Sentencia Social 3322/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4204/2023 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.- Se recurre en suplicación la sentencia desestimatoria de la demanda por quien fue parte demandante, dirigido el mismo a la revisión fáctica y a la censura jurídica, pretendiendo que se revoque la sentencia recurrida y se dicte nueva resolución en la que se estime la demanda presentada. En su demanda el hoy recurrente mantenía que realiza funciones que se corresponden con la categoría profesional de técnico Agregado E o subsidiariamente de Oficial Superior Administrativo y también reclamaba las diferencias salariales a ello correspondientes.

Ha sido impugnado el recurso por quien fue demandado FERROCARRIL METROPOLITA DE BARCELONA, S.A., y oponiéndose tanto a la modificación fáctica que se interesa como a la censura jurídica que se sostiene por el recurrente, y tras expresar sus argumentos en función de su posición, que damos por reproducidos en lo necesario, termina solicitando la integra desestimación del recurso y la correlativa confirmación de la sentencia de instancia.

La sentencia de instancia en cuanto a las diferencias salariales reclamadas estima la excepción de prescripción alegada por la parte demandada y en base a ello establece que, en caso de estimación de la demanda, únicamente podría reclamarse las diferencias salariales del periodo comprendido desde el mes de abril de 2018 inclusive, pero no de los periodos anteriores en los términos que expresa en el fundamento de derecho cuarto. Pero a continuación, ya refiriéndose a las funciones que identifica la Magistrada que desarrolla efectivamente el demandante, concluye que no le corresponde la categoría superior que reclama, ni de forma principal ni subsidiaria. Argumenta en síntesis la Magistrada que no se ha acreditado por el demandante la realización de las funciones que se corresponden con las señaladas categoría profesionales durante los periodos contemplados legalmente. En cuanto a la pretensión principal de Técnico Agregado E mantiene que no asume el demandante funciones propias de tal categoría sino que viene desarrollando su actividad como administrativo de QRS y describe que categoriza las quejas, sugerencias y reclamaciones y buscando la respuesta necesaria a las mismas de entre las proporcionadas por la empresa en base a plantillas o macros, en cuya elaboración no ha participado, y cuando no puede aplicarse un macro especifico porque la QRS no tiene un encuadre claro se dirige a su superior jerárquico para solucionarlo. Y tampoco asume funciones de coordinación dentro del servicio respecto a otros administrativos, no ha participado como formador cuando la empresa ha llevado a cabo procesos de formación interno, no realiza funciones específicas, en materia de la protección de datos no realiza labores especiales o especificas más allá de ofrecer las respuesta macro redirigiendo las consultas al departamento adecuado y en el caso de haber recogido o haber participado en la recogida y traslado de información de organismos externos su labor no es de intermediación ni interlocución constante, ni tiene a su cargo la realización de informes para la mejora de otros departamentos ni la confección de protocolos de actuación o se supervisión de su implantación. Añade en cuanto a la petición subsidiaria de la categoría de Oficial técnico Superior que no realiza las funciones de aquella tampoco, pero que esa es una categoría que no existe en el organigrama del departamento en que el demandante presta sus servicios.

Motivos del recurso para la revisión delos hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO.- En cuanto al primermotivo del recurso, sobre la revisión fáctica, se sostiene por la vía del artículo 193 b) de la LRJS .En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina su contenido cuando establece:" 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación".

Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, han sido recopilados en un examen conjunto y resumidos en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 )y que se cita en otras posteriores de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016 ), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016 ) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017 ),en las que se dice:

«... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a duda de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial.[añadiremos nosotros aquí que, tratándose de recurso de suplicación, aun con esa semejanza por ser de carácter extraordinario con el de casación, la norma antes citada sí contempla la revisión posible a la vista de pruebas periciales practicadas]. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

Para finalizar recapitularemos que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Se reproduce esta doctrina de los requisitos para que prospere la revisión fáctica en recientes sentencias del Tribunal Supremo como la sentencia de fecha 13 de julio de 2021, rcud 28/2020 ECLI:ES:TS:2021:2997 queidentifica a su vez otras anteriores como sentencias en las que también se citan, así, STS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019 ) o 25 de enero de 2021 (rco.125/2020 ).

