Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Esta resolución fue recurrida y resuelta por:Sentencia del Tribunal Supremo. Sala Cuarta, de 25/04/2012

Número de Resolución: 5843/2010
Número de Recurso: 2576/2009
Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2008 - 0000690

fc

ILMO. SR. JOSE DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSE QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. IGNACIO Mª PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. SEBASTIAN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. SARA Mª POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL SANCHEZ BURRIEL

ILMA. SRA. ASCENSION SOLE PUIG

ILMA. SRA. MATILDE ARAGO GASSIOT

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. LUIS JOSE ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARO

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 16 de septiembre de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5843/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por URALITA SA frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 27 de Octubre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 140/2008 y siendo recurridos ALLIANZ-RAS, ASEGURADORA y Efrain . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de Marzo de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de Octubre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda presentada por Don Efrain frente a Uralita S.A. y la aseguradora Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. y condeno a la empresa Uralita S.A. a que abone a los causahabientes del actor la cantidad de 77.639,12 euros (setenta y siete mil seiscientos treinta y nueve euros con doce céntimos) y absuelvo a Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, don Efrain , nacido el 14 de marzo de 1933, falleció el 7 de mayo de 2008 a la edad de 75 años, habiendo prestado servicios para la empresa demandada URALITA S. A., entre el 18 de agosto de 1965 (32 años) y el 31 de octubre 1983 (50 años), en el centro de trabajo sito Cerdanyola, donde la demandada fabricaba tubos de fibrocemento, utilizando como materias primas el cemento 'portland' y las fibras de amianto o asbestos. El trabajador fallecido ostentaba en el momento de la baja en la empresa la categoría de OFICIAL ELECTRICISTA (hecho incontrovertido).

SEGUNDO.- Por resolución de 10 de marzo de 2006 el INSS, se le declaró al actor P. S. en situación de invalidez permanente, en grado de total, derivada de enfermedad profesional, con efectos del 18 de noviembre de 2005. La enfermedad profesional padecida por el causante era asbestosis con moderada alteración ventilatoria y nódulo pulmonar en estudio folio 43 y 44).

TERCERO.- El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo emitió informe el día 10 de marzo de 1977 sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de la demandada sito en la localidad de Cerdanyola, donde el causante prestaba servicios. En dicho informe, cuyo contenido se da aquí por reproducido, se señalan en los puestos de trabajo que se evalúan los riesgos existentes en el mismo, y específicamente se consideran los riesgos derivados de la exposición al amianto utilizado e n el proceso productivo, medidas de protección colectiva y personal utilizadas en su caso y la eficacia de las mismas. Asimismo se señala que respecto del riesgo cancerígeno en los puestos de trabajo correspondientes a la línea de Tubos y Línea de Moldeados 'una parte considerable del amianto utilizado es crocidolita, ya que sobrepasa ampliamente la dosis máxima permitida establecida según el criterio de valoración elegido en el apartado 2.2)' lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuible a dichos puestos'. (Folio 519 y ss.)

CUARTO.- Las mediciones efectuadas por el Instituto Territorial alcanzaron una concentración de fibras de amianto inferiores a las señaladas por el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres y Peligrosas, aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1961, vigente hasta 1982 , que fijaba a efectos de la instalación de industrias la concentración máxima permitida de polvo de amianto en el ambiente interior de las explotaciones industriales en 175 partículas por centímetro cúbico de aire, sin señalar tiempo de exposición a dicho contaminante. No obstante la normativa de otros países industrializados fijaban dicho nivel entre los años 1969 a 1977 entre 1 y 5 fibras por centímetro cúbico. En el citado informe se recomienda y propone la adopción de los criterios seguidos en Gran bretaña y EEUU que fijan una concentración máxima de 2 fibras por centímetro cúbico. En el año 1982 se promulgó en España la primera norma legal específica sobre medidas preventivas en el tratamiento y manipulación del amianto que es la Orden de 21 de julio de 1982 quedando fijada la dosis máxima permitida en 2 fibras por centímetro cúbico más tarde reducida a 1 fibra por centímetro cúbico en Orden de 31 de octubre de 1984 de aprobación del Reglamento sobre trabajos con amianto en adaptación a la Directiva comunitaria 477/83 y por último 0, 60 fibras por centímetro cúbico en orden de 26 de julio de 1993 en adaptación a la normativa comunitaria.

