia postcontractual, por lo que queda fuera de toda discusión la naturaleza de dichas cantidades, así como la ausencia de causa en su percepción una vez consta el incumplimiento del pacto.

4.- Sobre la prescripción de la reclamación de cantidad.

La recurrente plantea este motivo de forma subsidiaria, y sostiene que las cantidades que excedan en un año desde que se reclama deben considerarse prescritas, conforme al art.59 ET, cuantificando la suma no prescrita en 2.054, 03 euros

Se opone la impugnante por constituir una cuestión nueva.

La sentencia recurrida no resuelve la excepción de prescripción, por cuanto la misma no se planteó en la instancia, lo que impide a esta Sala entrar a resolver la misma, puesto que constituye una cuestión nueva, sobre la que la parte demandante no ha tenido la oportunidad de alegar y probar en la instancia. Ello determinar que su apreciación en suplicación determine indefensión material de la parte actora y recurrida.

En conclusión, procede desestimar el recurso interpuesto por D. Romulo, confirmando en su totalidad la sentencia recurrida, y ello sin costas, conforme al art.235 LRJS.

TERCERO.- RECURSO DE K-LAGAN ESPAÑA

La recurrente, conforme al art.193b) LRJS, pide la revisión de los hechos probados, pidiendo la introducción de un nuevo hecho probado décimo bis y, por otro lado, denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia ( art.193c) LRJS), aduciendo 3 motivos de censura jurídica

Termina solicitando a esta Sala que se revoque la sentencia de instancia y:

- Declare la validez del pacto de no competencia suscrito entre K-Lagan España, S.l. y el Sr. Gilbert.

- Condene al demandado al pago del importe de 400.541,56 € como compensación de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del pacto de no competencia post contractual suscrito entre las partes o subsidiariamente a la cuantía de 325.563,34€

- Condene al demandado al pago del importe de 400.541, 56€ como compensación de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del pacto de confidencialidad suscrito entre ls partes o subsidiariamente la cuantía de 325.563,34€

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de D. Romulo, que pide su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente.

3.1.- Revisión de hechos probados

En el primer motivo de recurso, formulado conforme al art.193b) LRJS, la recurrente pide la adición de un nuevo hecho probado décimo bis, con el siguiente redactado:

" El margen mínimo de beneficio para cualquier proyecto de K-Lagan España, S.L, los años 2017 y 2018 estaba establecido en el 33%, documento 4 (folios 201 a 203) y documento 5 (folios 204 a 207). Asimismo, el margen bruto mensual obtenido por K-LAGAN ESPAÑA S.L. respecto del servicio prestado a la mercantil UTC FIRE SECURITY ESPAÑA, SL, fue del 44,51% (documento 38 de la parte demandante- f.713-), respecto del servicio pretado a la mercantil OMRON IBÉTIA ELECTRÓNICA IBERIA, S.L.U. fue de 40,67% (documento 39 de la parte demandante -folio 714-) y respecto del servicio prestado a la mercantil TELESPAZIO IBÉRICA, S.L.U., fue del 36,72 % ( documento 40 de la demandante- folio 715-).

Se basa para ello en los documentos que invoca y cita en la redacción del hecho probado.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007)

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia)

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Partiendo de tales premisas, el motivo ha de ser desestimado, puesto que de los documentos que se invocan no resulta de forma inequívoca y literosuficiente las cifras que pretende añadir la recurrente. Por otro lado, la trascendencia de dicho hecho en la modificación del fallo es relativa, desde el momento en que el hecho décimo ya incluye la cuantía facturada, a efectos de dotar de base fáctica la pretensión de indemnización por daños y perjuicios que postula la recurrente.

3.2 - Infracción de normas sustantivas o jurisprudencia

En el segundo motivo, formulado al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , el recurrente solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia y formula tres motivos distintos, que pasamos a analizar por separado.

3.2.1.- Sobre la validez del pacto de competencia postcontractual

La recurrente denuncia la infracción del art.21.2 RDL 2/2015, al considerar que el pacto de competencia post contractual es válido, en resumen, porque la compensación es adecuada, el propio trabajador la ratificó al momento extintivo del contrato , la cláusula no le impedía el ejercicio de otras actividades concurrentes,

Se opone la impugnante, que coincide con el criterio de la sentencia recurrida.

