Sentencia Social 3360/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6783/2023 de 07 de junio del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia, como hemos visto, estima parcialmente la demanda interpuesta por Viviana, dirigida contra la empresa RENFE VIAJEROS S.A., y declara "el derecho de la trabajadora a la adaptación de la jornada de Trabajo, en horario de 8:15 a 15:58 horas de lunes a viernes no festivos con inicio, asignándoles claves de servicio correspondiente a su residencia laboral, Barcelona-Sants hasta que su hijo cumpla 12 años edad, condenando a la mercantil a estar y pasar por dicha declaración".

Según se sigue del relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante, que reside en DIRECCION000 y tiene un hijo menor de doce años, del que tiene atribuida la guarda por semanas alternas (lunes a lunes a las 9:00 horas), presta servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de maquinista principal y residencia laboral en Barcelona-Sants, y, desde el 18.5.2020, está en situación de reducción de jornada de un 12% por guarda legal de su hijo, con horario comprendido en una horquilla de lunes a viernes de 8:00 a 15:00 horas.

También se sigue del indicado relato fáctico que, con fecha 8.9.2022, la demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 34.8 ET, solicitó cambiar la reducción y concreción de jornada por una adaptación de la misma, consistente en prestar servicios de lunes a viernes de 8:15 a 15:58 horas, petición que si bien fue estimada por la empresa en lo relativo a la jornada, no lo fue en cuanto a prestar servicios únicamente de lunes a viernes.

En la demanda de autos, aclarada mediante escrito presentado el 18.5.2023, la demandante impugna la decisión denegatoria de la empresa demandada, que considera contraria a lo dispuesto en el artículo 34.8 ET y constitutiva de vulneración de derechos fundamentales, y solicita que se reconozca su derecho a "adaptar la distribución del tiempo de trabajo en horario de 8:15 a 15:58 horas de lunes a viernes no festivos con inicio y fin del servicio en DIRECCION000, hasta que su hijo cumpla 12 años de edad". Además, solicita que la empresa demandada sea condenada a abonarle 3.750 euros en concepto de indemnización por daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales más 490,66 euros mensuales en concepto de indemnización por daños materiales derivados de la negativa empresarial a adaptarle su jornada, concepto, este último, que, en el acto de juicio, actualizó en la cifra de 3.957,99 euros.

La sentencia de instancia, como hemos indicado, estima la petición de la demandante referida a la concreción de la jornada de lunes a viernes no festivos en horario de 8:15 a 15:58 horas. Sin embargo, desestima la petición referida a que pueda iniciar y finalizar la jornada en DIRECCION000 y también la referida a las indemnizaciones. En este sentido, respecto de la indemnización de 3.750 euros en concepto de daños morales, la sentencia considera que no existe indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales. Respecto de la de 3.957,99 euros en concepto de daños materiales, considera que no ha quedado probado un perjuicio económicamente evaluable.

Frente a la sentencia de instancia, la demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación parcial de la misma y que se reconozca su derecho "a que la adaptación de la jornada de trabajo en horario de 8:15 a 15:58 horas de lunes a viernes no festivos hasta que su hijo cumpla 12 años de edad, se realice en la cabecera de DIRECCION000, es decir con inicio y finalización de la jornada en DIRECCION000, dentro de la franja horaria indicada, con independencia del gráfico de servicio al que pertenezcan los turnos asignados, condenando a RENFE VIAJEROS S.A. a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle una indemnización por importe de 3.750,00 euros por resarcimiento de daños y perjuicios (incluidos los daños morales), o bien aquella cuantía mayor o menor que estime la Sala".