QUINTO.- En el informe del Instituto Territorial se efectuaron a la empresa distintas recomendaciones generales consistentes en la adopción de medidas preventivas tales como la limpieza del centro de trabajo por aspiración o métodos húmedos, normas sobre ropa de trabajo, reconocimientos médicos específicos, información a los trabajadores, y recomendaciones específicas en la línea de tubos, tales como la automatización total de las operaciones y, provisionalmente, mediante la instalación de una cabina provista de extracción localizada. (Folios 533 y ss.)

SEXTO.- A partir del año 1977 la empresa demandada establece un conjunto de medidas preventivas para reducir y eliminar los riesgos derivados de la exposición al amianto, adoptando como concentración máxima permitida la de 2 fibras por centímetro cúbico cuando aún no existía una norma que limitara la exposición a dicha concentración, y ha desarrollado una política activa de información a los trabajadores sobre el riesgo en la manipulación de amianto, introducción de medidas correctoras para reducir el riesgo de asbestosis en los distintos centros de trabajo, participando a través de la Comisión Nacional del Amianto en el estudio de dicha enfermedad profesional proponiendo soluciones para conseguir la erradicación de la misma y promoviendo los reconocimientos médicos específicos a trabajadores de la empresa así como la adaptación y observancia de las disposiciones normativas para prevención de las enfermedades profesionales.

SEPTIMO.- Las mediciones efectuadas en el centro de trabajo de la empresa demandada en Cerdanyola durante los años 1978 a 1996 determinan que la existencia de fibras de asbesto por centímetro cúbico en los distintos puestos de trabajo es inferior a las dosis máximas permitidas. En concreto desde el año 1978 a 1987 la concentración es inferior a una fibra por cc y prácticamente desde el año 1990 se obtiene una concentración media menor a 0'1. (Folios 682 y ss.)

OCTAVO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SCI del Departamentde Treball tuvo lugar el 21 de marzo de 2007, finalizando sin avenencia (Folio 9).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda interpuesta en reclamación de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, se alza en suplicación la empresa condenada, Uralita S.A., cuyo recurso, impugnado por el Letrado de la parte actora, tiene por objeto, al correcto amparo del apdo. c) del artículo 191 LPL, la censura jurídica de la resolución discutida, a través de dos motivos, denunciándose en el primero de ellos infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la culpa contractual en supuestos idénticos de reclamaciones por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional de la asbestosis, con la consecuente infracción por aplicación indebida del artículo 1101 del Código Civil , del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (Decreto 30-11-1961 ) y la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (Orden 9-3-1971).

SEGUNDO.- Como señala la empresa recurrente, existen numerosos precedentes de reclamaciones por daños y perjuicios contra Uralita S.A. por causa de daños derivados de la utilización del amianto. Y esta Sala se ha pronunciado al respecto en las siguientes sentencias:

1) Las de 4/9/2000, 27/1/2001, 29/10/2002, 3/3/2005 y 11/4/2005 (con voto particular), que rechazaron la acción de responsabilidad civil empresarial por daños y perjuicios derivados de enfermedad causada por el amianto ejercitada por trabajadores de Uralita (o sus causahabientes). Extraemos de la de 29/10/2002 sus principales argumentos:

a) En orden a la responsabilidad por culpa, con exclusión de la objetiva, decía que 'En materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar esta por la vía de la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social ni equitativa entre los distintos damnificados como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad'. Por ello, dirá, 'en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas, con más seguridad y equidad', rechazando así 'cualquier aproximación a un concepto de culpa de responsabilidad por riesgo o de responsabilidad objetiva de la empresa en tales supuestos y cuando se reclaman, como sucede en este caso, cantidades no cubiertas por el Sistema de Seguridad Social existente'.