TERCERO.- En el presente caso pretende la recurrente:

3.1-Adicionar un nuevo hecho probado, que sería el 24, del siguiente tenor literal: "24. El actor realiza trasferencia de las reclamaciones resueltas desde el año 2017. La tarea de realización de trasferencia es propia del responsable del departamento.".

Basa la adición de ese nuevo hecho que pretende en la documental obrante a folios 23 a 26 -informe de la Inspección de Trabajo-, que sostiene describe las funciones desarrolladas por el demandante y que la adición resulta trascendente a los efectos del reconocimiento de la categoría de técnico agregado.

Es doctrina constante que no cualquier documento es hábil para justificar la modificación de hechos probadosy de forma reiterada se ha sostenido por la jurisprudencia que no lo son las actas de la inspección de trabajo. En este sentido ya desde antiguo SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 -; 27/02/01 -rco 141/00 -; y 11/12/03 -rco 63/03 - y más próximas en el tiempo STS SG 18/03/14 -rco 114/13 -otra sentencia del Pleno de la Sala Social, de fecha 18/05/2022 Recurso número 321/2021 ECLI:ES:TS:2022:2179 ,cuando expresa "...la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos.../...y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son "documento" a los efectos revisorios .../...pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto "Schindler " ; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto "Caixabank, SA " ; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto "Gestur , SA") y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico...".

En cualquier caso, el informe de la ITSS en el mismo lo que se recoge son las que por un lado el demandante y por otro lado la representación empresarial describe como funciones que se desarrollan, dando cada parte su propia versión sin que ni siquiera se establezca una conclusión en el mismo. Además, se quiere incluir en el relato factico una valoración predeterminante del fallo que no puede tener cabida en el relato factico. No ha de prosperar por todo ello la modificación fáctica que desestimamos.

3.2-Adicionar un nuevo hecho probado, que sería el 25, del siguiente tenor literal:

"25. El puesto que desempeña el actor era desarrollado por otras tres personas, habiéndose reconocido a una de ellas, con efectos de enero de 2015 la categoría de Oficial Superior Administrativo (OSA) a través de un acta firmada entre la representación social y empresarial en 30-1-2015."

Basa la adición de ese nuevo hecho en la documental obrante a folio 93 de autos - que identifica como documento número 27 de los que aportó la demandante-. Argumenta que en el mismo se recoge y refleja el reconocimiento de la categoría de OSA a la Sra. Maira del departamento de QRS y que antes tenía la categoría de Oficial 1º administrativo como el demandante y que ese es un hecho de trascendencia para el reconocimiento de la pretensión subsidiaria en demanda.

Proyectando sobre el caso concreto los requisitos antes identificados en el fundamento anterior, no se deriva de forma clara, directa y patente de ese documento obrante en autos, que además es de 2015, la redacción que pretende la recurrente si no es a partir de argumentaciones o conjeturas ya que de tal documento no se identifican personas que desempeñaran el puesto de trabajo del actor, y en cualquier caso ya identifica el hecho probado tercero las personas que son compañeros de trabajo del demandante en el departamento QRS, atención de segundo nivel Backoffice, y ninguna de ellas es la Sra. Maira. Y en tales términos no se identifica el error denunciado de la magistrada en su valoración que emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados. No ha de prosperar por todo ello la modificación fáctica que desestimamos.

3.3-Modificación del hecho probado 7 para el que se propone la siguiente redacción:

"La categoría de OSA se trata de una categoría para diferentes unidades, incluida la del departamento de QRS, como son las áreas de Unidad de Información y atención al ciudadano, área de cliente y dirección ejecutiva marketing".

