Sentencia Social 4416/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1853/2023 de 07 de julio del 2023

PRIMERO.- Contenido y objeto del recurso.

Se articula recurso por la representación de Clemente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de diferentes motivos: al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en motivo al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 82.3 y 41.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). Pretende la revocación parcial de la sentencia y la consiguiente estimación de un salario superior al reconocido.

El recurso ha sido impugnado por la representación de ULTRAFER SL al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de nulidad, o subsidiariamente la improcedencia del despido disciplinario que se había notificado mediante carta de 5 de mayo de 2022, con indemnización por daños -en el supuesto de nulidad- en cuantía de 19.750 euros.

La sentencia ahora recurrida entiende que no han quedado suficientemente acreditados hechos que puedan sustentar la nulidad del despido, pero también entiende que no han quedado probadas las imputaciones de la carta de despido, razón por la que estima parcialmente la demanda y declara la improcedencia del despido.

SEGUNDO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

El recurso propone que se modifique el HDP 1º para que en el mismo se establezca un salario mensual de 1.784,31 euros (21.411,72 anuales).

Sustenta la propuesta en las previsiones del convenio colectivo aplicable, y la justifica con razonamientos jurídicos que básicamente vienen a señalar que no es correcto el descuelgue efectuado por la empresa. El escrito de impugnación hace una referencia a los requisitos que exige la modificación de los hechos declarados probados y señala que en este caso los entendido con dicho requisitos, ni tampoco se ha señalado los documentos en los que se sustenta la propuesta.

En la Sala entendemos que debemos estimar la propuesta por cuanto el salario que se recoge en la es exactamente el que corresponde, en cómputo anual con parte proporcional de pagas extraordinarias, a las cantidades que constan en el convenio. Por otra parte, pensamos que el éxito o fracaso de este motivo está directamente vinculado la valoración jurídica que haremos después sobre si existió -o no- un descuelgue lícito para ver si se aplican las tablas salariales del convenio colectivo como pretende el recurso, o las pactadas con los trabajadores de la empresa.

Solicita también la supresión del HDP 2º remitiéndose a lo razonado para el anterior, en el sentido de que no existe prueba de que los trabajadores suscribieran el acuerdo de descuelgue, al no existir representación legal de los trabajadores en la empresa.

En la Sala entendemos -al margen de que existe un manifiesto error pues el motivo debería referirse al HDP 3º y no al HDP 2º- que debemos aceptar la propuesta en función de lo que analizamos abajo.

Se estiman los motivos de recurso relativos a HDP.

TERCERO.- La legislación aplicable.

Por cuanto aquí interesa el ET establece:

Articulo 41:

4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

(...)

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Articulo 82:

3. Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

CUARTO.- Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1.- Por cuanto ahora interesa, la sentencia razona que:

"En lo que al salario respecta, entiendo que resulta ajustado a derecho el postulado por la empresa en la medida que el acuerdo de inaplicación salarial de 12/05/2019 excluye expresamente la aplicación de las tablas salariales del Convenio de ferralla durante la vigencia del mismo. Así se constata de la comunicación remitida el 24/04/2019 por el Comité de Representación de los Trabajadores -folios 51 a 54-, donde se dispone que:

(...) la Dirección de ULTRAFER, S.L., ha decidido proceder a la reestructuración salarial, modificando el actual sistema de remuneración y cuantía salarial fijados en el vigente Convenio General de Ferralla 2018-2021, y las Tablas Salariales del dimo, y durante el periodo de vigencia del citado convenio Colectivo General de Ferralla 2018-2021 (...)

De acuerdo con lo anterior, si bien el actor discute la validez y vigencia del citado acuerdo postulando la legitimidad con la que fueron elegidos los integrantes de la Comisión Paritaria en el seno de la que se llevó a cabo la negociación en el que se gestó, no es menos cierto que el citado acuerdo se encuentra depositado en la Dirección General de Trabajo -folio 54-, lo que conlleva a presumir cuanto menos que dicho acuerdo ( artículo 119 del Convenio) reviste las formalidades legales para ser depositado en el Ministerio de Trabajo (DA RD 713/2010, de 28 de mayo y art. 10.1 RD 903/2018, de 20 de julio ), sin haber aportado prueba o indicio alguno (testifical de los miembros del ComitéŽ de empresa o integrantes de la Comisión Paritaria) que permita dotar de justificación su impugnación más allá de esgrimirla de manera genérica y sin fundamento."