La recurrente articula el recurso con arreglo a tres motivos de revisión fáctica, formulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS, y dos motivos de censura jurídica, formulados al amparo de lo dispuesto en la letra c) de dicho precepto. Además, el escrito contiene un apartado "previo", en el que expone las razones por las que entiende que la sentencia de instancia es recurrible en suplicación y que el ámbito de cognición de la Sala se extiende a todos los motivos formulados en el escrito de interposición del recurso y no solamente a los relacionados con la vulneración de derechos fundamentales.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, que, en el apartado inicial del escrito, alega que si bien la sentencia es recurrible en suplicación, el ámbito de cognición de la Sala debe quedar limitado a la posible vulneración de derechos fundamentales, por lo que únicamente procede examinar el segundo motivo de censura jurídica del recurso, que versa sobre la indemnización derivada de vulneración de derechos fundamentales. A pesar de ello, formula oposición a todos los motivos del recurso, para acabar solicitando la desestimación de dicho recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Como hemos visto, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, sostiene que la competencia de esta Sala para conocer de dicho recurso debe circunscribirse a las alegaciones de la recurrente que versan sobre vulneración de derechos fundamentales, tesis que la recurrente, anticipadamente, niega en el escrito de interposición del recurso. Por tanto, debemos resolver, con carácter previo al examen de los motivos del recurso, si la sentencia de instancia es recurrible en suplicación y, en caso afirmativo, si nuestro ámbito procesal de cognición se extiende a todos los motivos del recurso, cuestiones que, por otra parte, deberían ser examinadas incluso de oficio, dado que la recurribilidad de la sentencia en suplicación, al afectar a la competencia funcional de esta Sala, es materia es de orden público procesal ( SSTS -Sala 4ª- 18.7.2012 -RCUD 1669/2011- y 28.4.2015 -RCUD 1656/2014-, entre otras).

Para resolver si la sentencia de instancia es recurrible en suplicación y, en su caso, si el ámbito de cognición de la Sala queda limitado a alguno de los motivos del recurso, debemos empezar teniendo en cuenta que, en la demanda de autos, la demandante ejercita una pretensión de adaptación de jornada al amparo de lo dispuesto en el artículo 34.8 ET (redacción incorporada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo), a la que acumula una pretensión de condena a la cantidad de 7.707,99 euros (3.750 euros en concepto de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales más 3.957,99 euros en concepto de daños materiales; todo ello, conforme a la determinación efectuada en el acto de juicio).

Establecidas las pretensiones objeto del proceso, debemos recordar que el citado artículo 34.8 ET, en su párrafo sexto, establece:

<discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social >>.

En consecuencia, la modalidad procesal aplicable a la pretensión que formula la recurrente en la demanda es la regulada en el artículo 139 LRJS, el cual, en su apartado 1, letra b), dispone:

<procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.>>

En coherencia con ello, el artículo 191.2.f) LRJS dice:

<<2. No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias:

(...)

f) Procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación.>>

Por su parte, hay que recordar que el citado artículo 191.2 LRJS, en su letra g), excluye del recurso de suplicación aquellas reclamaciones cuya cuantía no exceda de 3.000 euros.

A la vista de dichos preceptos, no cabe duda de que, como admiten ambas partes, la sentencia de instancia es recurrible en suplicación en virtud de lo previsto en los artículos 139.1.b) y 191.2.f) LRJS, dado que la pretensión acumulada a la de adaptación de jornada excede de 3.000 euros.