Basa la modificación y la nueva redacción que pretende en la documental obrante a folio 93 de autos - que identifica como documento número 27 de los que aportó la demandante y documento 26 -, a folio 279 -documento 6 aportado de la contraparte- y a folio 112 -índice o relación de documentos que aporta la propia demandada-, además del informe de la ITSS folios 23 a 26 de autos. Argumenta la recurrente que yerra la magistrada al identificar que las funciones de OSA son las descritas en el folio 279 y que hay en otros departamentos que no se identifica en el hecho probado y también el QRS personas con la categoría OSA.

De nuevo realizando una proyección sobre el caso concreto de los requisitos identificados en el fundamento anterior, de nuevo no se deriva de forma clara, directa y patente de los citados documentos obrantes en autos, que además es de 2015 el primero identificado, la previsión actual en el departamento QRS de esa categoría profesional. No se identifica el error denunciado de la magistrada en su valoración que emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados. La Magistrada ha acudido a una valoración conjunta de la prueba practicada teniendo además en cuenta además su valoración de la prueba testifical practicada junto con el documento que específica para la formación de su convicción, el obrante a folio 279 de autos que es el mismo que cita la recurrente para fundar en aquel una valoración distinta.No ha de prosperar por todo ello la modificación fáctica que desestimamos.

3.4-Modificación del hecho probado 22 para el que se propone la siguiente redacción que afecta exclusivamente al párrafo segundo, manteniéndose el primero inalterado, para el que se propone la siguiente redacción:

"...Para el caso de estimarse la demanda, tan solo procedería el abono de las sumas comprendidas desde el mes de julio de 2017 (inclusive) en adelante, conforme a los cálculos aportados por el actor en los folios 96-99, que se dan por reproducidos."

Identifica y fundamenta la parte recurrente la modificación y la nueva redacción que pretende en la documental obrante a folio 95 de autos - que identifica como documento número 28 de los que aportó la demandante-. Argumenta que en el reverso del mismo consta la firma del responsable del actor en aquel momento el Sr. Héctor con indicación de recibido con lo que en julio de 2018 quedó interrumpida la prescripción por tal acto de reclamación.

Noresultan hechos a declarar como probados ni consecuencias jurídicas en relación con hechos cuestionados en el litigio ni extremos valorativos o predeterminantes del fallo, y tampoco las conclusiones o valoraciones no de hecho, sino jurídicas en relación a la alegada excepción de prescripción que la Magistrada aceptó y de la que disiente el parte recurrente. No pretende el recurrente la introducción de dato factico alguno sino su propia interpretación de una circunstancia de hecho, de la que no intenta si quiera dejar constancia, para introducir únicamente la consecuencia jurídica que de ello pretende sostener negando la concurrencia de la alegada prescripción en cuanto a las cantidades reclamadas, cuestión esta que, en su caso, correspondería ser tratada en la censura jurídica. Hemos de rechazar y desestimamos también esta pretensión de modificación.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO.- El motivo del recurso dedicado a la revisión del derecho o censura jurídica se sostiene por la víadel artículo 193 c) de la LRJS .Identifica la parte recurrente las siguientes infracciones de normas sustantivas:

4.1infracciónde los dispuesto en el artículo 59.2 del RDL 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1973 del RD de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

Argumenta en relación a este motivo de recurso, en síntesis, que la Juzgadora determina que los efectos retroactivos de la reclamación económica accesoria derivada del reconocimiento de alguna de las categorías reclamadas queda limitado a abril 2018 en lugar de julio de 2017. Discrepa la recurrente de ello sosteniendo que al contrario de lo que la misma considera, el documento 28 del ramo de prueba de la parte actora contiene el recibí del Sr. Héctor, superior del demandante y de los demás miembros del departamento QRS conlo que con ello ese documento sirve de elemento para la interrupción de la prescripción por tal acto de reclamación y la retroacción de los efectos económicos a julio de 2017. Y que se trata de un documento en relación con el que como por la contraria no se realizó ninguna manifestación sobre su autenticidad fue reconocido de manera tacita (al no ser expresamente no reconocido) por lo que despliega su eficacia probatoria.

4.2.infracción de lo dispuesto en el artículo 24 y 25 en relación con el artículo 4.2b) del RDL 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto de los Trabajadores.