b) En orden a la infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, señala la resolución comentada que 'la infracción remitiría a la falta de cumplimiento de las obligaciones impuestas a la empresa por los arts. 5, 12, 19, 20, 21, 45 y 46 de la Orden de 31/1/40 que aprobó el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo y vigente hasta la entrada en vigor de la Orden de 9 de marzo de 1971. En relación, por su parte, a los reconocimientos médicos la infracción sería la de los arts. 17 al 23 del Decreto 792/1961, de 13 de abril por el que se organiza el aseguramiento de las enfermedades profesionales. El incumplimiento de las primeras lo sería, según registra la sentencia, en relación a las exigencias en materia de una 'ventilación y extracción de locales adecuada y eficaz o aislamiento de los lugares donde se desprendan fibras de amianto existentes en el mismo, como a limpieza de los centros de trabajo mediante la aspiración del polvo o métodos húmedos y utilización obligatoriamente (por) los trabajadores (de) mascarillas protectoras de las vías respiratorias' (F.J. Sexto, párrafo dos)'.

c) En cuanto a la relación de causalidad entre la conducta empresarial y el daño producido, señala tal sentencia que en materia de responsabilidad por los daños derivados de accidente de trabajo que se reclama a través de solicitudes de indemnización por daños y perjuicios no basta la existencia de una infracción en materia de seguridad e higiene imputable a la empresa sino que es preciso, además y en orden al reconocimiento de la indemnización citada, que entre la acción infractora y el daño causado exista una conexión de causa a efecto (STSJCat 18/10/01 en R. S 2377/01 y 29/1/02 en R.S. 3694/01 ). Para descartar la existencia de dicha conexión entre las conductas mencionadas por la sentencia y el daño en cuestión basta pensar que, aunque las mismas se hubieran dado en los precisos términos a que se refiere la sentencia, con los niveles de exposición al amianto todavía autorizados por la normas legales vigentes, el daño se habría producido igualmente. Consideramos en tal sentido que dichas decisiones atienden a una realidad incontestable. La de que no se superaban en la empresa, en modo y momento alguno, los niveles de exposición al amianto que estaban determinados por la legislación vigente en dicho momento. E igualmente incontestable es que, de forma que nos resulte absolutamente objetiva, dichos niveles sólo pudieron ser vistos como extremadamente erróneos en un momento posterior a aquél en el que el trabajador en cuestión estuvo afectado a dicha exposición y por cuanto sólo en momento posterior a dicho período pudo comprobarse que con los mismos se sometía a los trabajadores afectados a un elevadísimo riesgo de desarrollar una enfermedad tan mortal como es la asbestosis. Ninguna otra circunstancia y, desde luego, ninguna de las mencionadas, por la sentencia de instancia puede merecer, a nuestro juicio, este rango de factor determinante del daño producido. Se trata en la mayoría de las casos de las infracciones de normas que marcan conductas de carácter genérico que, en ningún caso, modifican la realidad indicada y que no era otra que la de una exposición al amianto en unos niveles que, como se ha dicho, posteriormente se revelaron como mortales.

2) Esta doctrina de la Sala se abandona en la sentencia de 10/11/2005, cuya linia siguen las de 25/1/2006, 21/7/2008, 15/1/2009, 14/4/2009, 21/5/2009, 24/3/2010 y 1/4/2010. No obstante la de 3/12/2009 se manifestó en la la línea clásica de inexistencia de culpa empresarial.

3) Cabe también hacer mención a la sentencia de 21/11/2007 , también en la línea de exoneración de la empleadora, que si bien no es Uralita S.A., sino Alstrom Transporte SA, se apoya en las precitadas sentencias de 3/3/2005 y 11/4/2005 para rechazar la culpa empresarial, con el argumento básico de que 'El desconocimiento científico existente en aquella época impide considerar que la empresa hubiere podido actuar con negligencia al no establecer condiciones de trabajo adecuadas para prevenir un riesgo cuya existencia resultaba ser desconocida, lo que hace inexigible a la empleadora que hubiere adoptado medidas adicionales de protección de sus trabajadores'. En idéntico sentido la sentencia de 14/12/2009 respecto de otro trabajador de Alstrom que prestó servicios en contacto con el amianto desde 1973 a 1988. Cabe destacar por último la sentencia de 27-11-2008 que anula recargo de prestaciones impuesto a Uralita en el caso de un trabajador que era menor de edad cuando prestó servicios en Cerdanyola (1962-1963), por no estar su actividad relacionada con el manejo de amianto, pese a lo cual falleció en 2004 por mesotelioma pleural maligno por inhalación de amianto.