En cuanto al ámbito de cognición de la Sala, debemos señalar que los artículos 139.1.b) y 191.2.f) LRJS no establecen restricción alguna, de modo que, superado el requisito de recurribilidad de la sentencia, la Sala debe conocer de todos los motivos del recurso, sin que, frente a ello, a diferencia de lo que alega la recurrida, quepa invocar la doctrina jurisprudencial contenida en la STS -Sala 4ª- 19.10.2022 (RCUD 1363/2019), seguida por otras posteriores, entre las que podemos citar la de 11.1.2024 (RCUD 739/2021). Es cierto, desde luego, que dicha sentencia de 19.10.2022, modificando la doctrina anterior sobre la materia, que es la invocada por la recurrente, establece que, en aquellos procesos de modificación sustancial de condiciones de trabajo a los que se acumula pretensión de tutela de derechos fundamentales, la sentencia que se dicte en la instancia es recurrible en suplicación en virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3.f) LRJS, pero el ámbito de cognición de la Sala de suplicación debe circunscribirse exclusivamente a la vulneración de derechos fundamentales alegada y cuestiones estrechamente vinculadas a aquella. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la recurribilidad de la sentencia de instancia no deriva de lo dispuesto en el artículo 191.3.f) LRJS, con independencia de la acumulación de pretensión de tutela de derechos fundamentales, sino de la regla específica prevista en los artículos 139.1.b) y 191.2.f) de dicha Ley, de la que, como hemos visto, se sigue que la sentencia dictada en los procedimientos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139 será recurrible en suplicación si se acumula una acción de resarcimiento de daños y perjuicios que, por su cuantía, pueda dar lugar a dicho recurso, sin distinguir, por tanto, el contenido o clase de pretensión. En este sentido, es importante tener en cuenta que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en auto dictado el 21.2.2024 (RCUD 2766/2023), declara que no concurre el requisito procesal de contradicción entre la sentencia objeto de aquel recurso de casación, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Burgos) el 30.3.2023 (RS 87/2023) en proceso de reclamación de reducción de jornada con petición acumulada de indemnización de 30.001 euros por daños y perjuicios derivados de vulneración de derechos fundamentales, y la citada sentencia del Tribunal Supremo de 19.10.2022, alegada en el recurso como sentencia de contraste. En el indicado auto, el Tribunal Supremo, a la hora de resolver si la sentencia de instancia es recurrible en suplicación, tesis sostenida en la sentencia allí recurrida con base en el artículo 139.1.b) LRJS y combatida por la recurrente en casación, fundamenta la inexistencia del requisito de contradicción en la diferencia existente entre la norma de recurribilidad prevista en los artículos 139.1.b) y 191.2.f) LRJS y la prevista en el artículo 191.3.f) del mismo cuerpo legal, doctrina que si bien, como decimos, se refiere a la recurribilidad de la sentencia en suplicación y no directamente al ámbito de cognición de la Sala, muestra la diferencia entre ambas normas y, por ende, justifica la inaplicabilidad de los criterios contenidos en la STS 19.10.2022 al supuesto en que la sentencia es recurrible en suplicación en virtud de lo previsto en los citados artículos 139.1.b) y 191.2.f) LRJS.

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia es recurrible en suplicación y el ámbito de cognición de la Sala se extiende a todos los motivos del recurso.

TERCERO.-Debemos examinar, en primer lugar, los tres motivos de revisión fáctica, a los que se opone la recurrida por considerar, en síntesis, que ninguno de los documentos invocados por la recurrente justifica la modificación que esta pretende.

Cada uno de estos tres motivos de suplicación debe ser examinado de forma individual. Sin embargo, con carácter previo y común a todos ellos, es necesario recordar que, para la estimación de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (RS 4672/2019), viene exigiendo, de forma reiterada, que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

CUARTO.-En el primer motivo de revisión fáctica, la recurrente solicita que, al hecho probado segundo de la sentencia de instancia, en el que, como hemos visto, se indican las condiciones actuales de jornada y salario, fruto de la reducción y concreción de jornada existentes desde el 18.5.2020, se añada la siguiente frase a continuación del texto actual: "iniciando y finalizando el servicio en DIRECCION000".

La recurrente fundamenta dicha adición en el documento obrante al folio 99 de los autos, que la sentencia cita en el hecho probado y que contiene la carta de la empresa de 8.5.2020, en la que esta comunica a la recurrente la aceptación de la solicitud de reducción y concreción de la jornada.

Dicho motivo no puede ser acogido, en aplicación de la doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior, porque, como señala la recurrida, el texto que la recurrente propone adicionar al relato fáctico no se corresponde exactamente con el del documento que invoca. En este sentido, si bien es cierto que la empresa, en dicha carta dice que, tras el cuadro de servicio previsto para el próximo día 11.5.2020, "se le asignarán de forma rotativa las claves de la 1090 a 1094 en turno de damero (lunes a viernes), iniciando y finalizando jornada en DIRECCION000", añade inmediatamente: "sin perjuicio de que dichas claves puedan modificarse de nuevo por necesidades del servicio".Además, el documento ya ha sido valorado por la magistrada de instancia, sin que observemos error en dicha valoración.