2.- El recurso denuncia la infracción del art. 44.4 y 82.3 ET, se remite a lo razonado para la modificación de HDP, y razona que al no haberse constituido adecuadamente la " comisión ad hoc" que prevé el artículo 44.4 ET debe entenderse que el descuelgue es contrario a derecho y eso implica que debe mantenerse el salario del convenio. Tal pretensión le lleva la conclusión de que debe ser reconocida una indemnización superior, calculada de acuerdo con el salario que pretende. Dice:

"Ante tal circunstancia, el salario regulador por el que se ha de calcular la indemnización legal fijada en Sentencia asciende a 1.784,31 euros mensuales (21.411,72 euros anuales), correspondiente al salario establecido en el referido Convenio para la categoría de Oficial de 2ª.

Por ello, la indemnización que correspondería al actor por despido improcedente ha de ascender a 9.356,63 euros".

3.- El escrito de impugnación razona que ha aportado prueba al proceso que viene a demostrar la realidad del descuelgue salarial, se ha cumplido absolutamente con las previsiones del artículo 82.3 y 41.4 de la norma estatutaria, además de que en febrero de 2020 se acordó una modificación sustancial de condiciones de trabajo que también está acreditada en el proceso. De todo ello concluye que debe desestimarse el recurso, y no cuestiona la propuesta numérica que se realiza para el caso de ser estimado el argumento jurídico.

QUINTO.- La posición de la Sala.

En la Sala entendemos que debe ser estimado el recurso.

Llegamos a semejante conclusión por la sencilla razón de que en el proceso no obra documento alguno que acredite la existencia de la comisión ad hoc, lo que implica que no ha existido negociación y acuerdo que afecte a toda la plantilla.

La sentencia de instancia entiende que al haberse aportado un documento en el que la mayor parte de las personas trabajadoras (o un número importante de la plantilla) han dado su conformidad con el descuelgue, este tiene plena validez; pero resulta que en dicho pacto no consta la conformidad del demandante, ni tampoco consta que se haya constituido la " comisión ad hoc" prevista en el art. 41.4, que es la única que puede negociar en representación de la totalidad de la plantilla, y sus decisiones afectarán a ésta, estén o no de acuerdo cada una de las personas afectadas. Pero el art. 82 ET no permite que el descuelgue sea realizado con la simple conformidad de la mayoría de la plantilla: el sistema representativo que acepta la ley no es el de democracia directa asamblearia, sino el de democracia representativa, y exige que la negociación del descuelgue se realice por " los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1", y de no existir estos, serán " interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas los sujetos indicados en el artículo 41.4", en el orden que allí se establece; y analizado éste se ve con meridiana claridad que la negociación del descuelgue ha de realizarse por una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente, que es la denominada doctrinalmente " comisión ad hoc". Cualquier otra decisión, tan solo aceptará a aquellas personas que hayan dado su conformidad a la propuesta empresarial.

Para la conclusión alcanzada tras lo razonado no es óbice el hecho de que la empresa haya remitido el acuerdo alcanzado con parte de la plantilla a la Dirección General de Trabajo, y ésta haya aceptado el depósito del mismo (folio 54, escrito de la DGT en el que comunica que " queda formalmente depositado el Acuerdo de Inaplicación de Convenio de la empresa ULTRAFER S.L."), pues la aceptación del depósito no equivale a la convalidación de su contenido, ni tampoco implica ninguna valoración o evaluación jurídica del mismo. Y lo mismo debemos decir respecto al mail de la Asociación Empresarial ANIFER, de 3 de junio de 2019 (folio 53), en el que se comunica que ha recibido la documentación acreditativa del acuerdo de inaplicación del convenio de la empresa y enviado a la Comisión Paritaria " que no ha puesto ninguna objeción al respecto", en la medida en que tampoco ni la Asociación, ni dicha Comisión Paritaria tienen capacidad legal para evaluar la validez jurídica del pacto alcanzado con parte de la plantilla.

En definitiva, nos encontramos ante un pacto alcanzado informal desde el punto de vista jurídico -por más que documentado- por la empresa con una parte importante de la plantilla, pero que no tiene validez desde el punto de vista de la negociación colectiva, sino que se limita a un pacto que afecta a la empresa y cada una de las personas firmantes. Al no haber suscrito dicho pacto el demandante y tampoco tener validez como norma convencional colectiva, este último no puede verse afectado por su contenido, lo cual implica que es de plena aplicación el contenido del convenio colectivo aplicable a la empresa, y en consecuencia el salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización del despido debe ser el que se establece en dichas tablas, que a su vez coincide con lo que propugna el recurso.

Ello implica que la indemnización por el despido improcedente debe ser de 9.356,63 euros como solicita el recurso, al coincidir con las previsiones legales, art. 56 ET, en función del tiempo trabajado y el salario de convenio.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.