Sentencia Social Nº 9611/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6659/2007 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2006 - 0002347

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 19 de diciembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9611/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Mercedes frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 18 de abril de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 742/2006 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de septiembre de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Mercedes contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , debo absolver y absuelvo a la demandada de cuantos pedimentos se formulan contra ella en la demanda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante, Mercedes , tiene reconocida pensión de orfandad por resolución del INSS con efectos de 1.2.88.

(exp. admvo)

SEGUNDO.- El 29.5.06 la Dirección Provincial del INSS acordó la suspensión del pago de la pensión de orfandad de la actora entre el 18.4.05 y el 30.6.05 por realizar en el año 2005 trabajos que superaban el límite establecido, fijando una deuda de 1.286,83 euros a reintegrar por la actora por cuenta de la prestación indebidamente percibida.

(exp. adm)

TERCERO.-La actora presentó reclamación previa contra dicha resolución que fue expresamente desestimada.

(exp. adm)

CUARTO.- La empleadora de la parte actora durante el año 2005 cotizó por cuenta de la misma por un salario anual de 9.294,49 euros, conforme a desglose que obra al folio primero del expediente administrativo que se da por reproducido y cierto.

(exp. adm)

QUINTO.-La parte actora desarrollo durante el año 2005 un trabajo por cuenta ajena remunerado en cómputo anual en una cantidad de 9.294,49 euros .

(exp. administrativo)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en materia de reintegro de prestaciones, interpone la parte actora, ahora como recurrente, "recurso de súplica" en el que efectúa una única alegación titulada "error en la valoración de la prueba".

Afirma la recurrente que durante el año 2005 la actora había percibido en concepto de salario la cantidad de 3.320,65 euros, cifra que desglosa pormenorizadamente. Por ello, en cumplimiento de lo dispuesto en la normativa aplicable (y en concreto en el apartado 1.3 del RD 1465/2001 de 27 de diciembre, de modificación parcial del régimen jurídico de las prestaciones de muerte y supervivencia), en los casos en que el hijo del causante no efectúe trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia, o cuando realizándolo, los ingresos que obtenga en cómputo anual resulten inferiores al 75% del salario mínimo interprofesional, que se fije en cada momento, también en cómputo anual, podrá ser beneficiario de la pensión de orfandad siempre que, a la fecha del fallecimiento del causante, fuera menor de 22 años de edad, o de 24 si no sobreviviera ninguno de los padres. Es decir, reconocido el derecho a la pensión de orfandad o prolongado su disfrute, la pensión quedará en suspenso cuando los beneficiarios, mayores de dieciocho años, concierten un contrato laboral en cualquiera de sus modalidades o efectúen un trabajo por cuenta propia, siempre que los ingresos derivados del contrato o de la actividad de que se trate superen el límite señalado anteriormente.

Según la recurrente, la normativa vigente en ningún momento alude a "bases de cotización", sino a "ingresos obtenidos", y en este sentido los ingresos obtenidos de manera efectiva constan en las nóminas aportadas en la documental, no en las bases de cotización, de donde se desprende que durante el año 2005 la actora en ningún momento percibió ingresos por importe superior al límite del 75% del SMI fijado (5.386,50 euros), motivo por el que el procedimiento de reintegro de la cantidad reclamada resulta improcedente.

El motivo no puede prosperar. Según el artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral : "En el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos". Y según el artículo 194.3 del TRLPL : "También habrá de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca", lo cual no ha tenido lugar en el presente escrito de interposición.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de enero de 1988 y 31 de octubre de 1988 , para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos; c) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Asimismo, el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia; d) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; y e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Por lo que se refiere a la infracción de normativa o de jurisprudencia, siendo el recurso de suplicación un recurso extraordinario, el Tribunal sólo puede examinar aquellas vulneraciones de las normas jurídicas o de la doctrina jurisprudencial que sean denunciadas de modo expreso pues lo contrario implicaría la construcción de oficio del recurso tomando la Sala para sí una actividad que obviamente corresponde al recurrente. Como tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 22 de Enero de 1990 , los defectos de redacción o formulación del escrito de interposición del recurso son, al menos, los siguientes: a) No señalar disposición legal alguna que se considere infringida por la sentencia impugnada; b) No exponer, ni citar siquiera, la jurisprudencia o doctrina legal de la que, presuntamente, se hubiera apartado el Magistrado en el pronunciamiento recurrido.

En el presente caso la recurrente, bajo el título de "recurso de suplica", denuncia un defecto en la valoración de la prueba, sin señalar los ordinales fácticos que pretende sustituir, ni ofrecer una redacción alternativa a los mismos, ni ampararse en ningún documento, mostrando simplemente su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia. Por lo que se refiere a la presunta infracción de normativa o jurisprudencia, la recurrente, no cita al amparo de qué apartado del artículo 191 de la LPL postula su recurso, solicitando genéricamente el cumplimiento de la ley, y tangencialmente recordando la aplicación del RD 1465/2001 , al que no denuncia como infringido de manera expresa.