Lo expuesto, como hemos anticipado, comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

QUINTO.-En el segundo motivo de revisión fáctica, la recurrente solicita que, al hecho probado tercero de la sentencia de instancia, donde, como hemos visto, se exponen las circunstancias del turno adaptado a la reducción y concreción de la jornada, se añada la siguiente frase a continuación del texto actual: "En concreto en los turnos 1097 a 1103 finalizaba el servicio en DIRECCION000 a las 15:09 horas".

La recurrente fundamenta dicha adición en los folios 127 y 250 de los autos, que contienen el gráfico de servicio aportado por cada parte y de los que, según dice la recurrente, se sigue que la conducción finaliza en DIRECCION000 a las 14:54 horas, estableciendo la demandada un deje de 15 minutos, lo que implica que el servicio finaliza a las 15:09 horas, y que el servicio de "viajero" desde DIRECCION000 hasta Barcelona-Sants transcurre entre las 15:11 y las 15:57 horas, servicio, este último, que no realizaba, finalizando la jornada en DIRECCION000.

La adición que propone la recurrente tampoco puede ser acogida, en aplicación de la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero de la presente sentencia, porque ninguno de los dos documentos invocados permite identificar con la claridad y literosuficiencia requeridas en los motivos de revisión fáctica los datos cuya adición solicita la recurrente. Además, como señala la recurrida, la magistrada fundamenta el hecho probado tercero en prueba documental y testifical, debiéndose recordar que este último medio de prueba no es revisable en suplicación.

Lo expuesto, como hemos anticipado, comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

SEXTO.-En el tercer motivo de revisión fáctica, la recurrente solicita que, al hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, que, como hemos visto, recoge la solicitud de cambiar la reducción y concreción de jornada por una adaptación de la misma, se adicione que, en dicha solicitud, la recurrente pidió prestar servicios "en la cabecera de DIRECCION000".

La recurrente fundamenta dicha adición en el documento obrante al folio 100 de los autos, que es el que cita la sentencia en el hecho probado y que contiene la solicitud remitida por correo electrónico. La recurrente, en síntesis, alega que su petición de prestar servicios en la cabecera de DIRECCION000 es coherente con su voluntad de iniciar y finalizar la jornada en dicha ciudad, que es donde reside y está escolarizado su hijo.

La adición que propone la recurrente tampoco puede ser acogida, en aplicación de la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero de la presente sentencia, porque, como alega la recurrida, el correo electrónico del folio 100 no contiene ninguna solicitud respecto de pasar a prestar servicios en la cabecera de DIRECCION000. En este sentido, si bien es cierto que la recurrente, en el encabezamiento de la solicitud, dice que presta servicios en dicha cabecera, la petición solo incluye pasar a prestar servicios "DE LUNES A VIERNES DE 8:15 HORAS A 15:58 HORAS (7 horas y 43 minutos)".Por tanto, el documento invocado no permite acceder a la solicitud de la recurrente, aparte de que dicho documento ya ha sido valorado por la magistrada de instancia, sin que observemos error en dicha valoración.

Lo expuesto, como hemos anticipado, comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

SÉPTIMO.-Desestimados los motivos de revisión fáctica, debemos examinar ahora los dos motivos dirigidos a la censura jurídica de la sentencia de instancia, empezando por el primero (cuarto motivo en el orden general del escrito de interposición del recurso), en el que la recurrente denuncia que dicha sentencia infringe el artículo 34.8 ET.