TERCERO.- La cuestión objeto de los presentes autos no ha sido hasta el momento objeto de unificación de doctrina. Visto que este Tribunal, como se acaba de exponer, ha dictado resoluciones contradictorias en la materia, en relación a la misma empresa y al mismo centro de trabajo, en supuestos similares sino prácticamente idénticos, se convocó el Pleno de la Sala para la unificación de criterios de acuerdo con lo previsto en el artículo 264 LOPJ , que se pronunció mayoritariamente a favor del criterio moderno de atribución de responsabilidad a la empresa.

Como recuerda la más reciente sentencia de 1/4/2010 'La condena a indemnizar por los daños y perjuicios causados por la mercantil URALITA SA tiene su fundamento en el incumplimiento de un conjunto de infracciones de normas vigentes en materia de prevención de riesgos laborales tal y como pone de manifiesto el Magistrado a quo. Como ha venido reiterando la doctrina de esta Sala, la demandada obvió el cumplimiento de normas que, al menos desde 1940, le imponían una serie de obligaciones preventivas, tales como dotar a los trabajadores de equipos de protección individual (caretas), adoptar medidas específicas sobre limpieza y transporte del amianto y que la empresa incumplió sistemáticamente'. (...) La cuestión litigiosa ha sido ya abordada por esta Sala en varias ocasiones, analizando idénticas infracciones a las ahora denunciadas por la empresa URALITA, SA, y en concreto la relativa a la inexistencia de responsabilidad por no haber incumplido normativa de prevención de riesgos y medidas de seguridad, y no existe razón alguna para apartarse de su doctrina de 10-11-2005, 25-1-2006, 21-7-2008, 15-1- 2009, 14-4-2009 entre otras. En este sentido, reiteramos lo ya manifestado en nuestros previos pronunciamientos acabados de señalar en el sentido de tomar en consideración las prescripciones del Reglamento de 1940, Orden 31-1-1940 , Decreto 10-1-194 y ulterior Reglamento de 19-7-1949 , por lo que en modo alguno podemos aceptar que la empresa se escude en la inexistencia de una norma específica relativa al amianto para rechazar su responsabilidad en los daños padecidos por sus empleados como consecuencia de la exposición continuada al amianto, pudiendo aplicarse las normas y condiciones de prevención y seguridad aplicables a los centros de trabajo en los que podían contraerse enfermedades profesionales como la asbestosis, y, en particular, la normativa sobre trabajo en ambientes pulvígenos, medidas preventivas señaladas tanto con carácter genérico en los artículos 5,12, 19, 20 y 21 como específico, en los artículos 45 y 46 para trabajos peligrosos, en la Orden de 31-1-1940 que aprobó el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Así, por ejemplo, el artículo 19 se refería a la limpieza diciendo: '..No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techo susceptible de producir polvo a cuyo objeto se sustituirán por limpieza húmeda practicada en cualquiera de sus diferentes formas o mediante limpieza por aspiración'. En su punto 2º ...'Cuando las operaciones de limpieza del suelo, paredes y techo, o de los elementos de la instalación ofrezcan peligro para la salud de los obreros encargados de realizarlas , se les proveerá de mascarillas y equipos adecuados, ', en el Capitulo V de dicho reglamento de 1940 , se refiere a la determinación de la forma en que cada obrero quedará protegido. Y en el artículo 86 , cuando habla de la protección personal y obligaciones varias, establece: las mascarillas, trajes especiales cuando la industria ofrezca marcado peligro para la salud o para la integridad física del obrero 'de conservar éste (el trabajador) durante el mismo (el trabajo) su traje habitual, y en el punto 7º trata de los aparatos de respiración. En definitiva, como señala la STSJ Cataluña de 14-4-2009, 'no puede aceptarse que la empresa desconocía las características del producto y su peligrosidad, ni menos aún que no existiera normativa en materia de prevención, pues la que se acaba de citar era aplicable y no se habían adoptado por la empresa medidas concretas'.