En este caso relaciona en su argumentación la infracción de dichas normas con que no le fue reconocida la demandante la correcta categoría profesional en relación a las funciones que efectivamente realiza y que:

-sus funciones son las propias de la categoría que de forma principal reclama técnico agregado E -nivel salarial 10- o subsidiariamente -Oficial Superior administrativo -nivel salarial 16- y las de oficial administrativo y a partir de esa afirmación sostiene que a partir de la prueba practicada y del relato de hechos probados de la sentencia, incluyendo los modificados y añadidos se acreditan las funciones descritas en el cuerpo de la demanda, señalando en concreto: que realiza funciones propias de responsable (técnico agregado E) y primero se remite al informe de la ITSS; en segundo lugar que las funciones descritas en la demanda coinciden con la prueba documental aportada por ambas partes identificando los hechos probados 17, 18 y 19; en tercer lugar que se acredita que el actor realiza sustituciones de la persona responsable del departamento durante vacaciones y periodos de incapacidad temporal. Mantiene que no es cierto que no exista la figura de un responsable, sino que, aunque no hay actualmente persona con esa categoría las funciones han sido asumidas por el demandante.

-subsidiariamente que las funciones que realiza son las propias de la categoría de oficial administrativo superior (OSA) y que han ido evolucionando en el tiempo asumiendo tareas de mayor complejidad y responsabilidad y de nuevo vuelve a referirse al informe de la ITSS y a que en 2015 se reconoció la categoría de OSA a una trabajadora del departamento de QRS del demandante que antes tenía la categoría de Oficial 1º administrativo.

Independientemente del orden con el que recurrente establece sus motivos de censura jurídica, lo cierto es que reconoce que la reclamación económica sobre la que mantiene la incorrecta apreciación de la prescripción de parte del periodo que se reclamaba es accesoria y derivada del reconocimiento de alguna de las categorías reclamadas. Por ello solo el reconocimiento de alguna de ellas dotaría de sentido a cualquier pronunciamiento relacionado con la existencia de un debido salarial vinculado. Siendo así el primer motivo está supeditado al éxito del segundo por lo que entendemos que el examen de la censura jurídica debe iniciarse por este segundo motivo de recurso.

Los artículos que se identifican como infringidos son:

Artículo 24. Ascensos. 1. Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.

2. Los ascensos y la promoción profesional en la empresa se ajustarán a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres, pudiendo establecerse medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación.

El articulo Artículo 25. Promoción económica. 1. El trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de los derechos adquiridos o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente.

Establecido lo anterior la parte impugnante del recurso, en el apartado tercero del escrito de impugnación se refiere específicamente a su oposición al motivo que hemos identificado en el fundamento anterior con el número 4.2 y que es el primero que abordamos. Frente a los argumentos del demandante y coincidiendo con la resolución de instancia mantiene que no se ha acreditado en modo alguno que el demandante realice las funciones las categorías que reclama, sino que en el desempeño de su actividad realiza las funciones propias de un administrativo de QRS. Realiza gestión integral de quejas, sugerencias y reclamaciones categorizándolas y tras ello buscando una respuesta a las mismas de entre las previstas y ante cualquier duda debe acudir a su responsable jerárquico. Por el contrario, sostiene la impugnante que nunca ha asumido el demandante funciones de coordinación con respecto al resto de administrativos ni ha participado como formador en acciones encaminadas a ello... y sigue remitiéndose el impugnante a los extremos de la sentencia recurrida en los que la magistrada basa su decisión para concluir que no realiza ninguna función que pueda considerarse propia de alguna de las categorías que reclama, solicitando la desestimación del recurso.

QUINTO.- El análisis y valoración jurídica que ha de realizar la Sala para la resolución del recurso planteado debe realizarsea partir del inalterado relato de hechos probados y los que con tal valor constan en los fundamentos de derecho.