La recurrente, en el presente motivo, combate la decisión de la sentencia de instancia de no reconocerle el derecho a iniciar y finalizar la jornada en la ciudad de DIRECCION000, única petición de la demanda no estimada por la sentencia, aparte de las peticiones indemnizatorias. En este sentido, la recurrente, en síntesis, alega que siempre ha estado adscrita a la cabecera de DIRECCION000, incluso desde antes de la reducción de jornada, y que, con el nuevo horario, es necesario que siga iniciando y finalizando el servicio en dicha ciudad, en atención a las necesidades escolares de su hijo. Concretamente, respecto de la hora de entrada, alega que si su jornada debe empezar a las 8:15 horas en Barcelona-Sants, no puede dejar a su hijo en el colegio, cuyo horario lectivo, según declara probado la sentencia, es de 9:00 a 17:00 horas más un espacio de permanencia de 8:00 a 9:00 horas. Del mismo modo, si su jornada finaliza a las 15:58 horas en Barcelona-Sants y el viaje desde dicha ciudad hasta DIRECCION000 es de 46 minutos, no tiene tiempo de desplazarse hasta la misma y poder recoger a su hijo a las 17:00 horas. Además, señala que si la sentencia descarta que la empresa demandada tenga dificultades organizativas para que preste servicios en horario de 8:15 a 15:58 horas de lunes a viernes, tampoco deberá tenerlas para que la jornada se inicie y termine en DIRECCION000, a lo que añade una serie de consideraciones sobre la sucesiva reducción de la jornada ordinaria aplicable a la empresa demandada hasta llegar a las 7 horas 13 minutos, inferior a la horquilla de la recurrente, que es de 7 horas 43 minutos, razones, las expuestas, por las que considera que su petición se ajusta a lo previsto en el artículo 34.8 ET.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del presente motivo con base, fundamentalmente, en los razonamientos de la sentencia de instancia, de los que hace un amplio análisis.

OCTAVO.-A la vista de las alegaciones de las partes, debemos empezar el examen del presente motivo del recurso teniendo en cuenta que el artículo 34.8 ET, en la redacción aplicable a este caso, que, como hemos dicho, es la incorporada por el citado Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, dispone (párrafos primero y segundo):

<personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.>>

A la hora de aplicar dicho precepto al presente caso, la sentencia de instancia, tras señalar que las necesidades familiares de la hoy recurrente deben tenerse por acreditadas en virtud de la aceptación de su solicitud de reducción y concreción de jornada efectuada en 2020, considera, en síntesis, que si bien la empresa demandada no ha justificado que la ampliación de jornada (8:15 a 15:58 horas) con concreción de lunes a viernes le suponga dificultades organizativas, cuestión que no es materia del presente recurso, sí las ha justificado respecto de que la recurrente inicie y finalice su jornada en DIRECCION000, en lugar de hacerlo en Barcelona-Sants, centro de trabajo en el que dispone de 275 trabajadores con la misma categoría profesional que la recurrente frente a los 35 con que cuenta DIRECCION000, además de que, según expone, la residencia laboral de la recurrente es Barcelona-Sants y la empresa nunca le ha asignado claves de la cabecera de DIRECCION000.

Frente a dichos razonamientos, coherentes con el relato de hechos probados que contiene la sentencia y que permanece incólume en esta fase de recurso, no podemos acoger las alegaciones de la recurrente, pues las mismas parten de la estimación de los motivos de revisión fáctica y, en consecuencia, de que, durante el periodo de reducción de jornada e incluso antes del mismo, siempre ha estado iniciando y finalizado la jornada en DIRECCION000, dato que no se incluye en el hecho probado segundo y que, como alega la recurrida, es contradictorio con el hecho probado tercero, sin perjuicio de que, con arreglo a este último, la recurrente, finalizada la jornada, no hiciera uso del servicio "viajero" para desplazarse hasta Barcelona-Sants. A la vista de ello, no tiene sentido lógico alguno que la recurrente alegue que empezar la jornada a las 8:15 horas le impide atender a las necesidades de su hijo derivadas del horario del colegio, teniendo en cuenta que, con la jornada reducida, empezaba a trabajar antes (8:00 horas). Del mismo modo, tampoco se sostiene su alegación de que, al acabar la jornada a las 15:58 horas, no tiene tiempo de desplazarse hasta DIRECCION000, teniendo en cuenta que las clases acaban a las 17:00 horas y ella misma alega que el desplazamiento desde Barcelona-Sants hasta dicha ciudad dura 46 minutos, dato que, en cualquier caso, no consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia. Por otra parte, la recurrente no combate en el recurso los razonamientos de la sentencia sobre las dificultades que comporta para la empresa demandada que empiece y finalice la jornada en DIRECCION000, más allá de consideraciones genéricas sobre la sucesiva reducción de la jornada ordinaria, por lo que esta Sala, vinculada por las alegaciones formuladas en el recurso, no puede entrar en su examen.