En cualquier caso, y entrando en el fondo del asunto, según el artículo 175.2 del TRLGSS : "1.- Tendrán derecho a la pensión de orfandad cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de 18 años o estén incapacitados para el trabajo y que aquél hubiera cubierto el período de cotización exigido, en relación con la pensión de viudedad, en el párrafo primero del número 1 del artículo anterior. Será de aplicación asimismo, a las pensiones de orfandad lo previsto en el segundo párrafo del número 1 del artículo 174 de esta ley". "2 .- En los casos en que el hijo del causante no efectúe trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia, o cuando realizándolo, los ingresos que obtenga en cómputo anual resulten inferiores al 75% del salario mínimo interprofesional, que se fije en cada momento, también en cómputo anual, podrá ser beneficiario de la pensión de orfandad siempre que, a la fecha del fallecimiento del causante, fuera menor de 22 años de edad, o de 24 si no sobreviviera ninguno de los padres".

Por su parte, el artículo 9.2 del RD 1647/97, redactado conforme al Real Decreto 1465/2001 , señala lo siguiente: "2.- Reconocido el derecho a la pensión de orfandad o prolongado su disfrute, la pensión quedará en suspenso cuando los beneficiarios, mayores de dieciocho años, concierten un contrato laboral en cualquiera de sus modalidades o efectúen un trabajo por cuenta propia, siempre que los ingresos derivados del contrato o de la actividad de que se trate superen el límite señalado en el párrafo anterior, o cuando los ingresos del trabajo que se viniese efectuando superen el límite indicado. La suspensión tendrá efectos desde el día siguiente a aquel en que concurra la causa de la suspensión.

Lo previsto en el párrafo anterior, será también de aplicación en los casos en que, con anterioridad al cumplimiento de los dieciocho años, se viniese percibiendo la pensión de orfandad y el huérfano viniese realizando un trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, cuando los ingresos superen el límite previsto en el párrafo primero. En estos supuestos, la suspensión tendrá efectos en la fecha del cumplimiento de los dieciocho años. Para la determinación de los ingresos, en ningún caso se tendrán en cuenta los obtenidos por el huérfano antes de que se cumplan los dieciocho años.

El derecho a la pensión se recuperará cuando se extinga el contrato de trabajo, cese la actividad por cuenta propia o, en su caso, finalice la prestación por desempleo, incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo o maternidad o, en los supuestos en que se continúe en la realización de una actividad o en el percibo de una prestación, cuando los ingresos derivados de una u otra no superen los límites señalados en el párrafo primero. La recuperación tendrá efectos desde el día siguiente a la fecha de extinción del contrato de trabajo, el cese en la actividad o a la finalización de la percepción de la correspondiente prestación, o de aquel en que se modifique la cuantía de los ingresos percibidos por uno u otras, siempre que se solicite dentro de los tres meses siguientes a la indicada fecha. En caso contrario, la pensión recuperada tendrá una retroactividad máxima de tres meses, a contar desde la solicitud.

Cuando en los supuestos indicados en los párrafos anteriores, los ingresos percibidos en el año por el huérfano fuesen superiores al límite señalado en el párrafo primero, la recuperación de la pensión se producirá el día primero del año siguiente, siempre que en dicha fecha se sigan cumpliendo los requisitos exigidos.

Si al finalizar el ejercicio económico, los ingresos percibidos por el beneficiario hubiesen sido, en cómputo anual, inferiores al límite previsto en el párrafo primero, se abonará la pensión, por el tiempo no percibido, desde el día primero de enero de dicho ejercicio o desde la fecha en que se suspendió dicha pensión, de ser esta última posterior, siempre que se solicite en el plazo de los tres primeros meses del año siguiente. En otro caso, el período de percepción se reducirá en tantos días como se haya demorado la presentación de la solicitud".

En el caso de autos, la cuestión a resolver es si la superación del límite anual de ingresos por realización de actividad laboral señalado en los artículos citados, produce el efecto de reintegro de la pensión de orfandad en la suma reclamada, ya que según la normativa de aplicación, no se puede ser beneficiario de la pensión de orfandad cuando se realiza un trabajo por el que se obtengan ingresos que en cómputo anal alcancen el 75% del salario mínimo interprofesional.

Y al respecto cabe decir que frente a las nóminas aportadas por la parte actora, prevalecen las bases de cotización que resultan de la efectuada en el año 2005 por la empresa que empleó a la actora, y que obra en el expediente administrativo, pues ni las nóminas han sido ratificadas en juicio por la empleadora que las emitió, ni resulta lógico pensar que la empresa cotizara por importe superior al abonado como salario. Siendo los citados documentos de naturaleza privada, queda su valoración a la prudencia del juez (artículo 326 de la LEC ), por lo que en base al razonamiento expuesto, se consideran insuficientes para acreditar la percepción de un salario inferior al sostenido en la resolución administrativa. Acreditando la prueba practicada que la actora percibió en el año 2005 ingresos por importe de 9.294,49 euros en concepto de salarios, suma que supera los 5.386,50 euros que suponen el 75% del SMI para 2005, procede la desestimación del recurso con expresa confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Dña. Mercedes , contra la sentencia de 18 de Abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona en los autos número 742/2006 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el INSS, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.