Como ya hemos tenido ocasión de exponer, la Sala considera inadecuada dicha compensación en consonancia con la sentencia recurrida. En efecto, ya dijimos, que en relación a la existencia de esta " compensación adecuada ", debe partirse de que la finalidad de la misma es conseguir que el trabajador tenga una estabilidad económica tras finalizar su relación laboral, habida cuenta el pacto le impide, con posterioridad a la misma, " desarrollar su trabajo en el ámbito en el que había venido prestando servicios habitualmente y donde presumiblemente puede ofrecer sus mejores habilidades y competencias " ( sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2012 (JUR 2013, 45203) , Recurso: 2074/2012 y STS J Catalunya 23 octubre 2014, Rec 4294/2014) .

En cuanto a los criterios a tener en cuenta para determinar la adecuación de la compensación, en vista de la indeterminación de la ley, tradicionalmente se ha venido considerando que opera en tres niveles ( contemplados en la sentencia de esta misma Sala de 13 de Septiembre de 2011 (JUR 2011, 387261) ):

El primero, en relación a la cuantía pactada respecto al total de la retribución, especialmente cuando como ocurre en el presente caso - el pago se produce a lo largo de la vigencia del contrato de trabajo ; el segundo , por lo que se refiere a la cuantía percibida en relación con la indemnización compensatoria; y el tercero, respecto al período de inactividad pactado y la retribución del trabajador -significativamente cuando , como también ocurre en ocasiones , existe una cláusula penal.

En el caso que nos ocupa, consta que el demandado prestó sus servicios para la demandante durante más de 7 años y que durante la vigencia de la relación laboral percibió la cantidad de 18.397,97 euros brutos en concepto de pacto de no competencia post-contractual hasta su despido, mientras que la retribución bruta por todos los conceptos ha sido de 678.480,54 euros, siendo el período de inactividad pactada el máximo, es decir, 2 años.. La sentencia recurrida considera inadecuada dicha cantidad, criterio que comparte la Sala, por lo que ha de desestimarse el motivo el recurso.

3.2.2.- Sobre los daños y perjuicios derivados de la infracción del pacto válido de competencia postcontractual.

La recurrente denuncia la infracción de los arts .1101, 1106 y 1124, porque considera que, partiendo de la validez de la cláusula de no competencia procede acordar la indemnización de las cantidades pactadas y el abono de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento

Se opone la impugnante, que coincide con el criterio de la sentencia recurrida y se opone a los parámetros indemnizatorios que propone la recurrente.

Se desestima el motivo, puesto que el mismo parte de la validez de una cláusula que ha sido declarada nula. La nulidad de la cláusula determina que la misma no pueda producir los efectos indemnizatorios derivados de su incumplimiento, sin perjuicio de la restitución de las cantidades percibidas en tal concepto, que ya ha sido acordada.

Por tanto, se desestima el motivo

3.2.3.- Sobre los daños y perjuicios derivados de la infracción del pacto de confidencialidad

La recurrente denuncia la infracción del art.5 ET en relación con los arts. 1101 , 1106 y 1124 CC .

Se opone la impugnante, que coincide con la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida desestima, por falta de prueba suficiente, la pretensión indemnizatoria derivada del incumplimiento de la cláusula de confidencialidad. La recurrente sostiene que 3 antiguos clientes de la demandante son clientes de la nueva empresa del demandado tras su despido, ello deriva del incumplimiento de la cláusula de confidencialidad.

La Sala debe partir de los hechos probados de la sentencia recurrida, que no han resultado modificados y, en este sentido, la conclusión no puede ser otra que la de la sentencia recurrida. Aventurar que la coincidencia de tres clientes suponga la infracción, precisamente por el demandado, de la cláusula de confidencialidad, supone elevar a la categoría de prueba lo que no supera el umbral de la mera sospecha o especulación.

Por tanto, procede la desestimación del motivo, confirmando la sentencia recurrida.

CUARTO.- Conforme art.235 LRJS, procede la imposición de las costas, apreciándose en 600 euros los honorarios del letrado de la impugnante y, de acuerdo con el art.204 LRJS procede acordar la pérdida de los depósitos y consignaciones prestados para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,