En definitiva, la sentencia de instancia, al desestimar la solicitud de la recurrente de que su jornada empiece y acabe en DIRECCION000, no infringe el artículo 34.8 ET. Ello comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

NOVENO.-Debemos examinar ahora el segundo motivo de censura jurídica (quinto motivo en el orden general del escrito de interposición del recurso), en el que la recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe los artículos 183.1 y 183.2 LRJS, en relación con el artículo 184 del mismo cuerpo legal y con los artículos 7.5 y 40.1.b) LISOS, y artículos 14 y 39 CE.

En el presente motivo, la recurrente combate la decisión de la sentencia de instancia de no estimar su petición de que se condene a la empresa demandada a abonarle 3.750 euros en concepto de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales. En este sentido, la recurrente empieza indicando que, en la demanda, solicita dicha indemnización por el carácter injustificado de la denegación de la solicitud y no haber alegado, la empresa, ninguna causa organizativa y productiva para no acceder a ella, lo que, según la recurrente, comporta, desde la perspectiva de genéro que invoca, vulneración de los derechos constitucionales a la igualdad ( artículo 14 CE) y protección a la infancia ( artículo 39 CE) . A continuación, expone la doctrina aplicable sobre los daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales y termina afirmando que la indemnización que solicita es ajustada a Derecho.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que, en la demanda, la hoy recurrente predica la vulneración de derechos fundamentales de la discriminación que supone que la empresa haya reconocido a otros trabajadores en su misma situación la concreción de jornada que le ha denegado a ella, hechos que la sentencia no declara probados y que la recurrente ya no reproduce en el recurso, lo que impide acordar la indemnización que solicita. Por otra parte, alega que el hecho de que las medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral tengan un fundamento constitucional, no supone que toda denegación comporte, por sí misma, vulneración de derechos fundamentales, según doctrina contenida en las sentencias que cita, dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y un Juzgado de lo Social de Guadalajara, por lo que la indemnización solicitada es improcedente.

DÉCIMO.-A la vista de las alegaciones de las partes, debemos empezar el examen del presente motivo del recurso teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, alegada vulneración de un derecho fundamental, es carga de la parte que efectúa dicha alegación, la demandante, aportar indicios suficientes de la existencia de dicha vulneración. Aportados dichos indicios, es carga de la parte contraria probar que, no obstante, el acto o conducta discutida obedece a un móvil totalmente extraño a la vulneración alegada, de forma que, de acuerdo a las reglas normales sobre la carga de la prueba, si esto último no queda probado, resultará procesalmente perjudicada la demandada y deberá afirmarse la existencia de la vulneración. Ahora bien, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 90/1997, de 6 de mayo, "se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 , 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 , y 17/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 , f. j. 1º, 136/1996 , f. j. 4º, así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 , 17/1996 )".

UNDÉCIMO.-A la hora de aplicar dicha doctrina al presente motivo del recurso, es necesario advertir de que si bien es cierto que, en la demanda, la hoy recurrente alega discriminación en relación con otros compañeros de trabajo a quienes la empresa habría aceptado solicitudes iguales a la suya (hecho noveno), alegaciones que la sentencia de instancia descarta en el fundamento jurídico cuarto y que no se reproducen en esta fase de recurso, los términos en que aparece redactado el hecho decimosegundo de la demanda, en el que la recurrente expone las razones de su solicitud de indemnización, obligan a entender que la petición indemnizatoria, en cuanto referida a los daños morales, únicos que son objeto del presente motivo del recurso, también se basa en el fundamento constitucional de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, que es lo que, en definitiva, alega en el motivo que nos ocupa.

A la vista de ello, la cuestión a la que debemos dar respuesta es la de si el fundamento constitucional de las medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral comporta que el mero hecho de que la denegación de la solicitud formulada al amparo de dichas medidas no sea ajustada a Derecho, constituye indicio de vulneración de derechos fundamentales.