CUARTO.- Por lo expuesto, aunque en un determinado momento no existieran normas específicas en relación con el amianto, desde luego que el empresario no estaba exonerado de dar cumplimiento a las reglas generales en la materia, cuando resulta que el trabajo con amianto estaba ya catalogado como actividad peligrosa que podía generar una enfermedad profesional. Señala la sentencia recurrida que la empresa no puso a disposición de los obreros máscaras respiratorias, vestidos especiales, guantes, anteojos, al igual que omitió medidas en relación con la limpieza de ropa y de los locales de trabajo, etc... Estas prevenciones tendrían que haberse proporcionado y adoptado por la empresa antes de 1977. Hay, por tanto, ausencia de medidas de protección. El hecho de que la normativa sobre amianto, antes de 1997, no estuviera desarrollada y que los conocimientos científicos y técnicos hayan ido permitiendo una evolución en la forma de controlar la nocividad de ese elemento, no significa que no tuvieran que respetarse las normas que la sentencia de instancia recoge. En suma, el empresario no cumplió todas las exigenciales legales de higiene y seguridad en el trabajo, determinando su omisiva conducta un aumento del riesgo propio del trabajo desempeñado por el trabajador damnificado. No puede en este momento la Sala proclamar la inexistencia de nexo causal, como hizo la comentada sentencia de 29-10-2002 , cuando afirmaba que, pese a los expuestos incumplimientos de la normativa genérica de seguridad e higiene laboral, el resultado se habría producido igualmente, pues tal conclusión no descansa realmente en bases objetivas, al tiempo que viene a negar toda eficacia protectora a medidas como, por ejemplo, la utilización de mascaras respiratorias, que hubieran impedido, o reducido en buena medida, la inhalación de fibras de amianto por los trabajadores, protegiéndoles de la enfermedad o retrasando su aparición. Lo que si es claro es que la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse. Desestimándose por cuanto se deja expuesto el primer motivo suplicatorio.

QUINTO.- El segundo motivo, interpuesto con carácter subsidiario para el caso de que se mantuviera la condena de la empresa, acusa infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la reclamación de indemnizaciones de daños y perjuicios derivados de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, fijada en las sentencias del TS adoptadas en Sala General de 17-7-2007 . Se argumenta, en síntesis, que la demanda se limita a cuantificar el perjuicio por el procedimiento de remisión al Baremo aprobado por el RDLegislativo 8/2004, sin segmentar en el escrito los distintos tipos de daños invocados, ni se desglosa la indemnización en función del desglose de los daños. En el mismo defecto se dice que incurre la sentencia del Juzgado, pues aparte de no segmentar cada daño e indicar la indemnización equitativa para cada segmento, tampoco valora ni deduce la parte de compensación que representaron las prestaciones de Seguridad Social recibidas por el trabajador damnificado con el reconocimiento de la invalidez permanente total derivada de enfermedad profesional, aplicando de forma automática y matemática el Baremo. Concluye la recurrente, tras la cita de antecedentes jurisprudenciales en la materia tratada, que concurren circunstancias en el presente caso para no haber aplicado de forma automática la indemnización del Baremo de Circulación, citándose entre ellas que 'la culpabilidad de la empresa es forzada y cercana a la doctrina de la responsabilidad objetiva', la actitud de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales, así como la no segmentación de los daños e indemnizaciones.

Hay que indicar que la valoración del daño que realiza la sentencia recurrida se realiza en efecto aplicando de forma orientativa el baremo del Anexo del Real Decreto Legislativo, estableciendo la cantidad máxima de 77.639,12 euros prevista como factor de corrección de la indemnización básica por incapacidad permanente total. La Jurisprudencia en la materia establece que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1997 y 7 de febrero de 2003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño.