Partiendo de ello, tras su valoración de la prueba en especial la documental y testifical practicada en el acto de juicio, niega la Magistrada de instancia, tras trascribir el artículo 39 del estatuto de los Trabajadores y la doctrina unificada del TS, que el recurrente desarrollara de forma habitual funciones que permitan entender que la categoría profesional que le corresponde es alguna de las que reclama. Expresa la magistrada que no se cumplen por el demandante las exigencias en materia de carga probatoria para ello cuando de todas las que identifica en el fundamento de derecho quinto como propias de la categoría profesional que reclama con carácter principal, no se acredita que asuma funciones de dirección estratégica o coordinación que entrañan responsabilidad, de formación de técnicos QRS, de desarrollo e implantación de nuevos modelos de gestión en el departamento, ni de responsabilidad en relación a ficheros de quejas y reclamaciones según lo establecido en la LOPD o de interlocución con la administración pública que audita la gestión QRS que recibe de TMB. Esas tareas se encuentran relacionadas en el hecho probado 6 en cuanto a la pretensión principal de responsable técnico agregado E, al que nos remitimos. En cuanto a la pretensión subsidiaria las funciones que desarrolla el demandante se identifican en el hecho probado 5, al que también nos remitimos identificando la magistrada que tampoco se corresponderían con las funciones propias de un oficial superior administrativo que además establece que es una categoría que está prevista en otros departamentos, pero no en la actualidad en el del demandante y nos remitimos al hecho probado 7 en cuanto a ello.

SEXTO.- Ha sido reconocido por la doctrina unificada reiteradamente como se recoge en la sentencia STS de 18 de septiembre de 2004, rec. 2615/2003 que"... la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1997 , reiterando lo ya establecido en la de 30 de marzo de 1992 , 23 de diciembre de 1994 y 7 de marzo de 1995 ha establecido que "... para tener derecho a retribuciones superiores, es necesario no solo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior ...". Es decir, para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que proceda el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, es necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas...".

En el presente caso es cierto que no se pretenden únicamente las diferencias salariales por la realización de funciones de superior categoría, sino la declaración de la categoría por la realización de las funciones de aquella. El argumento es el mismo cuando la cuestión litigiosa se centra en si el actor, que tiene reconocida en la empresa una determinada la categoría profesional, tomando en consideración las funciones que se realizaron efectivamente y que permitirían reconocer su eventual encaje en la categoría profesional que se postula a los efectos o con el fin directo que en la demanda se sostiene también de la condena al abono de las diferencias salariales reclamadas.

A la vista del relato fáctico y de las afirmaciones que con valor de hecho probado constan en la fundamentación de la sentencia, cuando se realiza la identificación de las tareas en las que se afirma no participaba el actor o no formaban parte de su cometido en los términos que hemos referido e identificado en el primer fundamento de la presente resolución al referirnos al contenido de la sentencia, coincide la Sala con el criterio de la Magistrada de Instancia. Consta que su actividad de forma habitual y con carácter principal era supervisada en el sentido de que en las respuestas que daba se adaptaba a los macros o plantillas de respuesta en los que no había participado en su confección identificándose que en el caso de duda en la categorización del supuesto para ofrecer una de esas respuestas predeterminadas debía acudir a un superior para determinar la respuesta. Tampoco coordinaba ni intervenía en la dirección estratégica del departamento o participaba en las acciones formativas - como formador- de otros trabajadores de su departamento ni asumía, como propia y esencial, la función de interlocución o intermediación constante con la administración y distintas instituciones como se describe en el puesto de responsable.

Por todo ello desestimamos este motivo de recurso por cuanto no entendemos que la resolución recurrida, con la decisión tomada, haya incurrido en la infracción denunciada. Y ello arrastra la desestimación integra del recurso en todos sus motivos ya que no tiene objeto alguno pronunciarse, en el sentido que fuere, sobre la reclamación de cantidad que, en cualquier caso, es accesoria y está supeditada a la estimación de esa pretensión de superior categoría profesional, de la que se derivaría la existencia de diferencias salariales. Desestimando íntegramente el recurso debemos confirmar la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso, sin solicitud expresa, reconocido por ministerio de la ley el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.