Dicha cuestión debe ser respondida de forma negativa, en aplicación de la doctrina juirsprudencial contenida en la STS -Sala 4ª- 25.5.2023 (RCUD 1602/2020), dictada en un supuesto de reducción de jornada, pero cuyos razonamientos son igualmente aplicables a las solicitudes de adaptación de jornada, formuladas al amparo de lo dispuesto en el artículo 34.8 ET. En la indicada sentencia, se plantea, precisamente, si el fundamento constitucional de las medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral implica que toda denegación empresarial que se considere no ajustada a Derecho comporta, por sí misma, vulneración de derechos fundamentales. Respecto de dicha cuestión, la sentencia, en el fundamento jurídico segundo, expone:

<dispone que la concreción horaria corresponderá a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria, sin perjuicio de que los convenios colectivos puedan establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas, debiendo solventarse las discrepancias surgidas ante esta jurisdicción, por la vía del art. 139 de la LRJS .

(...)

Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario.

Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.

Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 , FJ 8).

Y así lo reitera la STC 153/2021 , en relación con la conexión intima con la prohibición de discriminación por razón de sexto de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 : cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".

No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales.

Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del art. 14 CE .

Pues bien, bajo esas premisas doctrinales. en el presente caso, en orden a los derechos fundamentales, la sentencia recurrida como la de contraste, como viene diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito. A tal efecto y, en relación con la materia que nos ocupa, del derecho a la conciliación de la vida familiar al que responde la concreción horaria del art. 37.7 del ET , y al margen de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria, resulta que así como la sentencia recurrida aprecia la vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo para la referencial esos mismos hechos no tiene ese alcance y esta última conclusión es la que esta Sala entiende que es la ajustada a derecho.

La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta.

(...)

En lo que se refiere a la perspectiva de género, como criterio interpretativo, no hay razón alguna para que deba justificar una solución como la alcanzada en la sentencia recurrida en tanto que lo que se está cuestionando es si la denegación de la concreción horaria ha tenido como real base la de discriminar a la trabajadora y ello implica valorar hechos y no interpretar las normas en juego.

Finalmente y en relación con lo informado por el Ministerio Fiscal, señalar que la sentencia dictada por esta Sala, el 25 de abril de 2023, en el recurso 1040/2020 , según se infiere de la misma y aunque en ella se invocaba la misma sentencia de contraste que en el presente recurso, lo que analiza es el derecho indemnizatorio del art. 139.1 a) de la LRJS y no la consideración de existencia o no de vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo y la indemnización que por esa vulneración se pudiera demandar.>>

Debemos descartar, por tanto, que la mera denegación de una solicitud de adaptación de jornada comporte indicios de vulneración de derechos fundamentales. A ello, hay que añadir que la sentencia de instancia, a pesar de estimar parcialmente la solicitud de adaptación de jornada formulada por la hoy recurrente, niega expresa y razonadamente (fundamento jurídico cuarto), que la denegación empresarial haya comportado algún indicio de vulneración de derechos fundamentales, por lo que el presente caso es distinto de los examinados en la STS -Sala 4ª- 14.6.2023 (RCUD 2599/2020) y sentencia de esta Sala de 5.3.2024 (RS 2952/2023), indicios que tampoco se deducen del relato de hechos probados de la sentencia. Es más, en el presente motivo del recurso, la recurrente, como hemos visto, fundamenta la petición indeminzatoria en el mero hecho de la denegación empresarial, sin concretar, en forma alguna, la vulneración de derechos fundamentales que dice producida.

Por todo ello, en aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, la petición de la recurrente sobre vulneración de derechos fundamentales no puede ser estimada, circunstancia que impide examinar las alegaciones de dicha parte sobre la cuantía de la indemnización por daños morales.

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo y, por ende, del recurso. Ello, a su vez, comporta la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

DUODÉCIMO.-No procede imponer las costas del recurso a la recurrente, parte vencida en el mismo, dado que dicha parte es titular del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS) .

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,