La existencia de estas tres vías de reparación determina la necesidad de su coordinación dentro del principio general de compatibilidad y la doctrina se ha inclinado por el criterio de la complementariedad, de forma que las indemnizaciones pueden superponerse hasta el límite de la reparación del daño total (sentencias de 2 de febrero de 1998, 10 de diciembre de 1998, 17 de febrero de 1999, 3 de junio de 2003, 24 de abril de 2006 y 17 de julio de 2007 ). Este criterio de complementariedad determina que, a efectos de fijar la indemnización adicional, deban descontarse del importe del daño total las prestaciones de la Seguridad Social, en la medida en que éstas cubren la responsabilidad objetiva del empresario por el mismo hecho y han sido financiadas por éste dentro de un sistema de cobertura pública en el marco de la Seguridad Social; descuento del que, sin embargo, se excluye el recargo en la medida en que el mismo cumple, según la doctrina de la Sala, una función preventiva autónoma (sentencia del Pleno 2 de octubre de 2000 ).

Pero la coordinación de las distintas vías indemnizatorias debe hacerse con criterios de homogeneidad, teniendo en cuenta que el daño tiene distintos componentes -las lesiones físicas y las psíquicas, los daños morales, el daño económico emergente y el lucro cesante- y, en consecuencia, la compensación de las diversas indemnizaciones debe efectuarse entre conceptos también homogéneos para lograr una justa y equitativa reparación. De ahí que no sea posible compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en una vía por lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, en otra. Esta regla de homogeneidad determina que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, estas prestaciones sólo puedan compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante: igualmente las que se reconocen por la incapacidad temporal no pueden compensarse con las que se otorgan por la incapacidad permanente y viceversa.

En cuanto al descuento del capital coste de la pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social, hay que recordar que se trata de prestaciones que se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia y, por ello, es lógico practicar la correspondiente deducción. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, sólo se descontarán la indemnización reconocida por lucro cesante (Tabla IV, factor de corrección por perjuicios económicos) y, parcialmente el factor de corrección de lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, pues este último factor compensa no sólo la pérdida de capacidad laboral en sentido estricto, sino también la pérdida de otras actividades, satisfacciones y oportunidades del disfrute de la vida. El capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por ese factor corrector de las lesiones permanentes, por lo que 'quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc.)'.

La sentencia recurrida se limita a señalar que el actor fue declarado en situación de IPT por enfermedad profesional (asbestosis con moderada alteración ventilatoria y nódulo pulmonar en estudio) por Resolución del INSS de 10/3/2006, por lo que resulta complicado ponderar en qué medida el factor corrector se imputa a la incapacidad y en qué otra al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima. No se ha realizado, pues, el desglose dentro de este concepto entre la parte que corresponde de la indemnización de la discapacidad laboral y la que puede atribuirse a la discapacidad vital, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada. No obstante, en el presente caso, a la vista de las lesiones del actor -fallecido en 7-5-2008- y en especial su edad de 73 años al tiempo de la concesión de la IPT, que limitaba en gran medida sus expectativas laborales futuras, determinando al propio tiempo una mayor pensión (total cualificada), minorizando por tanto la pérdida de ingresos por el trabajo, se considera prudencialmente que una proporción adecuada sería un 50% para la discapacidad laboral y un 50% para la vital, de ahí que la indemnización por el factor de corrección de la discapacidad laboral deba quedar absorbida por el capital coste de la incapacidad permanente, lo que da una indemnización final por el otro factor de discapacidad vital de 38.819,56 euros, con estimación parcial del motivo y con ello del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Uralita S.A. contra la sentencia de 27-10-2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Sabadell en autos núm. 140/2008 , promovidos en reclamación de cantidad por Efrain contra dicha empresa y Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., y en su virtud revocamos en parte dicha resolución, para fijar en 38.819,56 euros la suma indemnizatoria a favor de los causahabientes del actor y a cargo de la recurrente, confirmando los restantes pronunciamientos del fallo recurrido. Con devolución del depósito constituido para recurrir y reducción de la consignación realizada hasta la cantidad final objeto de la condena.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo desu razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art. 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita, intente interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.