Sentencia Social Nº 2642/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8923/2007 de 23 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0013581

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 23 de marzo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2642/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Timersa Logistica S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 09 de julio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 309/2007 y siendo recurrido/a Ovidio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 03 de mayo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 09 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por D. Ovidio contra la empresa TIMERSA LOGISTICA S.A., declaro nula la modificación de las condiciones de trabajo del demandante llevadas a cabo por la empresa demandada a partir del 20-3-07, y condeno a ésta a estar y pasar por tal declaración, con todas las consecuencia legales inherentes, entre ellas, la de reponer al demandante de forma inmediata en su anterior puesto de trabajo en la empresa ROCA en Gavá-Viladecans y en las mismas condiciones de trabajo que tenían con anterioridad a dicha fecha."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º) El demandante acredita en la empresa demandada, cuya actividad es la prestación de servicios de logística a otras empresas, las siguientes circunstancias profesionales: antigüedad desde el 27-12-01, categoría de especialista y salario de 1.417'38 ? mensuales, con inclusión de pagas extras. (Es un hecho pacífico entre las partes, que resulta de la demanda y de la expresa conformidad de la demandada en este extremo manifestada en el juicio).

2º) EL actor ha venido prestando servicios siempre en el centro de trabajo de la empresa ROCA ubicado en la Gavá-Viladecans, realizando hasta el noviembre- 2006 el siguiente horario de trabajo: turnos rotativos cada dos semanas, uno de 8 a 13 y de 14'30 a 17'30 h. y otro de 6 a 14 h; desde noviembre-2006 el horario era a turno fijo de 6 a 14 h. En este centro de trabajo realizaba habitualmente horas extras, cuya retribución le era abonada por la empresa distribuyendo su importe entre los conceptos de plus distancia y transporte, dietas y retribuciones voluntarias. (Resulta de la valoración conjunta de las posiciones mantenidas por las partes, de la confesión de las mismas y del recibo de salarios obrante al folio 130).

3º) En dicho centro de trabajo prestan servicios unos 20-30 trabajadores pertenecientes a la plantilla de la demandada. (Resulta de las verosímiles manifestaciones de los testigos Sres. Luis María y Lucio , compañeros de trabajo del demandante).

4º) Después de un proceso de debate entre trabajadores de la empresa demandada, el 21-2-07 se constituyó por los mismos la sección sindical de CGT en el centro de trabajo de ROCA, resultando nombrados Lucio secretario general, Millán secretario de organización, Luis María secretario de acción sindical y el demandante secretario de acción social. Estos nombramientos fueron comunicados a la correspondiente oficina pública del Departament de Treball los días 21-2-07 y 8-3-07. [Resulta de la valoración conjunta de los hechos probados 7º y 8º de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 17 de los de Barcelona de 15-6-07 , autos 197/07 (folios 64-73) y de los documentos obrantes a los folios 50 y 51].

5º) El día 19-3-07 la empresa comunicó verbalmente al demandante que a partir del día siguiente debía prestar servicios en el centro de trabajo de la empresa FMC FORET S.A., cliente de la demandada, ubicado en la Zona Franca de Barcelona, donde debía realizar el horario de 8 a 13 y de 14 a 17 h.. Desde entonces ha venido trabajando en este referido centro de trabajo y con este horario, sin realizar no obstante horas extras, como realizaba habitualmente cuando trabajaba en el centro de la empresa ROCA en Gavá-Viladecans. (Es un hecho pacífico, que resulta de la valoración de las propias posiciones de las partes).

6º) El día 27-3-07 la demandada trasladó también al centro de trabajo de la empresa FMC FORET S.A. al compañero del demandante Luis María , igualmente miembro de la sección sindical de CGT constituída en el centro de trabajo de ROCA. Entre finales de febrero y primeros de marzo de 2007 la empresa había hecho lo mismo con Millán , también compañero del demandante y afiliado a CGT, si bien a él le trasladó al centro de trabajo de la empresa CATALANA DE POLIMERS, cliente de la demandada, ubicada en El Prat de Llobregat. A Lucio , también compañero del demandante y afiliado igualmente a CGT, la empresa le despidió el 20-2-07. (Resulta todo ello de la valoración conjunta de los hechos probados 9º, 11º y 13º de la referida sentencia del Juzgado de lo Social nº 17 y de las verosímiles manifestaciones de los propios Sres. Luis María y Lucio , que comparecieron en el juicio como testigos presentados por el demandante).

7º) Tanto el demandante como los Sres. Luis María y Millán fueron sustituídos por otros trabajadores en el centro de trabajo de la empresa ROCA. (Resulta de la valoración conjunta de de las manifestaciones de los referidos testigos y del hecho probado 20º de la citada sentencia del Juzgado de lo Social nº 17).

8º) El demandante agotó sin éxito el preceptivo trámite de conciliación administrativa. (Folio 4)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa condenada el desfavorable pronunciamiento judicial que, tras estimar íntegramente la demanda interpuesta "en impugnación de modificación de condiciones de trabajo", declara la nulidad de la operada con efectos de 20 de marzo de 2007 (condenando a aquélla a "reponer al demandante de forma inmediata en su anterior puesto de trabajo en la empresa Roca en Gavá-Viladecans y en las mismas condiciones..."); recurso que formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a incorporar al segundo hecho probado el contenido del "Anexo del Contrato de Trabajo" en virtud del cual el trabajador se obliga "a realizar y finalizar los trabajos iniciados dentro del día natural siendo compensadas las horas que excedan de la jornada con horas o dias de descanso como vacaciones dentro del año natural..." como también "a realizar los horarios y jornada que se establezcan en los contratos de servicios respectivos" por los que "no recibirá compensación de carácter alguno..."; y como, "por igual motivo y dada la actividad de la empresa, se obliga a la movilidad geográfica y a sus desplazamientos por y a causa de los diversos y diferentes contratos de prestación de servicios-logística que (aquélla) pueda contratar con otras empresas...".

Sustentando la parte su propuesta en documento formalmente hábil para el éxito de la misma (cual es el contrato de trabajo suscrito entre los litigantes) debe prosperar la pretendida revisión y ello sin prejuzgar su jurídica relevancia; la cual debe resolverse en el contexto que ofrece el conjunto (e incombatido) relato judicial de los hechos.

SEGUNDO.- Como motivo jurídico de censura se invoca la "errónea interpretación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores " al considerar -frente a lo judicialmente argumentado- que "la medida adoptada...para que el actor pasara a prestar sus servicios en la factoría...que posee en la zona Franca...no tiene el carácter de modificación sustancial de sus condiciones de trabajo porque la misma se encuentra implícitamente autorizada y prevista en la ... cláusula de su contrato"; sin que exista "ninguna vulneración" del derecho fundamental a la libertad sindical del reclamante.

Reitera la sentencia de la Sala de 11 de enero de 2008 lo ya manifestado en las de 4 y 26 de septiembre de 1996 al afirmar (con un criterio que reproducen las posteriores de 10 de septiembre de 2002 y 30 de julio de 2003) como "en supuestos de cambio de puesto de trabajo de un representante de los trabajadores, la conducta de la empresa deberá reputarse ilícita sólo si la decisión hubiera sido tomada en contra de los derechos de los trabajadores, no pudiendo presumirse que (su) traslado es atentatorio del derecho a la libertad sindical por la sola circunstancia de ser éstos miembros de un sindicato y representantes de los trabajadores. El plus de garantía que la Ley asigna a éstos sólo se activa cuando está amenazada la función de tales cargos de representación (por lo) que habrá de analizarse si la medida de la empresa obedece a alguna justificación o, por el contrario, tiende a impedir la labor sindical de la actora o se lleva a cabo como represalia a la actividad de la misma. La cuestión estriba en analizar -concluye- si tal ejercicio del ius variandi obedece a razones objetivas o se produce como represalia por el ejercicio de las funciones sindicales".

En este sentido, y conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, "cuando ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del juzgador no la duda, sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio" (STC114/1989, de 22 de junio). En esta misma línea se pronuncia la más reciente de 31 de enero de 2000 al precisar que "cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental".

Una correcta aplicación de dicha doctrina exige (según recuerdan las de 10 de junio de 1996, 26 de noviembre de 1999 y 8 de junio de 2000; con referencia a las del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 y del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 2000 ) "que el trabajador aporte un principio de prueba (y no una simple "sospecha o conjetura") que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma". Doctrina que la que se cita de 11 de enero de 2001 (y en relación con la manifestada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 94/1984, de 16 de octubre; 166/1988, de 26 de septiembre; 198/1996, de 3 de diciembre; 90/1997, de 6 de mayo; 87/1998, de 21 de abril, 29/2000, de 31 de enero ) viene a concretar -en armonía con lo resuelto por la sentencia de la Sala de 1 de diciembre de 2006 - "que en el ámbito de las relaciones laborales esta carga probatoria incumbe al empleador también en los supuestos de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajador".

TERCERO.- El actor había venido prestando "siempre" sus servicios para la empresa demandada (desde su ingreso en la misma el 21 de diciembre de 2001) "en el centro de trabajo de la empresa Roca ubicado en Gavá-Viladecans, realizando hasta noviembre de 2006...turnos rotativos cada dos semanas, uno de 8 a 13 y de 14'30 a 17'30 y otro de 6 a 14h" (asignádosele un turno fijo a partir de este último mes). En dicho Centro de Trabajo -en el que prestan "servicios unos 20/30 trabajadores...de la demandada"- "realizaba habitualmente horas extras" que le eran retribuidas entre los distintos conceptos de su salario.

El 21 de febrero de 2007 se constituyó la Sección Sindical de la CGT en el centro de trabajo de Roca, siendo designado el demandante "secretario de acción social"; nombramiento que, junto al resto de los cargos electos, se comunicó al Depatament de Treball los días 21 de febrero y 8 de marzo de 2007.

El día 19 de este último mes "la empresa comunicó verbalmente al demandante que a partir del dia siguiente debía de prestar sus servicios en el centro de trabajo de la empresa FMC FORET SA, cliente de la demandada, ubicado en la Zona Franca de Barcelona, donde debía de realizar el horario de 8 a 13 y de 14 a 17 h"; centro en el que ha venido prestando sus servicios "desde entonces...sin ...realizar horas extras, como realizaba habitualmente...". Con posterioridad -el 21 de marzo- el también miembro de la Sección Sindical de la CGT -Sr. Luis María - fue trasladado a un Centro del Prat de LLobregat, mientras que su compañero ( Lucio , "afiliado igualmente a CGT") fue despedido el 27 de febrero de 2007; habiendo sido "sustituidos por otros trabajadores en el Centro de Trabajo de la empresa Roca".

CUARTO.- Desde la dimensión jurídica que ofrece el incombatido relato fáctico (sólo parcialmente modificado, en los términos que refiere el primero de los fundamentos de la presente) la conclusión que se alcanza no puede ser otra que la de considerar -con el Juzgador "a quo"- que la decisión empresarial "estuvo basada en un móvil antisindical orientado a impedir ilícitamente la acción sindical del demandante y de su sindicato en la empresa..."; ilícita conducta del empleador que, además de contraria al precepto que se cita de la LOLS, vulnera las normas estatutarias prohibitivas de aquellas actuaciones tendentes a sancionar la adhesión a un determinado Sindicato (arts. 4.1.b, 4.2.c y 17.1 del ET ) como así lo pone en evidencia la secuencia temporal de unos hechos que vienen a objetivar una reacción del empleador contraria a la constitución de la Sección Sindical de la CGT en el seno de la empresa.

Ampara ésta su decisión en el Anexo al contrato suscrito por el trabajador demandante, sin embargo -además de lo ya razonado respecto a la eventual ilicitud de las decisiones discrecionales adoptadas por el empleador en aplicación de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Sustantiva Laboral - en el caso de autos nos encontramos ante una medida que (no habiendo sido adoptada en el curso de una relación laboral de seis años) se hace coincidir -precisamente- con la formación de aquélla, sin que por parte del empleador se intente siquiera justificar esta repentina necesidad de servicio que su sustitución "por otros trabajadores en el centro de trabajo de la empresa Roca" viene a desvirtuar.

En consecuencia, sin perjuicio del carácter sustancial de una modificación que trasciende a su jornada y retribución debe, en cualquier caso, recordarse que la movilidad funcional (facultad de la que la empresa es titular conforme a lo dispuesto por el artículo 39 del Estatuto ) "no puede ser ejercitada de manera omnímoda e ilimitada cuando lo que con ella se pretende es vulnerar derechos fundamentales de los trabajadores" (Sentencia de la Sala de 8 de enero de 2004 ).

Y al haberlo así entendido el Magistrado en su sentencia procede su confirmación, previo rechazo del recurso interpuesto contra la misma, con la consecuente pérdida del depósito constituido (art. 202 LPL ) y su expresa condena en costas por importe que - a los efectos previstos en su artículo 233 - la Sala fija en la cuantía de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa TIMERSA LOGISTICA SA frente a la sentencia de 9 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social 12 de Barcelona en los autos 309/2007 , seguidos a instancia de D. Ovidio ; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se condena en costas a la Sociedad recurrente -en la señalada cuantía de 300 euros-; con pérdida del depósito efectuado.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.